我国风俗犯罪实行行为的规范重构——基于法益侵害说的展开.pdf

年第期总第 期东北师大学报(哲学社会科学版)J o u r n a l o fN o r t h e a s tN o r m a lU n i v e r s i t y(P h i l o s o p h ya n dS o c i a lS c i e n c e s)N o S u mN o D O I /j c n k i /c 我国风俗犯罪实行行为的规范重构 基于法益侵害说的展开胡波(曲阜师范大学 法学院,山东 日照 )收稿日期 基金项目中国法学会部级法学研究一般课题(C L S()C ).作者简介胡波,男,曲阜师范大学法学院讲师,法学博士.对于风俗犯罪而言,其实行行为必定会侵害社会善良风俗,在此意义上,风俗犯罪实行行为的具体表现形态就是侵害社会善良风俗的行为,两者并无二致.社会民众的人格自由发展权包含社会民众的行为自由权与社会民众的人格权,前者所保护的是社会民众的行为自由(作为和不作为),而后者则是保护社会民众个人在其私生活领域中所具有的独特个性.道格拉斯胡萨克:刑法哲学,姜敏译,北京:中国法制出版社,年,导言.储槐植:美国刑法 第版,北京:北京大学出版社,年,第 页.摘要根据法益侵害说的立场,入罪化的准则是行为具有法益侵害性.不过,并非所有的法益侵害行为和具有法益侵害危险的行为都应被予以入罪化,还需要借由从属性原则和伤害原则对其进行限定.以风俗犯罪正当化的基础要件作为考察依据,得以推知我国风俗犯罪实行行为的设定不尽合理,表现为相关实行行为的规定失之于笼统、粗疏,缺乏法律规范应有的明确性与周密性,致使不具有法益侵害性的行为被纳入刑法规制范围,与法益保护原则相悖.缘于此,有必要在犯罪论层面对我国风俗犯罪的创制进行检讨,以便能够适时厘正设定失当的实行行为,并将相关的风俗犯罪予以出罪化,进而规范风俗犯罪的处罚根据.关键词风俗犯罪实行行为;法益侵害性;法益保护原则;刑法规制;出罪化 中图分类号D 文献标志码A 文章编号 ()一、引言网络涉黑犯罪中有相当一部分是由黑恶势力利用计算机网络所实施的风俗犯罪,此类犯罪相较于其他网络涉黑犯罪而言,在司法实务中的认定和处理更为复杂.风俗犯罪作为一类较为特殊的犯罪,在我国的理论研究中颇具争议,而争议的焦点在于由“单纯侵害社会善良风俗的行为入罪化是否具有正当性”所引申出的“风俗犯罪实行行为是否具有法益侵害性”的问题.关于该问题的观点会影响到相关风俗犯罪是否具有可罚性以及由黑恶势力利用计算机网络所实施的风俗犯罪罪数的判断.事实上,我国相关风俗犯罪实行行为的设定并未遵从法益保护原则,其后果是不具有法益侵害性的行为入罪化,不当地扩张了风俗犯罪的处罚范围,导致过度入罪化的出现,进而侵害了社会民众的人格自由发展权.基于此,重新审视我国风俗犯罪的实行行为并对其进行相应的修正势在必行.二、重构的依据:风俗犯罪的正当化风俗犯罪的正当化指的是针对风俗犯罪所做出的正当性评价,即侵害社会善良风俗的行为入罪化所必备的合理性要件.可以在以下几个方面对其进行理解:首先,刑罚的正当性应当和刑法规范的内容相适应,违反刑法规范者须接受刑罚的惩处,但是相关的刑罚必须是正当的.宪法制约刑罚权的积极意义在于避免其滥用,而为刑法规范的创制及适用设定合理的限制,就是要在社会公共利益与社会民众个人利益的保护之间获取平衡.为了合理限缩刑法立法权的不当扩张,从而遏制和拘束过度入罪化,需要依据宪法设置法益的刑法保护界限.我国宪法第三十三条第三款规定了“国家尊重和保障人权”.在法学的语境中,应当对该规定进行如下解读:一方面,凡是与“国家尊重和保障人权”理念相符的行为都受宪法的保护;另一方面,凡是有违“国家尊重和保障人权”理念的行为均应被禁止或者受到责罚.进一步而言,我国宪法第三十三条第三款的规定反向限缩了法益遭受侵害的范围,即只要是符合“国家尊重和保障人权”理念的行为都不应被予以入罪化.因为“人权”意味着社会民众个人无论民族、年龄、性别以及宗教信仰如何,均享有作为社会人类群体的那些基本的与不可剥夺的权利.众所周知,比例原则可用以进行合宪性审查从而限定法益保护的边界,其具有衡量和检验刑法规范的创制及适用是否具有正当性的重要机能.而我国宪法第三十三条第三款的规定蕴含着比例原则的内涵,因此可以将其作为指导和规范我国刑法立法的宪法根据.在入罪化的规范化理论不够明确尤其是当刑法规范的理性评价机制缺失的时候,上述宪法规定就可以直接担负刑法规制范围合理划定的任务.由此而论,风俗犯罪的创制应当符合“国家尊重和保障人权”理念,此为风俗犯罪正当化的指引要件.其次,刑法的目的和任务是法益保护,具有法益侵害性的行为才有可能被刑法所禁止.易言之,只有使法益受到侵害抑或侵害危险的行为才能被刑法规定为犯罪,此种法益侵害性即为实质的违法性.如果无法益侵害,相关的行为就不能被认定为与构成要件相符,也就不能对其科处刑罚.法益侵害说是有关犯罪本质学说中的有力观点,处于通说地位,其主张唯有侵害抑或威胁到法益的行为才能被予以入罪化,不能将那些仅仅有悖于社会生活中道德伦理秩序的行为作为犯罪予以惩处.质言之,犯罪必须是一种法益侵害行为,无法益侵害便无犯罪,行为具有法益侵害性是其被置入刑法规制范围的必要条件.总体而言,我国现行刑法采取的是客观主义立场,倘若行为侵害或者威胁到了法益,在采取其他规制方式不能较好地实现法益保护的目的时,此行为的入罪化才是必要的.由于法益具有规制立法或者批判立法的机能,从而使其成为现代刑法中一个必不可少的概念.依据法益侵害说,法益及法益理论在入罪和出罪中具有基础性、决定性的功用,缘于此,阐述风俗犯罪的正当化就需要借助它们来实现.法益侵害说认为所有犯罪的实行行为都应当是侵害法益的行为,对于风俗犯罪的实行行为来说亦同样适用.故而,风俗犯罪的创制应当与法益保护原则相符,即侵害社会善良风俗的行为必须具有法益侵害性,此为风俗犯罪正当化的基础要件.最后,实质的违法性论主张刑法所禁止的是侵害法益的行为.不过,基于使用法益侵害去阐释违法性的立场,必须考量是否值得对侵害法益的行为予以刑事规制.实际上,并非所有侵害法益的行为都应被纳入刑法规制范围,而只能将其中需要科处刑罚的那一部分作为构成要件行为来对待.目前,并没有一个具有普适性的标准来衡量何种法益是更为重要的,以至于需要动用刑法来保护它们.在某种意义上,民法规范与行政法规范也具有法益保护的机能,刑法规范不应介入到所有法益侵害行为的规制之中,其在整体的法规范体系中处于补充性的法益保护地位.也就是说,唯有当其他更为轻缓的规制方式难以保护社会民众的人格自由发展权时,才允许发动刑法.所以,辅助性抑或补充性的法益保护才是刑法的目的.这与从属性原则的内涵不谋而合.不过,依据从属性原则只能大致框定入罪与出罪之间的界限,仍需要在其他理论中寻求二者边界的具体划定根据.为了辨别合法与不法,约翰密尔提雷蒙德瓦克斯:法哲学:价值与事实,谭宇生译,南京:译林出版社,年,第 页.本文中的刑法规制即刑事规制是法律规制的一种,指的是国家为了对社会民众私生活领域进行干涉而创制刑法规范以及通过刑法规范的适用去规范、制约社会民众(自然人和非自然人)行为的活动,包括刑事立法规制和刑事司法规制.张明楷:刑法分则的解释原理 第版,北京:中国人民大学出版社,年,第 页.刘艳红:实质刑法观 第版,北京:中国人民大学出版社,年,第 页.张明楷:外国刑法纲要 第版,北京:法律出版社,年,第 页.陈家林:外国刑法理论的思潮与流变,北京:中国人民公安大学出版社,年,第 页.张明楷:刑法的基本立场 修订版,北京:商务印书馆,年,第 页.前田雅英:刑法总论讲义 第版,曾文科译,北京:北京大学出版社,年,第 页.张明楷:刑法学 第版,北京:法律出版社,年,第 页.古承宗:刑法的象征化与规制理性,台北:元照出版有限公司,年,第页.克劳斯罗克辛:刑事政策与刑法体系 第版,蔡桂生译,北京:中国人民大学出版社,年,第 页.从属性原则源自法治国思想和比例原则,其要求保护法益不能完全依赖刑法规范来实现,其他法律规范在法益保护中也能充当重要角色,只不过刑法规范是法益的最终保护措施,在其他法律规范无法充分和有效地保护法益时,刑法规范才被允许适用.抑或说,刑罚作为最为严苛的制裁手段,只有在相较于刑罚更为轻缓的规制措施力所不逮的情势下,才会考虑其介入.从属性原则与刑法谦抑主义和断片性(不完整性)的内涵相一致,其属于刑事政策的范畴,而非强制性规定,具有限缩刑法立法不当扩张的作用.出了伤害原则.该原则主张社会民众个人只要不对他人造成伤害便拥有属于自己的一切自由,抑或说社会民众个人在不侵扰他人利益的基础上均享有实施行为的完全自由.依据伤害原则,倘若行为并未对他人造成实际伤害或者并未实际损害到他人的生活利益,那么该行为便不能被认定为不法,也就不能将该行为的行为对象视为法益.可以这样认为,伤害原则立足于反向使用“排除的方式”来划定刑法规制范围的界限,而法益保护原则是着眼于正面来限制刑法的处罚范围.就此来说,伤害原则可以弥补从属性原则在出罪和入罪边界划定中的不足之处,尽管其自身并不足以说明侵害行为所具有的犯罪性.依上文所述,风俗犯罪的创制即侵害社会善良风俗行为的入罪化还应当与从属性原则及伤害原则相符,此为风俗犯罪正当化的限定要件.前文已述,风俗犯罪的正当化是研讨风俗犯罪创制的重要根据,而风俗犯罪实行行为的设定是风俗犯罪创制中的核心环节,那么风俗犯罪的正当化就顺其自然地成为考察风俗犯罪实行行为设定以及风俗犯罪实行行为重构的依据.根据风俗犯罪的正当化,风俗犯罪实行行为的设定以及重构应当同时符合风俗犯罪正当化的指引要件、基础要件和限定要件,才能被认为是正当与合理的.由于本文的论证视角是立足于法益侵害说来展开的,因此下文仅研讨风俗犯罪实行行为的设定以及重构是否符合风俗犯罪正当化的基础要件,即风俗犯罪的实行行为是否具有法益侵害性的问题,无涉其他.而且,依据法益侵害说,如果风俗犯罪的实行行为并未侵害法益,那么其便丧失了入罪化的资格,从而也就没有必要再进一步探讨风俗犯罪实行行为的设定以及重构是否与风俗犯罪正当化的指引要件与限定要件相符的问题了.一言以蔽之,风俗犯罪的实行行为具有法益侵害性是其入罪化的基本前提,而非其他.三、重构的缘由:相关风俗犯罪实行行为的设定有违法益保护原则自 世纪 年代以来,刑法理论界关于风俗犯罪所保护的法益究竟为何物的论争就一直存在.不少学者都认为风俗犯罪的法益是社会善良风俗,而以耶格教授和塔特雅娜赫恩勒教授为代表的学者则持反对立场.当前,关于社会善良风俗的刑法定性仍未有一致的定论,肯定与否定其法益资格观点之间的交锋依然激烈.事实上,该问题也确实有继续研究的必要,因为这是确认风俗犯罪的实行行为是否具有法益侵害性的必要条件.(一)社会善良风俗不具备法益的属性在刑法理论中,学者们所惯常使用的“社会风化”“社会风尚”以及“社会道德风尚”等概念与社会善良风俗并无二致,存疑的是社会善良风俗是否为法益?根据法益侵害说的立场,能否将社会善良风俗纳入刑法的保护范围需要考察其是否为刑法中的法益.犯罪是对社会的侵害,其必要前提是存有法益侵害的事实,而法益侵害则指变动或者毁损法益概念中所包含的具有价值的真实特性.当前的通说认为,法益是刑法规范用以实现社会民众人格自由发展权的基本条件,而且这种保护源于宪法的授权.不过,法益的内涵极不确定,以至于在现实中很难有效地将其与非法益予以界分.进一步而言,社会生活中需要予以保护的利益并非皆为刑法中的法益,究竟哪些应被纳入刑法的保护范围是一个亟待解决的问题,这需要考察具体的社会生活利益是否与法益的实质构造相符,对于社会善良风俗来说也是如此.法益作为刑法释义学中一个不可或缺的概念具有双重机能:构成要件的解释机能与规制范围的限定机能.尽管如此,试图使用法益的概念将刑法所要保护的“生活利益”全部囊括于其中似乎很难,也不现实.而且,在众多的法益概念中,并无较为明确地认定某一事物是否为法益的标准,或者说,法益概念仅起到一种指引或者标识的作用,并没有其他更为特殊的意义.法益概念只是在某种权力结构下用来整合社会规训机制的中介,其自身仅仅是一个具备知识论意义的转化触媒.于是,上述“认定标准”的任务便自然地让渡于法益的实质构造.与法益的概念相比,法益的实质构造是对法益更深层次的解读,能够充当前述“认定标准”的角色.换言之,我们可以将法益的实质构造从众多法益中抽离出来,进而将其作为判断某一事物是否为法益的准据.实际上,作为一个较为抽象的事物,法益具有一体两面性.“一体”指的是法益概念自身,而“两面性”则表现为价值面向和存在面向的二元统一.“法益”中的“法”代表的是价值抑或价值判断,即“值得约翰密尔:论自由,许宝骙译,北京:商务印书馆,年,第 页.钟宏彬:法益理论的宪法基础,台北:元照出版有限公司,年,第 页.许恒达:法益保护与行为刑法,台北:元照出版有限公司,年,第 页.法律保护”;“法益”中的“益”代表的是存在,即“价值判断的对象”或者“法律保护的对象”.一方面,于法益的价值面向而言,刑法的任务是维护社会民众共同生活的基本条件,而共同生活的目的则是社会民众人格自由发展权的实现,因此可以将法益视为实现社会民众人格自由发展权的基本条件.另一方面,就法益的存在面向来说,法益自身必须是真实存在的事物,其可以被侵害或者毁损,那些并非真实存在且不能受到侵害或者毁损的事物不在刑法的保护之列.通说认为,法益应当是能够在客观经验上予以操控和描述的利益状态,抑或是法益应当依靠外部显示的实体基础予以呈现,即法益自身需要具备“形式的具体可能性”;而且,在划定刑法所予以保护的利益范围作为法益的情形下,需要理性地评判非法行为对于法益侵害的后果究竟意味着什么,即法益应当具备“实质的具体可能性”.质言之,法益必须具备“客观实在性”,其自身是可以被操控和描述的真实存在,太过抽象且不可被操控的事物并不具有这种属性;同时,法益还需要具备“可损性”,其自身能够遭受现实的损害,无法在本质上受损的事物并非法益;此外,侵害行为和作为法益的真实存在所发生的改变之间必须具备因果关系,并且此种改变可以被认定为现实的损害.进一步而言,刑法中的法益应当是客观实在之物,不过其不必是“有体物”,而是说法益必须是能够受损的事物.据此来说,法益可分为具体法益与抽象法益.易言之,法益的客观实在性理应体现在现实情状之上,不然,法益实际存在的根基便无处可寻.其中的“可损性”在实质上是事物的“可变性”,并且此处的“可变性”是一种立足于因果关系论的变化.综上,法益的实质构造为“客观实在性”和“可损性”的并存.社会生活中的事物只有同时具备这两种属性,才有可能成为刑法中的法益,否则,就不应动用刑法对其进行保护.例如,社会生活中的价值观和社会民众的情感并不具备本体论意义上的“客观实在性”与“可损性”,所以二者并非法益.承前文所述,社会善良风俗归属于社会道德伦理秩序的范畴,并不具有“经验现实性”,而且社会善良风俗具有“相对性”和“易变性”,致使难以对其展开客观的描述.同时,在某种意义上来说,社会善良风俗以特定的宗教伦理规范作为其存在的基础,而法律规范必须具有普适性即其能够普遍适用于全体社会民众,所以法益就不能仅仅是为了特定的“信仰团体”而存在.申言之,一方面,社会善良风俗由于不具备“经验现实性”而无法遭受实际的侵害,即其不具有法益实质构造的“可损性”;另一方面,社会善良风俗的“相对性”和“易变性”导致不能对其自身进行客观的描述,抑或是社会善良风俗的“相对性”和“易变性”致使其自身无法被操控、把握,这说明其并不具有法益实质构造中的“客观实在性”.此外,社会善良风俗的非普适性决定了其无法作为法律规范的构成要素来使用.刑法规范所创设的法义务仅能以社会民众重要的外部行为当作对象,而并非诸如动机、道德伦理态度、社会生活中的价值观以及社会风俗等事物.行为具有可罚性不是因为其所具有的背反道德的特性,而是由于该行为侵害了在经验上能够具体操控、把握以及在客观上能够予以明确的个人法益或者超个人法益.因此,不能将仅仅有违社会伦理和公序良俗的行为作为犯罪论处,尽管此类行为不值得提倡.倘若将过于抽象抑或内容不甚明确的道德伦理价值观径直转变为法义务的内容,也就无法形成理性的刑事政策,并且会不当地扩张刑罚权的范围.换言之,单纯违背道德伦理秩序的行为不具有可罚性,不能根据太过抽象的道德伦理认知来解释刑法条文所创设的法义务内容.所以,社会善良风俗不具备法益的属性,其并非法益.总之,不能将以所谓“社会民众性行为的贞洁性”为构成要件的反向描述视为法益,社会善良风俗只是立法者为了维护社会生活中的道德伦理秩序而创设法义务的一类转换介质.(二)相关风俗犯罪的实行行为不具有法益侵害性法益侵害说立足于自由主义和个人主义主张,为了维护社会民众的人格自由发展权,理应尽可能减少对于社会民众个人自由的限制以及最大限度地规避国家权力的恣意,以实现限缩刑法规制范围的目的.刑法不能惩处单纯有违社会道德伦理价值观而不具有法益侵害性的行为,社会道德伦理秩序的维钟宏彬:法益理论的宪法基础,第 页.R H e f e n d e h l,“K o l l e k t i v eR e c h t s g u e t e r i mS t r a f r e c h t”,K o e l nu a,S H J a e g e r,Am e l u n g,K n u t:R e c h t s g u t e r s c h u t zu n dS c h u t zd e rG e s e l l s c a h f t,A t h e n a e u mV e r l a gGm B H,F r a n k f u r t a m M a i n S f 古承宗:刑法的象征化与规制理性,第 页.张明楷:张明楷刑法学讲义,北京:新星出版社,年,第 页.钟宏彬:法益理论的宪法基础,第 页.护有赖于刑法之外的其他社会机制.依据法益侵害说的观点,刑法的任务是法益保护,而违法性的本质是法益侵害,那么对于客观构成要件的解释就需要以“法益”为指引.由于风俗犯罪的实行行为必须是侵害社会善良风俗且具有法益侵害性的行为,所以风俗犯罪的实行行为要么只是单纯侵害了社会善良风俗,要么就是通过侵害社会善良风俗的方式而又进一步侵害了其他法益,抑或说同时侵害了社会善良风俗和其他法益.因为社会善良风俗并非法益,所以如果将单纯侵害社会善良风俗的行为纳入刑法规制范围,就说明此种风俗犯罪的实行行为不具有法益侵害性,其设定有违风俗犯罪的正当化.下文对我国风俗犯罪的实行行为是否具有法益侵害性予以研判.引诱未成年人聚众淫乱罪和引诱幼女卖淫罪均侵害了未成年人的性自主权以及性发育中的身心健康权;强迫卖淫罪与引诱卖淫罪都侵害了他人的性自主权,如果两罪的实行行为牵涉未成年人,还会侵害未成年人性发育中的身心健康权,而且,强迫卖淫罪还可能会侵害他人的人身自由权和健康权;传播性病罪则侵害了他人的健康权,还有可能会侵害未成年人性发育中的身心健康权.此外,上述诸罪如果是以公开方式实施的或者其实行行为牵涉到心智缺损者,还会侵害社会民众的生活安宁或者心智缺损者的性自主权.社会民众(包括未成年人与心智缺损者)个人的性自主权、人身自由权、健康权、社会民众的生活安宁以及未成年人(包括未成年心智缺损者)性发育中的身心健康权都具有法益的两种必备属性 “客观实在性”和“可损性”,即具备法益的实质构造,所以它们是刑法中的法益.由于上述诸罪的实行行为都具有法益侵害性,那么其设定就与法益保护原则相符.而聚众淫乱罪、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、容留卖淫罪以及介绍卖淫罪实行行为的设定则是存有争议的,其中争议最大的莫过于聚众淫乱罪.我国现行刑法规定,聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制.本罪的实行行为是“聚集多人实施集体淫乱活动”,即聚众行为和集体淫乱行为的结合,并且本罪仅处罚首要分子和多次参加者.根据 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一),组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的,应予立案追诉.因此,所谓的聚众参加淫乱活动指的是三人以上(包括三人)参加淫乱活动的情形.但是,上述规定会出现以下难题:如果本罪的参与实行行为者均为心智健全的成年人,他们自愿以非公开方式实施了聚众淫乱行为,那么这些行为是否具有法益侵害性?笔者认为,此种情形下,首先,参与实行行为者并非未成年人和心智缺损者,其具有完全的行为能力;其次,参与实行行为者也并没有以非自愿抑或公开的方式去实施聚众淫乱行为.这表明参与实行行为者所实施的此类聚张明楷:法益初论 增订本,北京:商务印书馆,年,第 页.张明楷:刑法分则的解释原理 第版,第 页.风俗犯罪的实行行为并不一定只侵害一种法益,也可能会侵害双重甚至多重法益.本文中的“侵害”包括实际的侵害以及侵害的危险.此外,未成年人指的是未满十八周岁的人,如果是因为未成年人还未满十四周岁而构成他罪,就会涉及罪数问题,这不在本文的研讨范围.引诱卖淫罪中的引诱行为对于卖淫者的主观意愿有所影响,甚至会左右卖淫者的主观意愿,所以笔者倾向于将本罪实行行为中卖淫者的主观意愿理解为非自愿.所谓心智缺损者,指的是因先天或者后天的原因而导致心智不健全的自然人,包括我国现行刑法中的精神病人.心智缺损者并不具备完全的行为能力以及完全的刑事责任能力,他们应当归属于限制刑事责任能力人和无刑事责任能力人之列.需要提及的是,社会民众的生活安宁可以还原为具体的社会公共秩序,例如社会民众正常生活而不被搅扰的权利抑或社会民众正常的作息权.需要指出,参与实行行为者与实行行为的行为人不同,前者的外延较之于后者更为宽泛,前者不仅包括后者,还包括其他的行为参与人.例如,聚众淫乱罪实行行为的行为人是指参与聚众淫乱行为的首要分子和多次参加者,而参与实行行为者则指所有实施聚众淫乱行为的人.又如,对于组织卖淫罪而言,参与实行行为者指的是通过拉拢、纠集、雇佣以及招募等方式组织他人卖淫的组织者和实施卖淫行为的人,而实行行为的行为人仅指组织者.再如,对于制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪来说,实行行为的行为人是指以牟利为目的制作、复制、贩卖、传播淫秽物品者,而参与实行行为者包括前述人员和“接受”淫秽物品者.本文中的自愿或非自愿,指的是风俗犯罪中参与实行行为者的主观意愿.有观点认为,实施聚众淫乱行为的人应当是自愿的,而不是被胁迫的.倘若通过胁迫等方式使他人以非自愿的情形参加聚众淫乱活动,应分别构成强奸罪和强制猥亵、侮辱罪,抑或实行数罪并罚.参见高铭暄、马克昌主编:刑法学(第十版),北京:北京大学出版社,年,第 页.不过,笔者并不认同此观点,因为非自愿不仅包括“强迫”和“胁迫”等方式,还包括“引诱”等情形.如果夫妻二人或成年情侣仅是受到“引诱”而实施聚众淫乱行为,再以强奸罪和强制猥亵、侮辱罪论处并不妥当.易言之,参与聚众淫乱行为的人的主观意愿并不一定是“自愿”,“非自愿”亦可,只要不是受到“强迫”或者“胁迫”.此处的非自愿,即并非参与实行行为者自己所愿,指的是参与实行行为者的意志和行为受到外界的侵扰,比如遭受强迫或胁迫而失去自由.此外,公开即公然、公之于众,而非公开等同于私密.下同.众淫乱行为并未侵害未成年人和心智缺损者的专属法益,亦没有违背他人意愿并且没有侵扰他人的生活安宁,只是单纯侵害了社会善良风俗,而社会善良风俗并非法益,所以此类聚众淫乱行为不具有法益侵害性.此时,若再容许单纯侵害社会善良风俗的行为入罪化,便有违法益保护原则,难说妥当.反之,如果前述风俗犯罪的实行行为存有侵害未成年人和心智缺损者的专属法益、因违背他人主观意愿进而侵害他人的行为自由以及因以公开方式实施进而侵害社会民众生活安宁的情形,那么其入罪化便符合法益保护原则.此外,对于组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、容留卖淫罪以及介绍卖淫罪而言,其实行行为的设定与聚众淫乱罪实行行为的设定存在同样的问题,具体理由也相类似,囿于篇幅所限,此不复赘.出版淫秽物品牟利罪和为他人提供书号出版淫秽书刊罪都侵害了我国的出版管理制度,扰乱了我国出版市场的正常秩序以及社会民众的生活安宁,还可能会侵害未成年人(包括未成年的心智缺损者)性发育中的身心健康权;走私淫秽物品罪侵害了社会民众的生活安宁,扰乱了我国海关的进出口管理秩序,还可能会侵害未成年人(包括未成年的心智缺损者)性发育中的身心健康权.将我国的出版管理制度、出版市场正常秩序、海关进出口管理秩序、未成年人(包括未成年的心智缺损者)性发育中的身心健康权以及社会民众的生活安宁纳入刑法保护范围具有正当的理由,因为它们均具备法益的实质构造 “客观实在性”和“可损性”,是刑法中的法益.依此而言,上述诸罪的实行行为同样都具有法益侵害性,其设定亦符合法益保护原则.不过,传播淫秽物品罪,制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,组织播放淫秽音像制品罪以及组织淫秽表演罪的实行行为存在着与聚众淫乱罪实行行为类似的争议.我国现行刑法规定,传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制.本罪的实行行为是不以牟利为目的传播淫秽物品的行为(包括“接受”淫秽物品的行为).需要反思的是:如果传播淫秽物品罪的参与实行行为者(包括“接受”淫秽物品者)都是心智健全的成年人,他们自愿以非公开方式实施了传播以及“接受”淫秽物品的行为,而且这些淫秽物品自此并未再发生其他任何的流转,那么前述实行行为就不具有法益侵害性,而仅仅是侵害了社会善良风俗.在这种情形下,此类行为的入罪化并不具备正当性根据,与法益保护原则相悖.换言之,传播淫秽物品的行为与“接受”淫秽物品的行为并非必然会侵害法益.但是,倘若上述风俗犯罪的实行行为存有侵害未成年人和心智缺损者的专属法益、因违背他人主观意愿进而侵害他人的行为自由以及因以公开方式实施进而扰乱社会民众生活安宁的情形,那么其入罪化就与法益保护原则相符.另外,制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,组织播放淫秽音像制品罪以及组织淫秽表演罪实行行为的设定与传播淫秽物品罪实行行为的设定存在相同的问题,相关理由也类似,限于篇幅,亦不再复赘.四、重构的方法:将不存在法益侵害(无被害人)的风俗犯罪予以出罪化法益侵害说主张,“无被害人的犯罪”和“自己是被害人的犯罪”的出罪化,是由于相关的侵害行为仅仅违反了社会道德伦理价值观,而并未使任何法益受损.正如所谓的“宗教犯罪”,其科处刑罚的理由不是因为行为人的行为忤逆神灵,也并非缘于行为人所表露出来的敌对宗教的思想、言语抑或行动,而必须是行为人通过此类行为侵害了他人的人格自由发展权.毋庸讳言,借由风俗犯罪的正当化去研讨风俗犯罪实行行为设定的合理性与无被害人的风俗犯罪出罪化的目的可谓殊途同归,二者都是为了直接或者间接说明风俗犯罪的处罚根据,以便考察风俗犯罪的创制是否符合现代刑法的规制理念 法益保护原则.在某种意义上,可以将风俗犯罪的出罪化理论视为对立法者基于道德主义立场发动刑法去规制单纯违反社会道德伦理秩序的行为所进行的批判.持此观点的学者认为,“工具主义刑法观”已本文中未成年人与心智缺损者的专属法益指的是他们的性自主权以及性发育中的身心健康权.由于本文不涉及未成年人性自愿年龄线的探讨,因此将所有未成年人、心智缺损者的性自主权和性发育中的身心健康权均视为其专属法益.当然,成立聚众淫乱罪还应当满足刑事责任年龄的要求.传播淫秽物品是为了通过各种方式无偿将淫秽物品转移至接受淫秽物品一方,因此在本罪的实行行为中,一定存在着以无偿转让为前提的交接关系.也就是说,这些淫秽物品在传播者和“接受”方之间发生了无偿交接之后,不再进行其他任何形式的移转.同样,成立传播淫秽物品罪也应当满足刑事责任年龄的要求.钟宏彬:法益理论的宪法基础,第 页.被淘汰,“自由主义刑法观”已形成共识.在当前社会价值观多元化的时代,只有侵害法益行为的入罪化才可能被认为是合理的,发动刑法惩处不具有法益侵害性的行为应当被禁止.倘若已经被规定为犯罪的行为并不具有法益侵害性,那么就理应对其实行出罪化.从刑事政策上看,风俗犯罪的出罪化是为了抑制和纠正过罪化的倾向,意在充分考量刑法谦抑主义的同时,合理调整刑法规范的配置.前文已述,我国风俗犯罪的实行行为在实施方式和参与实行行为者(包括类型划分和主观意愿区分)的设定中存有过于笼统和粗疏之处,欠缺法律规范所具有的明确性与周密性.为了能够使相关风俗犯罪实行行为的设定符合风俗犯罪正当化基础要件的内涵,亟须对设定失当的实行行为进行修正.修正的总体思路是对不存在法益侵害(无被害人)的风俗犯罪实行出罪化,抑或说,将不具有法益侵害性的实行行为剔除于刑法规制范围之外.修正的具体方法如下:(一)将“未成年人”和“心智缺损者”在相关风俗犯罪的参与实行行为者中予以明确规定,从而对那些参与实行行为者均为心智健全成年人的无被害人风俗犯罪实行出罪化在我国,未成年人指的是未满十八周岁的自然人.自然人生理年龄的大小与刑事责任年龄密切相关,会对其刑事责任能力产生重要影响.之所以将刑事责任年龄作为划分刑事责任能力的依据之一,是考虑到未成年人的心智尚未成熟,主观恶性相对较小,而且可塑性较强,需要对由其实施的犯罪行为进行特殊的刑事规制.既然未成年犯罪人能够得到这种特殊关照,那么对此类犯罪人之外的其他未成年人的专属法益进行更为全面、细致的保护便在情理之中.我国风俗犯罪的自然人主体是已满十六周岁的人,不过对于其他参与实行行为者来说,则不必将其年龄限制于已满十六周岁.例如,在组织淫秽表演罪中,组织者必须已满十六周岁,但是实施淫秽表演行为的人也可以是不满十六周岁的未成年人.基于对“未成年人”这类社会弱势群体予以特殊保护的考量,我国现行刑法规定了“引诱未成年人聚众淫乱罪”和“引诱幼女卖淫罪”.对于聚众淫乱罪而言,为了保护未成年人的专属法益,引诱未成年人聚众淫乱罪的创制显然是一个很好的补充,弥补了前罪在未成年人保护方面的缺陷.而对于引诱幼女卖淫罪来说,其实行行为是“引诱不满十四周岁的幼女实施的卖淫活动”,但此种规定对于已满十四周岁未满十八周岁的未成年人的专属法益却不能给予有效的保护.所以,笔者建议比照“引诱未成年人聚众淫乱罪”,将引诱幼女卖淫罪的罪状修改为“引诱未成年人卖淫”,同时将其罪名修改为“引诱未成年人卖淫罪”,如此一来,前述问题就会迎刃而解.而且,在认定组织卖淫罪和协助组织卖淫罪时,实行行为的行为人之外的其他参与实行行为者中是否有未成年人的问题也就无须再予以考虑.此外,在容留卖淫罪,介绍卖淫罪,传播淫秽物品罪,制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,组织播放淫秽音像制品罪以及组织淫秽表演罪中,关于实行行为行为人之外的其他参与实行行为者的规定亦不够完善,即并未对其进行“成年人”与“未成年人”的区分,这势必会影响到相关个罪正确的定罪及量刑.所以,有必要将“未成年人”明确规定在上述诸罪实行行为行为人之外的其他参与实行行为者中,以防止未成年人的专属法益遭受侵害.相较于未成年人,心智缺损者是一类更为特殊的社会弱势群体,其并不具备完全的刑事责任能力.然而,我国现行刑法并未对“引诱心智缺损者参加聚众淫乱的行为”与“引诱心智缺损者卖淫的行为”做出相应的处罚规定.事实上,如果在实行行为行为人之外的其他参与实行行为者中存在有心智缺损者,其专属法益就势必会受到侵害.而且,对于侵害其专属法益的刑事规制也不宜借由其他风俗犯罪比如聚众淫乱罪和组织卖淫罪的规定予以惩处,因为心智缺损者是无刑事责任能力人抑或限制刑事责任能力人,对其比照完全刑事责任能力人进行处罚存在法理上的障碍.与未成年人相仿,心智缺损者的专属法益也容易遭受不法行为的侵害.因此,笔者认为,应当增设“引诱心智缺损者聚众淫乱罪”和“引诱心智缺损者卖淫罪”,并将其分别并入现有的“引诱未成年人聚众淫乱罪”和未来新设的“引诱未成张明楷:刑法的基本立场 修订版,第 页.需要指出的是,本文关于风俗犯罪实行行为的实施方式的探讨,仅限于公开或非公开两个方面,而参与实行行为者仅指自然人.此外,参与实行行为者的主观意愿仅指自愿或非自愿,无涉其他,比如故意、过失等.所谓“修正”,不仅是指对于相关个罪的罪状抑或罪名进行修改、完善,还包括相关个罪的出罪化,但不涉及法定刑的探讨.未成年人的性别在此不问,因为无论男女,都可以成为实施卖淫行为的主体.对于心智缺损者给予特殊关照的理由是其有异于心智健全的人,并不具备或者不完全具备明辨是非以及判断、控制自己行为的能力.一般情况下,心智缺损者的行为能力要弱于未成年人的行为能力.在风俗犯罪的实行行为牵涉到未成年人和心智缺损者的情形下,无论其以何种方式实施(公开或者非公开),也不管未成年人和心智缺损者的主观意愿是否为自愿,都会侵害这两类特殊群体的性身心健康(性发育中的健康成长权)和性自主权.年人卖淫罪”的条文之中.这样一来,对于聚众淫乱罪、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、容留卖淫罪以及介绍卖淫罪实行行为行为人之外的其他参与实行行为者中存有心智缺损者情形的处理便不会再成问题.此外,与上文理由类似,对于传播淫秽物品罪,制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,组织播放淫秽音像制品罪以及组织淫秽表演罪而言,同样有必要将“心智缺损者”明确规定在实行行为行为人之外的其他参与实行行为者中,以便使心智缺损者的专属法益免受侵害.在不牵涉未成年人和心智缺损者专属法益的情形下,由心智健全的成年人自愿以非公开方式实施的风俗犯罪即无被害人的风俗犯罪并无法益侵害性,那么根据法益保护原则,就应对其实行出罪化.所以,当风俗犯罪的参与实行行为者均为心智健全的成年人之时,还应继续考察其主观意愿和实行行为的实施方式如何.(二)将相关风俗犯罪参与实行行为者的主观意愿明确区分为“自愿”与“非自愿”,把那些参与实行行为者自愿实施的不具有法益侵害性的实行行为在刑法规制范围内剔除心智健全的成年人具有完全的行为能力及刑事责任能力,因此当相关风俗犯罪的参与实行行为者均为心智健全的成年人之时,就有必要考察其主观意愿是否遭受强迫或者胁迫,这对于认定相关风俗犯罪的实行行为是否具有法益侵害性有着十分重要的意义.一方面,如果相关风俗犯罪参与实行行为者的主观意愿为“非自愿”,即受到强迫或者胁迫,那么该罪的实行行为就侵害了参与实行行为者的人身自由,而社会民众个人的人身自由权为刑法中的法益是毋庸置疑的.此时,便无须再考察风俗犯罪实行行为的实施方式如何,即使风俗犯罪的实行行为是以非公开方式实施的,那么其也具有法益侵害性.另一方面,倘若相关风俗犯罪参与实行行为者的主观意愿为“自愿”,那么就应当继续考察实行行为的实施方式是否为公开.唯有实行行为是以公开方式实施的,其才会具有法益侵害性,因为此时该实行行为侵害了他人的生活安宁,而社会民众的生活安宁是刑法中的一类重要法益.否则,就应当将相关的实行行为在刑法规制范围内剔除.以组织卖淫罪为例,必须明确区分该罪中组织者之外实施卖淫行为者(心智健全的成年人)的主观意愿如何.如果实施卖淫行为者是自愿的,就需要继续考察卖淫行为的实施方式是否为公开,只有这样才能确认组织卖淫行为中法益侵害性的有无;反之,倘若实施卖淫行为者是非自愿的,比如受到强迫或者胁迫,则直接可以认定组织卖淫的行为侵害了法益.(三)将相关风俗犯罪实行行为的实施方式明确区分为“公开”和“非公开”,把那些以非公开方式实施的不具有法益侵害性的实行行为在刑法规制范围内剔除我国现行刑法并未就风俗犯罪实行行为的实施方式做出明确的规定.例如,聚众淫乱罪的实行行为是“聚众进行淫乱活动”;又如,组织卖淫罪的实行行为是“组织他人进行卖淫”;再如,组织淫秽表演罪的实行行为是“组织进行淫秽表演”;等等.这种一刀切式的立法方式存在弊端,因为风俗犯罪不同于其他类型的犯罪,前者中的个罪有诸多无被害人的犯罪,对于其实行行为是否具有法益侵害性以及侵害法益类型的判断并不直观.而对于其他类型的犯罪诸如杀人罪、抢劫罪以及盗窃罪来说,认定其实行行为法益侵害性的有无以及所侵害法益的类型就非常直观.所以,区分相关风俗犯罪实行行为的实施方式会直接关涉该实行行为是否具有法益侵害性的判定.在此方面,风俗犯罪与其他类型的犯罪有着实质的不同.比如,在故意杀人罪中,即便故意杀人的行为是以非公开方式实施的,其法益侵害性的存在也是无疑的,抑