中国古代法的“体系”论衡 (1).pdf

社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代法的“体系”论衡*郑 智*摘 要:中国古代法的“体系”研究历来名目繁多,端旨不一。特定时段的法“体系”研究具有历史价值,但没有一般法律体系的理论建构意义。“诸法合体说”“律令说”“官法同构说”“礼法说”“软法说”“混合法说”等诸法“体系”建构理论持说各异。从分析法学关于一般性“法律体系”的基本立场,将“律令说”和“官法同构说”以外的学说予以清除,并就二说关切问题,讨论中国古代法“体系”中的成员资格和身份标准,分析构成法“体系”的规范内容、结构及关系,对于丰富一般法“体系”的理论及检验中国古代法的“体系”建构皆有重要意义。关键词:法律体系;分析法学;律令说;官法同构说法律体系是比较法和分析法学研究的重要概念,从分析法学的进路讨论有着“礼乐政刑”的整体主义法文化观念的中国古代法的“体系”问题,存在时代意见和历史意见的协调与平衡问题。现代法理学也意识到,较多地移植西方而传统法文化资源匮乏的社会主义法律体系有着明显的法治精神内涵空洞的形式化特征,而改革语境下的爬行经验主义立法模式与国家权力主控下的理性建构模式并存的情况,实际上屏蔽了我们对国外实践经验的借鉴和传统法文化的回归,从而加剧了社会主义法律体系凿壁向虚的形式化病症,也为中国古代法的“体系”研究提供了时代的命题。一“法律体系”的存在标准我们经常会看到像“唐代法律体系”“中华民国六法体系”“社会主义法律体系”这样的概念,也会看到像“优士丁尼法典”“英国法”“法国法”这样的概念,这些概念分别以朝代、人名、国别和意识形态等方式冠名,或出于立法者自我标榜的目的,或出于学者自身比较研究的学术目的,也或许出于民族国家政治建构的目的,不管如何,我们会问:“法律体系”是基于某种事实上或理论上的标准而存在,还是基于研究3*本文系浙江省哲学社会科学规划重点项目“礼法文化中的 情 考量”(项目号:20NDJC16Z)、教育部2016 年度人文社会科学青年基金项目“礼法文化的巫术渊源”(项目号:16YJC820055)的研究成果。*郑智,浙江农林大学文法学院副教授。参见钱大军、薛爱昌 繁华与无序:法律体系建构的中国模式之检讨,法律科学 2016 年第 1 期。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)者个人学术旨趣或其他目的而随心所欲地构建?受马克思主义思想影响的中国大陆法理学者提出,法有三重结构:一是法调整之社会关系,是本体,是基础;二是法律规范体系,是依社会事实而产生,是形式,是外在;三是受法规范调整而产生的机制性事实。“法律体系”是基于法律所调整的社会关系而产生的法律形式上的思想意识产物,并非一个可以随心所欲的理论建构。分析法学则认为,法律规范是独立于社会事实和价值判断的存在,受新康德主义哲学思想影响的凯尔森的“纯粹法”理论,特别将法律的“是”和“应当”作理论上的严格界分,将分析法学限定于法律规范的“效力”问题。按照凯尔森的观点,规范的效力只是来自比它更高层级的规范,直至基础规范,最终构成一个具有严密效力层级结构的法律规范体系,看来也不是一个随心所欲的理论建构问题。但这并不是说,“法律体系”概念的理论建构不可能,否则识别和交流就会变得不可能,而这恰恰是分析法学致力之所在。但这种建构必须有一个一般性的理论前提,即当谈论“法律体系”这个问题时,我们如何将英国的、法国的、中国古代的、中国当代社会主义的“法律体系”放在一起,识别出它们中的规范来自哪里?有没有一个一般的标准,来评价来自不同法律规范体系的优劣得失,并且能够产生互相借鉴的可能?把上面有关“法律体系”一般概念的基本问题置入中国古代法的“体系”之中进行考察,我们发现,以特定朝代划分法律体系的期间的,通常不能作为法律规范体系存在的有效识别标签。我们且看下面四组来自不同法律体系的法律规范。诸立嫡违法者,徒一年。即嫡妻年五十以上无子者,得立嫡以长,不以长者亦如之。疏 议曰:立嫡者,本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子,不依此立,是名“违法”,合徒一年。“即嫡妻年五十以上无子者”,谓妇人年五十以上,不复乳育,故许立庶子为嫡。皆先立长,不立长者,亦徒一年,故云“亦如之”。依令:“无嫡子及有罪疾,立嫡孙;无嫡孙,以次立嫡子同母弟;无母弟,立庶子;无庶子,立嫡孙同母弟;无母弟,立庶孙。曾、玄以下准此。”无后者,为户绝。凡立嫡子违法者,杖八十。其嫡妻年五十以上无子者,得立庶长子。不立4参见张淑芳 法律体系与法治体系之比较,探索与争鸣 2011 年第 9 期。参见张乃根 西方法哲学史纲(第 4 版),中国政法大学出版社,2008,第 257273 页。参见 英 约瑟夫拉兹 法律体系的概念,吴玉章译,中国法制出版社,2003,第 5859 页。“嫡”原讹“庶”,据敦煌写本伯三六八改。按:孙奭 律音义 引律亦作“得立嫡以长”,并解云:“谓无子则立嫡以继嗣。”本作“立庶以长”者,后人改之尔。参见(唐)长孙无忌等 唐律疏议,刘俊文点校,中华书局,1983,第 243 页。(唐)长孙无忌等:唐律疏议,刘俊文点校,中华书局,1983,第 238 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代法的“体系”论衡长子者,罪亦同若养同宗之人为子,所养父母无子而舍去者,杖一百,发付所养父母收管。若有亲生子,及本主父母无子,欲还者听其乞养异姓义子,以乱宗族者,杖六十。若以子与异姓人为嗣者,罪同,其子归宗其遗弃小儿年三岁以下,虽异姓仍听收养,即从其姓若立嗣,虽系同宗,而尊卑失序者,罪亦如之。其子亦归宗,改立应继之人若庶民之家,存养奴婢者,杖一百,即放从良。I.2,14,9 既可以单纯地,也可以附条件地指定继承人,但不能自某时起或自某时止地指定继承人,例如:“于吾死后 5 年”;或“从某日起”或“到某日止”成为继承人。人们同意,在遗嘱中添加期限被认为是多余的,因此,继承人被视为是单纯地指定的。第九条 继承权男女平等。第十条 遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。以上四组法律规范分别来自 唐律疏议 大明律 优士丁尼 法学阶梯 评注 中华人民共和国继承法,都是涉及继承的内容,请问:如何有效识别四组规范来自何种法律体系?我们大致能够判断、与、有着完全不同的基质,即前者对于立嫡的法律强制性要严格于后两者,且其立足点在于家庭伦理秩序的维护,而后两者则更着眼于被继承人处分遗产的权利保障。我们看到,与的一致性竟多于与、的一致性,说明现代中国法律的移植色彩远远重于对传统法律继承的程度。但是,除了“立嫡违法”的内容详略和处刑轻重略有差异外,我们真的能够识别出、5黄彰健编著 明代律例汇编(下),台北“中央研究院历史语言研究所”,1984,第 462 页。徐国栋:优士丁尼 法学阶梯 评注,北京大学出版社,2011,第 265 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)的出处吗?不同朝代的法律规范体系当然存在区别,但若从比较法以及建构法律体系一般概念的高度来看,它们尚不具有明显清晰的区分度。我们知道,明律承袭唐律,虽有体系上的大变动,但其规范的内容于唐律仍以因袭为主,诚如薛允升言:“唐律集众律之大成上稽历代之制,其节目备具,足以沿波而讨源者明律虽因于唐,而删改过多,意欲求胜于唐律,而不知其相去远甚也。尝阅 元史刑法志,亦间有 明律 相符者,知 明律 又承用 元律 也。”综上可知,特定朝代的时段因素并不足以显现法律体系的质的区别,对于中国古代法的“体系”研究,需要另辟蹊径。二 中国古代法“体系”各说各立“说”者绝不以某特定朝代时段自限,有“诸法合体说”“律令说”“官法同构说”“礼法说”“软法说”“混合法说”等,不一而足,且略述之,管窥一二。(一)“诸法合体”说此说可追溯到 1907 年 5 月晚清民政部的一道奏文:“中国律例,民刑不分历代律文户婚诸条,实近民法。”20 世纪 30 年代为比较法学者稍助声势,于 20 世纪 80年代为大陆中国法律史的统编教材采用,遂成“诸法合体,民刑不分”的通说。驳论亦在20 世纪30 年代鹊起,且于20 世纪80 年代备受瞩目,以张晋藩的“诸法合体,民刑有分”说异军突显。而杨一凡在祖述前贤论说的基础上,进一步瓦解了“诸法合体”说的基础,尽举自战国秦汉以迄明清历代律典以外诸法律形式与刑法性质的律典并存的局面,得出了“诸法合体”说不能成立的结论。“诸法合体”说的缘起在于比较法学关于中国古代有无民法问题的质疑,受日人浅井虎夫学说影响的梁启超,对罗马法系公法、私法的体系划分推崇备至,并将时见清嘉庆会典所载律例拟类划分到公法、私法的体系中去,他明确指出:清代会典所载律例,只有刑法和行政法,并不存在私法和民法的概念,类于民法的规范则部分置于户部的则例中,原因在于,中国法缺少近世西方法的权利本位观念。此后,对中国古代民法有无论者互持异见,并且与“诸法合体,民刑不/有分”的说法合在一起,争论至6指洪武二十二年(1389 年)、洪武三十年(1397 年)的 大明律,以“名例律”为总则篇,分则以六部官署名之,总七篇三十门,大改唐宋律十二篇章体例之要。(清)薛允升撰 唐明律合编,怀效锋、李鸣点校,法律出版社,1999,例言。光绪朝东华录 三十三年五月辛丑。参见杨一凡 中华法系研究中的一个重大误区 “诸法合体、民刑不分”说质疑,中国社会科学2002 年第 6 期。参见范忠信选编 梁启超法学文集,中国政法大学出版社,2000,第 173176 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代法的“体系”论衡今不休。(二)律令说该说由日本学者首倡,有“律令制”“律令法”“律令法系”“律令法体系”等别称。后由张建国先生大张其说,遂引起中国学者的瞩目。“律令制”本是日本大化革新至平安时代以律令为基本法典的特定称谓,令在其中有第一意义上的根本法的地位,律是由它派生而出的第二意义上的法典。此说能否移治中国古代法律体系,日本存有驳议,而中国学者大多接受此说,只在时代分期上论见不同。日本学者普遍定位在汉魏至隋唐的阶段,张建国将其延伸到战国至明清的长时段,刘笃才则修正为由战国至隋唐的律令法体系转向明清的律例法体系的两个阶段。在律令说的阵营里,学者们对律令法体系中诸法律形式的性质及效力位阶的顺序亦争论不休。驳议者对日本律令说移治中国法皆持谨慎保守的姿态。日本学者认为,“律令制”一词本是日本模仿中国而获得的称谓,反过来由日本推测中国则是危险的,中国的律令效力之关系与日本恰好相反。近来中国学者俞荣根和秦涛亦以礼法体制的说法对律令说提出了挑战,认为日人用“律令制”指称中国,不过是受了欧陆法系法典情结的影响,是“成文法”或“法典”的视角加上了中国式词语的外衣,而无法包蕴中国古代除律令法典以外的如乡规民约、经义、礼制、祖宗之法等法律形式。(三)官法同构说“官法同构”之全称是“因事设官,依官制法,官法同构”,萌起于秦汉魏晋南北朝,初成于隋唐,而成熟定型于明清,以明清时期构建于“六部官制”基础上的“六事法体系”最为彰显,形成了“因官分职,因职分事,因事分门,因门分条”的篇章体例结构,构成了对中国古代国家事务和社会关系的广泛覆盖,基本实现了对文武百官和社会万民的全面调整,并在清代构成了由中央层面的会典、会典则例、六部则例、律例以及对应到地方州县六房体制的纵向法律规范体系。7持否定论之代表,如俞江、梁治平诸先生,皆从中国传统礼法文化私法观念阙如的根源上阐述中国古代没有民法的观点,参见俞江 关于“古代中国有无民法”问题的再思考,现代法学 2001 年第 6 期;梁治平 寻求自然秩序中的和谐 中国传统法律文化研究,中国政法大学出版社,1997,第四、五、六、七章。持肯定论的,如冯卓慧、滋贺秀三、寺田浩明、黄宗智等中外学者,诸氏由历代民事契约的大量史料所反映出的诸如田宅买卖、借贷、婚姻、立继、析产等民事纠纷以及州县官府调判文书,说明中国古代存在民法的大量事实,此不赘述。参见周东平 律令格式与律令制度、律令国家 二十世纪中日学者唐代法制史总体研究一瞥,法制与社会发展 2002 年第 2 期。参见张建国 帝制时代的中国法,法律出版社,1999,“第一部分 法源编:中国律令法体系概论”。参见俞荣根、秦涛 律令体制抑或礼法体制?重新认识中国古代法,法律科学 2018 年第 2 期。参见刘笃才 律令法体系向律例法体系的转换,法学研究 2012 年第 6 期。参见俞荣根、秦涛 律令体制抑或礼法体制?重新认识中国古代法,法律科学 2018 年第 2 期。参见朱勇 论中国古代的“六事法体系”,中国法学 2019 年第 1 期。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)将中国古代官僚体系与法律体系并列而观者不乏其人,但能清晰而系统地提出“官法同构”说者则非朱勇先生莫属。该说之最大创见在于,不再接受由苏联法学而来的以调整对象和调整方法划分法律部门(刑法、民法、行政法、诉讼法等),进而构建静态法律体系的不当做法,而是显现出中国古代宏泛、动态而丰富的法“体系”特征,从功能意义上阐释其治国理政的最大效用。该说创见巨大,歧见也巨大,乃是围绕清代会典的性质而展开。仿 周官 而成的 唐六典 已多被学界视为先例参照之“典籍”而非正式的法典,受之影响的明清会典究竟是否属行政法典,也成了一大疑问。退一步言,即便暂且承认清代会典具有法典的性质,那么会典与则例发生冲突时,是否具有否定则例的根本法的最高效力也并非定论。(四)余说余说尚有礼法说、软法说、混合法说等。礼法说不满足律令说拘泥于法典的“法实证主义方法论”立场,而依埃里希“活的法”的法社会学理论,将历代朝廷编纂颁行的礼典和包含了乡规民约、家法族规等民间“活法”的习惯法,与律令法一起纳入中国古代法的“体系”范畴中来。软法说是礼法说之变种,不过是将最初产生于国际法以及国内公共区域治理研究领域中的概念置入礼法说中而已,与礼法说有异曲同工处。混合法说似要彰显中华法系兼有大陆法系的成文法和英美法系的法官判例法的混合样式,以为当代中国引入判例制度寻找历史依据,有着强烈的应世心态。礼法说的歧见关键在于“礼”的界定。“礼”有宪法、民法、习惯法等不同的界说,礼制、礼仪、礼俗的形态不一,以礼入刑、纳礼入令的立法形式也使得律令/礼的二元法体系的论说难以成立。这一歧见同样适用于软法说,被纳入律令法体系的礼有着与制定法同样的“硬度”,所以未必全然就是“软法”。况且,作为分析法学的“专利产品”,将法律体系的概念运用到法社会学的理论分析中,是礼法说和软法说的通病。混合法说的应世心态无可厚非,但其理论建构违反了著名的“奥卡姆剃刀定律”,即“如无必要,勿增实体”,事实上只有实体法和法官判例法的单一形态,并不存在二8参见何勤华 清代法律渊源考,中国社会科学 2001 年第 2 期。参见俞荣根、秦涛 律令体制抑或礼法体制?重新认识中国古代法,法律科学 2018 年第 2 期。参见马小红 “软法”定义:从传统的“礼法合治”中寻求法的共识,政法论坛 2017 年第 1 期。参见武树臣 中国“混合法”引论,河北法学 2010 年第 2 期。参见黄震 中华法系与世界主要法律体系 从法系到法律样式的学术史考察,法学杂志 2012 年第9 期。奥卡姆剃刀定律(Occams Razor,Ockhams Razor)指的是“如无必要,勿增实体”原理,其又称“奥康的剃刀”。它是由 14 世纪逻辑学家、圣方济各会修士奥卡姆的威廉(William of Occam,约 12851349 年)提出。他在 箴言书注 2 卷 15 题说:“切勿浪费较多东西去做,用较少的东西,同样可以做好的事情。”社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代法的“体系”论衡者的混合实体。另外,赵晶以宋令为例构建宋代法律体系的研究也值得一“说”。赵晶专于一“令”,不涉其他,对宋代细密繁多的令钩稽史籍,并就宋令中的在京法、海行法、特定事务法、特定官司法、特定地域法等的上下、交叉及动态互换关系作了体系结构上的细致梳理,属于断代法“体系”研究中的范例。杨一凡对明“令”转换为“事例”称谓的稽考,也属于对特定时代某一法律形式内部结构的细密研究,同赵晶一样,是侧重于法律体系的历史研究而非理论建构。三 中国古代法“体系”论要将建构中国古代法“体系”的论说置入分析法学的一般性法律体系概念的框架下审视,对于检验自身和丰富一般性法律体系概念的理论都很必要。拉兹在系统梳理边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特等分析法学前辈相关概念的基础上,提出了构成一种完整法律体系理论的四个必备问题:(1)存在问题,解决的是法律体系存在标准以及对其标准进行陈述的真假判断的问题;(2)特征问题,解决的是一种法律归属于某一体系的成员资格和身份标准的问题;(3)结构问题,解决的是那些在同一法律体系中反复出现的关系模式,以及它们之间的差别的问题;(4)内容问题,探寻能够决定法律体系类型的规范内容的问题。我们并非要机械地套用这四个问题,而是要汇聚上述中国古代法“体系”论争的问题焦点,凸显出更具真实性的问题深度。(一)成员资格/身份标准问题识别中国古代法“体系”的一般特征,首先需要清查排除那些易混淆而实际上不属于该“体系”成员的规范。拉兹给出了界定成员资格身份的三项标准:(1)规范的,能够对人类的行为予以指导;(2)制度化的,它的适用和法典化在很大程度上通过特定制度来实现或规定;(3)强制性的,服从法律是由国家强制力提供保障。这三项标准的具体认定,在分析法学内部也是不统一的,但用来有效识别中国古代法的“体系”成员身份应该够用了。秦汉直至明清,中国历代法律形式包括律、令、科、比、格、式、会典、则例、事例等,这些规范的形式大致为“律令说”和“官法同构说”的体系所涵纳,除明清会典 外,其成员资格基本没有争议。有争议的包括:礼、祖制、乡规民约、家法族9参见赵晶 试论宋代法律体系的多元结构 以宋令为例,史林 2017 年第 4 期。参见杨一凡 明代典例法律体系的确立与令的变迁 “律例法律体系”说、“无令”说修正,华东政法大学学报 2017 年第 1 期。参见 英 约瑟夫拉兹 法律体系的概念,吴玉章译,中国法制出版社,2003,第 23 页。参见 英 约瑟夫拉兹 法律体系的概念,吴玉章译,中国法制出版社,2003,第 45 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)规、判例等,主要是为“礼法说”“软法说”“混合法说”等学说所支持。1.礼就规范层面而言,礼分三途:礼制、礼俗、礼法。唯有礼法在中国古代法的“体系”中存有一席之地,而礼制和礼俗或许在法的材料渊源和历史渊源上与法的“体系”存有一脉之源,但本身不能再跻身中国古代法的“体系”之列,这是首先要申明的观点。“礼肇于俗,而生于祭”,由丧祭之俗而生 仪礼,进而发展出关乎仪礼规范的礼之制。礼仪和礼制可统称为礼之器,其背后之精神义理可对称为礼之义,汉代集合礼之经典为三,即 周礼 仪礼 礼记,秦汉以来礼典仪注代有删修增订,至唐以 贞观礼 开元礼 最为显著,集中在朝仪和士礼的“吉、凶、军、宾、嘉”等内容,直至明清。朝廷以下民间士庶之家学礼法,为汉魏以至隋唐的门阀士风所推崇备至,北齐颜之推的 颜氏家训、宋朱熹的 朱子家礼、明吕坤的 吕氏乡约 等,皆为礼俗所谓“乡规民约、家法族规”之典范。从法社会学和法文化人类学的角度,礼制和礼俗皆为约束国家规范社会的礼仪制度,属于“活的法”的广义范畴,而礼俗应为不成文的习惯法范畴,但若从分析法学的角度来看,二者只具有拉兹定义的三项标准中的规范性特征,制度化和国家强制性特征皆匮乏,不能属于中国古代法的“体系”范畴。礼有规范的意义,但其本身并不是法律,无论现代分析法学还是中国古代律学的范畴,皆是自明之理。但自秦汉以来,儒法思想合流的趋势产生了礼对法律的全面渗透,宏观上表现为“礼乐政刑,综合为治”的礼法思想,技术层面则由汉代董仲舒的 春秋决狱及其后继者更大规模的经义决狱,产生了礼经对司法个案裁判的影响,到了补充、修正甚至突破现行法律的地步,再往后的以经注律及至 唐律疏议 而成的“一准乎礼”,礼的精神原理全面覆盖了法律的条文及具体概念的解释;并且自汉魏以来,诸如“八议”入律、服制断罪、请、减、赎、官当等贵族官僚的优容礼制,皆成为正式的法律条文,此外尚有学者梳理出礼与唐代令典“纳礼入令”的现象,此类皆可归入“礼法”的范畴。此处的“礼法”,从形式渊源上属于法律规范,其材料和历史渊源于礼。01此处“礼法”是从规范层面上对“礼”的分类,与“礼法说”“软法说”等学说所谈的概念不同。参见高明士 中国中古礼律综论:法文化的定型,商务印书馆,2017,第 1374 页。清代名幕汪辉祖曾举一案例(乾隆二十一年,江苏无锡),县民浦四童养妻王氏与其叔翁浦经通奸,如何断处?依律:凡(有夫)和奸者,杖九十;刁奸者(有夫、无夫),杖一百。奸兄弟子妻者,(奸夫、奸妇)各(决)绞。依礼制,“兄弟子之妻,大功服也,此晚己一辈者”,“奸兄弟子妻者”属于服制入律的典型。此案难点是,童养妻是不是妻子?律条和礼制上都没有规定。幕友魏廷奎则沿乡例分,以“叔翁兄妹的名分称谓”定服制,此是礼俗,而汪辉祖反对,以“未行庙见,妇死归葬女氏之党”的礼制反推幕友的乡俗意见不成立。此案例较典型地说明了礼制、礼俗、礼法的规范畛域。参见(清)汪辉祖病榻梦痕录,梁文生、李雅旺校注,江西人民出版社,2012,第 1213 页。参见霍存福 论礼令关系与唐令的复原 唐令拾遗 编译墨余录,法学研究 1990 年第 4 期;李玉生 唐令与礼关系析论,陕西师范大学学报(哲学社会科学版)2007 年第 2 期。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代法的“体系”论衡简言之,礼制、礼俗、礼法,前二者皆不是法的规范,当然不能纳入中国古代法的“体系”范畴,唯有礼法,形式上是法律规范,只是在材料和来源上表现出与“礼”的渊源关系,故称礼法,当然属于中国古代法的“体系”范畴。2.祖制有将“祖制”纳入其“礼法说”的,认为“祖制”是列祖列宗制定的律令,以约束及维护包括后代君主在内的最高统治者的“家法”,是高于国家一般律令的法律,朱勇先生特以“祖制律令”体系表述之。但无论是从现代分析法学的角度,还是时人自己的观点,“祖制”皆不能称为法律。“祖制”之宗旨在于约束和维护君权,是对以皇帝为核心的皇室成员的规范,与朝廷正式律典有别,自称“家法”,有违法的普遍性的一般原理。另外,无论是宋代的 宝训,还是明代的 皇明祖训,以及清代类似于皇位传承的“祖制”,多是处于“不征于国”的秘而不宣的高度戒备状态,有违法的公开性的一般原理。再有就是,某些“祖制”内的条款或是出于一代圣君的权宜之计,不具有法律稳定性的一般特征,如明朝祖制中的“凡户部官,不得用浙江、江西、苏松人”的禁令等诸类规范。3.判例判例在成文法勃兴以前的商周时代曾经是法源的核心,其特点就是运用比附先例成案的方式在司法裁判中采取“临事议制”的权宜策略。历代判例的名称有“廷行事”“决事比”“故事”“法例”“断例”“成案”等,汉代以前,有着与制定法同等重要的法源地位,其后,除宋元相对重视编例以外,官方对案例法多持排斥限制的态度,其主要原因无非是判例对成文法“体系”的稳定性产生了较为负面的影响。可见,在明清以前的判例,虽有法源的地位,但并非当然归属于法的“体系”范畴,源于其自身作为规范的普遍性和稳定性皆较匮乏。但案例的比附,对于成文法体系的法源供给不足及其僵化凝滞的弊病,起到了一定的弥补和修正作用,这也是其能够长久依附于历代成文法“体系”而存在的原因。明洪武年间 大明令 的回光返照,遂使“令”这种法律形式在其后一蹶不振,及至被“例”取而代之,朱元璋对 大明律 的“一字不得改易”的政治遗嘱,使得“例”的变通立法形式得以大行其道,日积月累,遂成 问刑条例。初由律例分置,其后律例合编,至清乾隆年间呈稳定态势,至此,“例”成为明清律例法体系不可或缺11参见朱勇 “祖制”的法律解读,法学研究 2016 年第 4 期。参见弘治朝 明会典 卷 5 吏部一事例,转引自朱勇 “祖制”的法律解读,法学研究 2016 年第 4 期。参见杨一凡、刘笃才 历代例考,社会科学文献出版社,2009。参见陈新宇 帝制中国的法源与适用论纲:以比(附)为中心的展开,中外法学 2014 年第 3 期。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)的重要成员。需要说明的是,明清的“条例”本身不是案例,但其来源是案例,在清代是经过了“案例成案通行条例”这样的递升渠道。4.唐六典 和明清 会典唐六典 和明清 会典 皆是将其时代的典章制度仿 周官 六典体例编排而成,其成员资格历来争议很大。饶有兴味的是,否定 唐六典 的成员资格却不妨其肯定明清 会典。综合否定性的观点,我们发现,唐六典 和明清 会典 缺少制度化的制定和发布程序,其内容除现行有效制度外,尚有大量有关沿革源流的无效内容,其规范有效性也大打折扣,再加上它们在司法裁判的案例中绝少被引用的事实,都强化了否定其成员资格的力度。拉兹的法律体系的概念在这里需要与中国古代法的历史情境相调适,否则其一般性理论必会遭受挫折。诚如晚清变法的梁任公言,中国建国数千年,并无西方分权制度下的立法权,遑论有制度化的立法程序。但这也并不会减弱历代律典的法律制度化的属性,何以独对 唐六典 及明清 会典 过于苛责呢?而对于 唐六典 和明清会典 中的失效条款,历代律典也不乏其例,如美国学者布迪和莫里斯指出的 大清律例 中被保留下来的占有相当比例的已经失效了的律例条款,而这同样不会损害大清律例 的“法典”身份。中国的“法典”二字,本身就有着“法律”和“典籍”的双重含义,肩负着强制和教化的双重职责,包括制定和执行法典的政府官员,21即便如此,对于“例”作为规范稳定性和普遍性较弱的批评仍伴其始终,根源在于其“因一事生一例”的痼疾,很难与“体系”化的法律规范相协调,相关批评参见胡星桥、邓又天主编 读例存疑点注,中国人民公安大学出版社,1994,第 300 页。参见胡兴东 中国古代法律形式结构研究,北方法学 2014 年第 3 期。参见高明士 律令法与天下法,上海古籍出版社,2013,第 7 页。唐六典 由“掌刊辑古今之经籍,以辨明邦国之大典,而备顾问应对”的集贤殿书院编撰而非专门立法机构制定;唐六典 虽然公布了,但没有皇帝的明诏施行,不符合立法的正式公布程序。参见李玉生唐代法律体系研究,法学家 2004 年第 5 期。唐六典 以唐代官制为本,直接取材于当时施行的令式,但又明列了已经改易失效的官制,更像一部唐代官制典籍而非正式的法律。参见(唐)李林甫等撰 唐六典,陈仲夫点校,中华书局,1992,唐六典简介,第 2 页。即便如 唐会要 等史料中有“虽未颁行,但确曾行用”的例子,也不过是古人讨论制度惯于引经据典的一种修辞文风而已,不能作为属于正式法律的观点证据。类似的观点也被移用于对明清会典属于备考的典籍史料而非正式法典的性质判定上来。参见何勤华 清代法律渊源考,中国社会科学 2001 年第2 期。参见范忠信选编 梁启超法学文集,中国政法大学出版社,2000,论立法权(1902)。参见 美 D.布迪、C.莫里斯 中华帝国的法律,朱勇译,江苏人民出版社,1998,第 5963 页。请注意,这里的“强制”不能狭隘地理解为“制裁”,“制裁”的概念似乎只是把法律局限在不利的司法裁决本身,这是奥斯丁被人诟病之所在。以拉兹的观点看,会典 中有关职官权限的“设范”本身就是强制性的表现,虽然 会典 中的很多条款并没有直接规定违反的制裁后果,也很少在实际案例中展示这一点,但很显然,违反了 会典 中的规范,会在其他规范甚至是 六部处分则例 和 大清律例中体现出制裁的效力,在这个意义上,我们应当将之前可能被违反的规范看作有“强制力”的。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代法的“体系”论衡践行着“礼乐政刑,综合为治”的治理理念。因此,在宽泛意义上,我们应当承认唐六典 和明清 会典 在中国古代法“体系”中的弱成员资格。(二)中国古代法“体系”的内容、结构和关系1.“律令说”“律令说”的几个时点值得关注。秦汉时期,律令无别,都是定罪量刑的刑事规范,令有“亚律”“副律”“刑事特别法”等别称。晋 泰始令 的颁布,始有令典与律典的区分,“律以正罪名,令以存事制”,最笼统的说法是,律是刑罚性规范,令是非刑罚性规范,主要是有关国家行政的法律规范,二者也无高低之说。唐代是律令制的高峰期,律令格式是律令制的成熟形态,唐六典 曰:“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以轨物程事。”新唐书刑法志 进一步说:“唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”其中,“格”的地位较为突出,“编录当时制敕,永为法则,以为故事”,是皇帝发布的政令,有着最高的法典位阶,但其变动也最为繁剧。中唐以后,律、令、格、式的大规模修订基本停止,“格后敕”的编修作为一种独立于“格”的新型法典被频繁提起,至宋取 刑统 地位而代之,有“敕令格式”的称谓,律令制遂趋向衰落。蒙元时代以条格、制敕、大扎撒等形式汇集,毫无律令制的“体系”可言。至明清,律例制在某种程度上接续了律令制的余脉。律令制的起落兴衰,大略如此。其中尤可关注者,是唐代的“格”和宋代的“敕”,代表了律令制“体系”中的不稳定力量,直至最终瓦解了律令制“体系”。它们是代表皇帝意志的命令,皇帝是专制时代的最高主权者,所有的法律都直接或间接地出自皇帝的命令,但不能说皇帝的所有命令都是法律,因此,“格”在唐代亦有“正”“杂”二途,能够编入格典的称“正格”,而“杂格”又分选格、赏格等临时颁布的散格,和标明为“永格”“常式”的敕格,敕格经累积可编入格典,不能编入格典者不得援引断罪。唐律断狱律“辄引制敕断罪条”(总 486 条)曰:“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致罪有出入者,以故失论。”但唐格对律、令、式变动的力量仍是不容小觑。宋敕亦有散敕和制敕之分,仁宗朝设详定编敕所为专司机构,至于敕与刑统(律)的关系,戴炎辉引 庆元条法事类 云:“诸敕令无例者,从律。律无例及例不同者,从敕令。即敕令是基本法,律乃副法。”可见,格敕在唐宋法“体系”中的破坏作用大于建树,其频繁变动体现出其背后的皇权专制力量对法“体系”的侵损。31参见高明士 律令法与天下法,上海古籍出版社,2013,第 36 页。戴炎辉:中国法制史,三民书局,1979,第 1213 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)2.“官法同构说”“官法同构说”的时点界分为秦汉(萌起)隋唐(形成)明清(成熟)三个时段,一如前述,其完善在清,以乾隆朝最具代表性。该说不仅承认 会典 的法律属性,且将其置于国家根本法的统领地位,一如今日之宪法。其次是 会典则例,相当于细则,与 会典 一起构成规范国家重大全局事项的基本法。再次是中央各部院 则例,包括宗室觉罗及旗务管理类则例、皇宫内廷管理类则例、少数民族事务管理类则例和国务执行机构类则例,其中,国务执行机构类则例最为重要,主要是吏、户、礼、兵、刑、工的六部则例,称“六事法体系”,而刑部在其中又较特殊,以 大清律例 抵当其他部院 则例 的位置,并以六部署名为 律例 各分则的篇名,将六部涉及定罪量刑的问题统摄其下。最后是省府州县各级地方政府,尤其是州县基层政府,正印、佐贰官外,分设“六房”之吏,对接中央“六事法体系”,从而形成央地纵向之层级“官事法”体系。“官法同构说”意识到了清代官制体系与法制体系的同构现象,在中央法规范“体系”的层面,从效力、功能和内容方面对其结构及内在的关系进行了细致的梳理,强调清代 会典 及 会典则例、部院则例 重在立规,即“各自就所涉领域做出制度性规定,确定行为标准,设置处理程序,其内容以正面规制为主”;而 律例“重在设禁,对于违反上述法律所确定的标准、程序,以及其他需要禁止的行为,设立禁则给予刑事处罚”。而在内容上,会典 会典则例 律例 等文本采用“六事法”合体的编纂方式,其篇目条款设置以“六部”为纲,分列属于“六事法”各部门的条款。而 部院则例 又采取“六事法”分立的体例,呈现了法律内容与形式载体的兼有互相分离、交叉对应的双重特点,并体现出“一法多典”和“一典多法”的特殊现象。“官法同构”的法体系当然有很多优点,但其缺陷也毋庸回避。其中一个关键问题是,其官制和法制内部出现了以职官身份和执掌事务性质进行区分的双重标准问题,从而产生了法律规范的交叉、重合乃至相互冲突的情形。这种缺陷在晚清官制和法制改革中也被认为不合时宜而一并革除了。41“官法同构说”提醒人们,唐律的篇目设置,既