为后果主义审判正名——基于理论谱系的梳理_王彬.pdf

基金项目国家社科基金一般项目“法律论证的人工智能建模研究”(编号:2 1 B F X 0 3 3)。收稿日期2 0 2 2-1 2-1 8 作者简介 王彬,男,南开大学法学院教授,博士生导师。2 0 2 3年3月内 蒙 古 社 会 科 学M a r.2 0 2 3第4 4卷 第2期I NN E R MON GO L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l.4 4.2D O I:1 0.1 4 1 3 7/j.c n k i.i s s n 1 0 0 3-5 2 8 1.2 0 2 3.0 2.0 1 2为后果主义审判正名 基于理论谱系的梳理王 彬(南开大学 法学院,天津 3 0 0 3 5 0)摘要 法教义学与社科法学的理论分歧集中体现为法律人思维是“规则至上”还是“后果导向”的问题,但这一学术争论充满着社科法学对法教义学的误解,导致了一种“强版本”的后果主义审判理论的产生。这一理论版本错误地将后果考量普遍化而使其具有解构法治的危险。为此,在司法决策研究中,应区分规范性与描述性两种研究立场,区分根据后果裁判的“理由”和影响后果裁判的“因素”,并构建将“法外因素”转化为“法内理由”的法律方法。为了维护法治,应主张一种“弱版本”的后果主义审判理论,即将后果考量纳入法教义学的框架之中,实现规则至上与后果考量之间的兼容。关键词 后果主义;社科法学;法教义学;规范性;描述性 中图分类号D 9 2 6.2 文献标识码A 文章编号1 0 0 3-5 2 8 1(2 0 2 3)0 2-0 0 8 8-0 9 引言在社会转型过程中,司法裁判要协调法律安定性与社会变动性之间的内在张力,不能仅仅将现代司法裁判机关的功能定位于“依法裁判”,还应当以说得出的方式实现“个案正义”,从而实现“正当的裁判”和“可欲的裁判”。这使法律适用的活动绝非像法律形式主义者所主张的逻辑涵摄模式那样简单,裁判者不能仅仅考量既有的法律教义,对现实后果的考量同样是不可避免的。这就要求法官在证成法律裁判时考量裁判后果,并在给定的情况下,通过对裁判所导致的效果的期待来调控裁判,根据裁判的不同的可能选项对社会的影响,选择对社会最有利的裁判,从而将裁判合理化,这种裁判进路在理论界被称为后果主义审判。为了实现或提升裁判的社会可接受性,最高人民法院也将“实现法律效果与社会效果的统一”作为指导法院审判工作的一项司法政策,因而这一裁判进路在司法实务界也备受青睐。但结果导向的司法裁判为回应社会期待有可能将道德、民意等法外因素吸收进来,从而有损法律的安定性与权威性,影响公民“稳定的规范化预期”,导致法官违背“依法裁判”的职业伦理,最终消解“规则至上”的法治理念。那么,后果主义审判与规则至上的法治价值是否必然相悖?本文将从国内法学界“法律人思维之争”的视角切入,对社科法学与法教义学之间的论战进行评析,澄清社科法学对法教义学的误88解,通过对知识谱系的梳理来厘清后果主义审判的概念、立场及方法,并主张将后果考量纳入法教义学的框架,提出一种“弱版本”的后果主义审判,从而为后果主义审判正名。一、法律人思维之争:规则至上还是结果导向在我国,后果主义审判之所以受到普遍关注,缘于司法裁判到底是规则导向还是结果导向的“法律人思维”之争,这场广泛而又深入的学术争论最终导致了中国法教义学与社科法学的分化与对立。这一论战从对“法律人思维”的反思开始,最终深入到法学研究的方法之争,甚至导致了法律概念论的对立,使中国法学界初步形成针锋相对的两大理论阵营。尽管这场学术争论在某些基本问题的讨论上(如法律人思维是否存在)有失偏颇,但在某种程度上却促进了学术共同体的形成。学者们对研究方法的探讨促进了中国法学界集体“方法论意识”的觉醒。“法律人思维之争”缘起于社科法学代表学者苏力先生对法教义学思维的批判,他对教义学法律思维的封闭性和僵化性进行了反思,认为结果导向的司法决策在判决中具有普遍性,进而否定存在独立的法律思维。在他看来,趋利避害是人的本性,结果导向是正常理性人的普遍选择,因而,法律人思维与理性人思维并无区别。1法经济学代表学者桑本谦先生则以“经济学帝国主义”的姿态对该观点进行了强力声援,在他看来,法教义学无力揭示法律背后的逻辑,不足以应对疑难案件。应对常规案件,从“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化;而应对疑难案件则相反,由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。在疑难案件的裁决上,法教义学无力与法经济学竞争指导权。因为法教义学面对疑难案件是防御性的,在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前,无分析工具可用;而法经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势,将简单的分析工具一以贯之,以不变应万变,从容不迫地应对法律难题、清除法律神秘、破解法教义学上的“概念黑箱”。2不可否认,法经济学在疑难案件的裁决上采取了一种后果导向的思维方式,并且为后果评价提供了可操作的标准,但主张用法经济学完全代替法教义学,则意味着将效率标准或社会福利标准作为检验司法裁判是否正确的终极“帝王”标准,排斥了其他的法律价值标准,从而滑向了解构法治的理论泥淖。然而,具有悖论意味的是,法经济学主张案件皆从经济学原理出发来裁决,这实际上是以经济学的原理教义代替了法律体系的规范教义,事实上又沦为了法律形式主义的翻版,而法律形式主义恰恰是当初法经济学的批判对象。由此可见,社科法学事实上在主张一种极端的后果主义观点,表现出对法教义学的颠覆和批判。它追求法律的开放性和回应性,主张后果考量的普遍性,批判法律的自足性和滞后性。但这种观点夸大了法律本身的局限性,解构了法律的安定性,缺乏对法教义学的精深研究,夸大了法教义学的不足,具有颠覆教义、解构法治的危险,因而受到法教义学理论阵营的广泛质疑。诚然,为了追求司法裁判对变动社会的适应性,法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑,而需要对社会效果进行考量。但在进行社会效果考量时,不能夸大“超越法律”的功能与意义,否定法教义学作为法律人特有的思维方式。为此,为了维护法治立场,我们必须警惕这种极端的后果主义观点。首先,在法律概念论上,后果主义容易导向一种虚无主义的法律概念论,以结果作为检验裁判正确性的标准,事实上会导致“怎样都行”的怀疑论观点,最终放弃了对法律命题真值条件的追求。法律实用主义作为后果主义的一种理论翻版,一直推崇向前看的、反教条的、试验性的、结果导向的裁判风格。根据这种裁判理论,评价一个裁判是否正确在于“结果是否为善”。但实用主义的裁判理论对结果导向的强调,将法律变成一种与理论无关的“实践型方法”,片面强调社会科学对法律的价值,而完全无视道德哲学在法律中的理论价值,主张只有实践后果才能作为法律命题的真值条件,这无疑是抛弃了相对客观的认识论标准、语义学标准以及道德哲学标准,在变动的社会语境中根据后果追寻验证法律命题正确与否的实践标准。用德沃金的话讲,实用主义的裁判理论“没有关于法律的教义性概念性质的观点,没有关于法律实践应当如何最佳辩护的观点,没有关于法律命题真值条件的观点。传统法理学的一切行头,在向前看的、工具性的、手段目 的 的 精 打 细 算 的 劲 风 之 中,统 统 一 扫 而空”3(P.2 5)。其次,在裁判思维上,后果主义实际上是一种98法律工具主义的思想倾向,将法律视作实现社会利益、改善公共福利、提高经济效率等实现某种特定目标的工具,最终使法律沦为服务于某种结果的手段,而忽视了法律本身所具备的稳定规范预期、维护法律权威等本体性的价值。在司法决策中,以工具主义的观念来对待法律解释,很容易导致法律解释的结论服务于解释者所欲实现的目标,以达到其所期望的结果。如此,司法裁判则永远是审慎的利益权衡而非缜密的逻辑推理。因而,后果主义裁判体现为以“方法目的”为导向的、广泛应用利益均衡使 法 官 致 力 于 不 受 约 束 的 法 律 工 具 主 义推理。4(P P.9 59 6)最后,在司法哲学上,后果主义代表了强化法官创造性的能动主义哲学,会导致司法权向立法权的僭越,最终使司法判决丧失民主意义上的正当性。按照权力分立和社会契约论的观点,唯有法律解释的目标符合代表人民意志的立法者意图,司法判决才具有民主意义上的合法性与正当性,为此,法官被赋予遵从立法权威、追寻人民意志的克制性制度角色。为保持法官这一制度角色,法学方法论为法官提供了一整套法律适用规则,以限制法官的创造性,在这个意义上,法学方法论具有限制司法权力扩张的宪制价值。但后果主义的裁判理论主张依据后果决策而非依据“权威文本”作出解释,将“对社会是否有利”作为裁判正确性的标准,这完全颠覆了法律解释的传统,会导致司法权的过度扩张,从而有违分权原则。尤其是隐匿的后果主义往往通过解释来包装后果,这样的“司法虚饰”行为并不具备“方法论真诚”,未必会导向好的后果,因而有违裁判伦理。5综上而言,极端的后果主义与法条主义各执一端,成为两种针锋相对的裁判思维或理论范式。在我国法理学界,司法裁判到底是“规则导向”还是“结果导向”已成为区分法教义学与社科法学的明显标志,即已成为两种理论的普遍分歧。正是在这种理论分歧之下,法教义学与社科法学的关系被归为规范式思维与后果式思维的关系。事实上,作为两种不同的研究视角,社科法学与法教义法学相辅相成,缺一不可。社科法学是法律知识的经验积累,而法教义学则是对法律知识的理性提炼。法官在实际运用法律知识时,不必每次都穿透规范寻求规范背后的经验基础,而是运用法律教义直接进行推论,这可以降低思维成本和论证成本。但当法律教义遭遇例外情形或丧失经验基础时,则有必要运用社科法学重建法律知识的经验基础,打破稳定的规范结构,运用社会科学的证据进行后果考量和利益权衡。在这个意义上,社科法学并不单纯是对法教义学的解构,而是在法律教义遭遇例外或规范失灵时,寻找更有说服力的方法论对法律知识的重新建构。6在这个意义上,法律人思维之争实际上是陷入了一种非此即彼的二元对立思维陷阱,社科法学实际上片面夸大了后果论思维的功能和价值,从而导致对法教义学的片面理解和盲目批判。为此,有必要驱散社科法学关于后果论思维的理论迷雾,正确认识法教义学与后果论思维之间的关系,进而对后果主义审判进行正确的理论定位。二、后果主义审判的研究立场:描述性与规范性关于后果主义审判的学术争论之所以最终上升为“法律人思维”之争,关键在于争论者持有不同的研究立场,导致这场学术争论并没有促进共识的达成,反而加剧了学界的分化,进而出现了法教义学与社科法学两种理论阵营的对立。为此,必须厘清后果主义审判的研究立场才能最终驱散法律人思维之争的理论迷雾。在法学研究中,实际上存在内外视角之别,这可以追溯到精神科学与实证科学在整个人文社会09“社科法学”是由苏力先生提出的名词,其实际上来自于美国的“法律与社会科学”研究,即运用社会科学的研究进路而非人文科学的解释模式去研究法律。这种研究强调法学研究的开放性,主张法律与社会学、人类学、心理学、经济学、统计学等相结合的跨学科研究;这种研究亦强调法学研究的实证性,主张借用社会科学的研究工具,运用实证研究的方法揭示存在于法律与其他邻接现象的客观因果关系;这种研究还注重法学研究的本土化,主张面向中国问题,提倡针对中国的独有贡献。因此,“社科法学”并非一个学科,亦非一种研究方法,只是为了批判法教义学而提出来的,实为一种松散的理论阵营。“社科法学”与法教义学存在截然不同的研究旨趣,就研究立场而言,法教义学以维护“既定法秩序”为当然前提,采取规范性立场;而社科法学则以说明法律在生活世界中的因果关系为自身使命,采取描述性立场;就研究对象而言,法教义学研究的是“规范世界的逻辑关系”;而社科法学则研究的是“经验世界的因果关系”。在笔者看来,问题决定方法,两种研究具有不同的问题意识和研究旨趣,并无孰优孰劣之别。关于社科法学的相关介绍,参见苏力 中国法学研究格局的流变,载 法商研究2 0 1 4年第5期。科学研究中的方法论之争。精神科学采取理解者的研究立场,将诠释作为研究方法,以理解这一精神活动如何发生作为研究任务;而实证科学则采取观察者的研究立场,将说明作为研究方法,以揭示客观的因果关系作为研究任务。但事实上,根据语言哲学的观点,诠释与描述分别体现了语言的不同用法或不同层面,这两种研究视角并不存在高下之别。在法理论的研究中,这正是哈特与德沃金在研究方法上的主要分歧。前者采取外部视角以观察者的身份描述法律,而后者则采取内部视角以理解者的身份诠释法律活动。7采取外部视角去观察法律,法律作为一种制度事实而存在,哈特正是采取了一种“描述社会学”的立场描述了法律规则在社会事实中的运作;而采取内部视角去理解法律,研究者实际上是采取了“接受规则”的态度在具体的语境下理解规则。在这个意义上,法律就成了“价值参与”下的实践活动,法律命题就成为需要作出具体价值判断才成立的规范性语言。正是在这个意义上,德沃金将法律视为一种“解释性概念”,认为法律是法官在解释实践中不断建构的产物。在司法裁判的研究中,内部视角是对法官裁判活动的同情理解,持内部视角的法教义学往往与法官并肩解决疑难案件,力图通过体系化的法律解释和法律论证在法律内部寻找解决疑难案件的方案。内部视角实际上采取的是规范分析的研究方法,这种研究方法以法律规范为逻辑前提,严格遵循法律内部的逻辑,将法律规范应用于社会事实之上。这种研究方法强调法律自身的逻辑,隐含了“规范至上”的研究态度,它不仅仅要研究法律规范内部的逻辑结构,更要研究如何运用法律规范产生推论的逻辑过程。法教义学正是从内部视角切入的知识体系,它既包括分析规范内容和逻辑结构的“规范研究”,也包括规范如何适用的“法学方法论”研究。外部视角是对法官裁判活动的功能观察,持外部视角的社科法学往往不对裁判本身的正当性作出判断,而是观察产生司法裁判的条件以及司法裁判形成的后果,研究“司法决策的过程是如何发生”的问题。外部视角大多采用经验实证的研究方法,将法律作为一种社会事实去对待,采取“价值无涉”的立场描述法律,甚至采取“价值反思”的立场批判法律。因此,法教义学阵营往往采取法学研究的规范性立场,即立足内部视角从应然意义上探究“法官应当如何裁判”;而社科法学研究大致秉持描述性立场,即立足外部视角从实然意义上描述“法官事实上如何裁判”,这种研究往往采取“超越法律”的跨学科立场,从政治学、经济学、社会学、心理学等外部视角对法官行为进行经验性的研究。具体到后果主义审判的研究而言,规范性的后果主义侧重于对后果考量的法律方法进行研究,主张法官在案件裁判过程中应当通过后果考量来解释和适用法律;描述性的后果主义则侧重于对目标导向或结果导向的法官行为进行研究,主张法官实际上是根据裁判可能引起的后果来做出裁判的,司法裁判是法官基于后果考量的决策过程,法官往往为达到一定目标或结果而做出裁判。就研究对象而言,前者侧重于对法官的裁判思维进行研究,而后者则将司法过程各个环节中的法官行为均纳入研究视野之中。纵观整个法学方法论的研究趋向,无论是在欧陆法学界还是在英美法学界,基本上都已经抛弃了机械司法的概念法学或形式主义法学的观点,而是秉持规范性的研究立场将后果考量纳入到法学方法论的研究框架之下,形成了规范性的后果主义裁判理论,协调了“规则至上”与“后果考量”之间的矛盾关系。在欧陆法学界,由萨维尼奠基的法学方法论围绕文本解释逐渐发展为系统的法教义学,法教义学秉持法律相对自足性的研究立场,力图在法律内部化解任何法律上的疑难问题。但事实上,尽管法学方法论为案件裁判提供了一套精细化的解释规则,但这仍难以应对社会变动所涌现的新问题以及因法律自身局限所导致的功能不足。在此背景下,法教义学遭到了系统的反思与重构,法律体系的自足性、法律方法的自治性受到广泛的批判,疑难案件的裁判成为法哲学和法学方法论的研究主题。鉴于此,德国法学对传统法学方法论进行了反思和修正,价值评价的正当化成为其研究主题,“在开放的体系内论证”成为其响亮的研究口号。如此,则19“法教义学”这一概念往往在两个意义上使用。一是作为知识的法教义学,即由各个领域的法教义或者法律学说的整体所构成。二是作为方法的法教义学,即获得这些知识的活动,体现为一种独特的思维方式。作为知识的法教义学因带有地域和领域特征而具有特殊性,但作为方法的法教义学却具有普世性。法学方法论作为法律适用的一般理论同样具有普世性,属于法理论的范畴,在这个意义上,法学方法论可以被视为法教义学思维在法律适用领域的贯彻。参见雷磊 法教义学:关于十组问题的思考,载 社会科学研究2 0 2 1年第2期。结果导向的法律适用在“法律续造”层面得到了承认8(P P.2 4 62 4 7),后果考量甚至被纳入解释论的理论框架,“结果取向解释”成为解释者获取解释结论的重要方法,而法律论证理论则认为后果考量应被体现在经验论证和普遍实践论证当中9(P.2 2 7)。在英美法学界,法律形式主义遭到了广泛批判,法律现实主义得以兴起。随着传统法律形式主义理论的破产,司法过程不再被视为是单纯的法律解释和逻辑推理的过程,“规则导向”的司法决策范式受到挑战,逻辑方法在法官决策中的核心地位遭到冲击。受现实主义法学的影响,法律理论更为关注真实的法律世界,法律实用主义者主张后果考量在司法审判中具有必然性和正当性,但又认为应通过 社 会 科 学 的 进 路 对 后 果 考 量 进 行 约 束 和 控制。1 0(P.2 1 0)在法律推理理论中,英美法理学出于对形式主义法学“僵化司法”的批判,同时又出于对现实主义法学“无法司法”的忧思,试图在严格司法和自由裁量之间开辟第三条道路。英国法律理论家麦考密克则提出了作为“二阶论证”的后果主义论证。1 1(P P.1 2 41 2 5)在 他 看 来,“后 果 主 义 的 法 律 论证”(C o n s e q u e n t i a l i s tA r g u m e n t a t i o n)是根据判决结果的预测和评价来进一步证立裁判规则的,即法官对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量以权衡利弊,这种论证方法是继演绎推理之后的“二次论证”。由此可见,规范性的后果主义裁判理论通过构建如何根据后果进行法律解释、法律续造、法律推理或法律论证的操作规则与思维规程,试图打通法外因素向法内体系转化的通道,从而发展出一套“法官应当如何根据后果进行裁判”的法学方法论。毋庸讳言,极端后果论者对法教义学的批判是以对法教义学的误解为前提的,其完全忽略了现代法学方法论学说的发展历史、欧陆评价法学之后法律论证理论对法教义学的反思与修正、英美法律推理理论对后果推理和后果论证的吸收。正如黄卉所言,“殊不知现代教义学早已今非昔比,不再是机械的 法条主义 形式主义,而是一个基于法治要求而坚持现有法律框架,恪守既有法律和法理,同时又通过在立法中植入概括性、兜底性条款等法律技术,容纳了广阔的价值判断的、在必要时刻可以有限 度 地 突 破 成 文 法 字 面 禁 锢 的、开 放 的 法 律体系。”1 2随着法律现实主义对法律形式主义的批判和反思,对法官决策行为的描述性研究也在悄然兴起。在美国,受到政治学行为主义革命的影响,司法决策研究开始注重经验实证,法官的决策行为成为政治学者的研究对象,这一研究旨在从经验实证意义上发现法官的决策模型,从而替代法律形式主义所主张的逻辑模型。不同于法律方法研究,法官行为研究并非仅仅将法官决策视为一个“依法裁判”的法律推理过程,而是将司法裁判作为法官在具体制度环境中的决策行为。因此,法官行为研究并不像法律方法研究一样关注“法官应当如何思考”,而是主张通过实证方法研究“法官事实上如何行为”。在此意义上,法律现实主义在解构法律形式主义的过程中,采取描述性的研究立场,经验性地理解法官行为,对影响法官裁判的法律因素和非法律因素进行同等关注,如此传统的法律模型则被弃之敝屣,法官决策的法外因素被不断关注,故对裁判理论的研究从法学界扩展到了整个社会科学界。其中,态度模型对法官的意识形态、政策偏好进行量化分析,预测法官个体的政治理念对司法决策的影响。1 3(P P.8 61 1 0)随着新制度主义的兴起,制度环境作为影响法官决策的重要变量受到关注,策略模型作为一种新的理论模型被提出。这种理论模型运用理性选择理论,将司法判决视为是结果导向或目标导向的决策过程,研究制度规则与司法环境对法官决策的影响。强调在政治和社会权力的整体框架下,法官的个人能力是如何影响社会政策的,同时研究最高法院的法官如何 最 有 效 地 利 用 资 源 去 实 现 特 定 的 政 策目标。1 4(P P.1 7 61 9 8)因此,描述性和规范性是两种旨趣迥异的研究29在英语世界中,关于后果主义审判的名称比较多样。最早提出“后果主义法律论证”(c o n s e q u e n t i a l i s ta r g u m e n t)这一概念的首推 麦 考 密 克,但 也 存 在 不 同 的 称 谓。如“实 用 主 义 论证”(p r a g m a t i ca r g u m e n t)、“工 具 主 义 推 理”(i n s t r u m e n t a l i s tr e a s o n i n g)、“工具主义论证”(i n s t r u m e n t a l i s ta r g u m e n t)、“通过后果的论证”(j u s t i f i c a t i o nt h r o u g hc o n s e q u e n c e)、“后果主义推理”(c o n s e q u e n t i a l i s mr e a s o n i n g)、“根据结果的论证”(a r g u-m e n t a t i o n f r o mc o n s e q u e n c e)、“诉诸于结果的论证”(a r g u m e n tr e f e r r i n gt oc o n s e q u e n c e s)等等。在中文文献中,有学者刻意区分“结果”与“后果”,认为“结果”具有直接性和即时性,指行为造成的某种事实状态;而“后果”具有间接性和长远性,指行为结果所带来的长远影响。也有学者在判断时点上区分“结果”与“后果”,将“结果”作为对事件结束状态的事后描述,而将“后果”作为事先对“结果”的推测。如果脱离语境,则“结果”与“后果”在语义上无法区分,故本文对“后果”与“结果”不加区分地使用。立场。前者为关于“法官如何行为”的社科法学研究,而后者则属于“法官应如何思考”的规范法学研究。前者采取跨学科的视角研究影响法官行为的各种因素,而后者则更侧重于决定法官裁判的规范性因素。如果对这两种研究视角不做区分,则在一些问题上难以通过对话形成共识,但这不意味着两者无法进行沟通合作。事实上,描述性的研究立场更有利于揭示影响裁判后果的法外因素,也更有利于在制度设计方面寻找防范法官不当裁判的对策和措施。规范性的研究立场则从建设性的意义上试图为法官寻找如何依法裁判和正当裁判的法律方法或司法技术。对照裁判理论研究的知识谱系,检讨国内法理学界关于法律人思维的学术争论,可以发现,社科法学实际上混同了规范性与描述性的研究立场,导致了极端的后果主义观点的产生。社科法学在裁判理论上的错误主要体现为三个方面。首先,社科法学在研究立场上将描述性与规范性相混同,导致将“判决理由”与“判决原因”相混淆。社科法学注重对经验世界中因果关系的说明,民意、道德、文化习俗、法院管理制度、法官绩效考核标准等一切可能影响作出判决的因素都会被纳入社科法学关注的视野,但社科法学错误地将影响法官做出裁判的因素等同于法官正当化判决的理由,从而抛弃了法教义学关于后果评价的规范标准。在科学哲学中,原因与理由被明确区分。前者是导致某个结果发生的客观因素或者是某个行为发生的动机;而后者则是人们证成某个观点或行为之所以成立的正当性依据。对于司法裁判的研究而言,同样需要对判决理由与判决原因作出明确区分。“判决理由是具有规范意义的命题,它关注的是理由与结论之间是否存在应然领域的对应关系,其本质是价值判断,具有评价性。判决原因则是具有事实意义的命题,其关注判决原因与判决结果之间是否存在实然领域的因果关系,其本质是事实判断,不具评价性。”1 5社科法学错误地将判决原因等同于判决理由,实际上混淆了事实命题与价值命题,错误地将事实上法官根据后果裁判的行为动机等同于证成判决成立的判决理由。其次,社科法学错误地将“法之发现”与“法之证立”混为一谈,忽略了对裁判行为动机正当化的证立。在科学哲学中,与原因和理由相对应的是发现与证立之间的区分。发现的过程是指认知主体纯粹的思维过程,而证立的过程则是评价者提出理由对命题进行正当化的过程。一般认为,发现的过程与认知主体及社会环境因素密切相关,这是心理学、社会学等社会科学应当关注的问题;而证立的过程则是对知识的理性重构过程,这是逻辑学和论证理论应当关注的。1 6根据法律论证理论,“法之发现”过程是指判决结果是如何得出的,而“法之证立”过程则是指法官正当化判决结论的过程。社科法学在经验实证的意义上揭示了法官为什么会根据后果进行裁判,说明了影响判决作出的“法外因素”,这实际上是对“法之发现”过程的研究,但忽略了“法之证成”的研究。然而,必须将作为文化科学(c u l t u r a l s c i e n c e)的法学与自然科学区分开来,作为一个理性的规范性的学科,法学的任务不是解释法律现象,而是证成法律决定。1 7最后,极端的社科法学论者割裂了经验研究和规范研究,忽视了裁判理论中经验研究对规范研究的建设意义。在裁判理论中,经验研究和规范研究均采取微观视角研究个案裁判,相对于规范研究而言,经验研究能够形成可靠的证据,从而在事实认定上更具优势。但司法过程中的事实认定过程并非纯粹的科学发现过程,证据的理解和阐释只有在规范的框架下进行,个案裁判中的证据才能生发法律意义。同时,规范研究也无法脱离经验研究。“在解释论层面,经验研究可以帮助形成证据事实,能够提升利益衡量和后果考量的准确程度。通过经验研究与规范研究的分工合作,在法律推理、法律解释等教义知识基础上迭代升级,在整体论基础上形成知识体系并追求相应的理论意义。”1 8三、后果主义审判的程度版本:强版本与弱版本描述性和规范性属于两种相互独立的研究立场,持有描述性后果主义立场的学者未必主张规范性的后果主义,但不排除这两种立场可以为一种观点辩护,即无论是在现实裁判过程的描述上还是对法官裁判的规范性指引上,都认为后果主义才是更好的裁判进路,这种观点实际上是一种“强版本”的后果主义理论。持有规范性后果主义立场的社科法学学者往往主张这一理论版本,他们并不主张在法教义学的框架内进行“后果考量”,而往往主张“超越法律”甚至是“背离法律教义”或者“无视法律39教义”的后果考量,并运用社会科学理论为法官提供规范性的裁判思路。例如,法经济学往往主张后果考量优于教义分析,认为法教义学无力解决疑难案件,但又将“成本最小化原则”等经济学原理奉为解决疑难案件的“规范教义”。然而,这一版本的后果主义审判理论是与“规则至上”的法治理念相违背的。后果主义裁判是受社科法学启发而产生的裁判理论,社科法学主张以后果主义裁判取代教义学推理,但他们既未提供任何关于后果主义裁判的理论阐释,也未对后果主义的运作方法进行说明,这导致后果主义裁判沦为口号。在理论研究中,社科法学过分夸大了后果推理的适用范围与实践功用,进而将传统的教义学推理与后果推理对立起来,这种理论对后果主义推理的误解有害于法学研究和法治。1 9在司法实践中,我国长期奉行法律效果与社会效果相统一的司法政策,这导致审判实践过分依赖对各种法外后果的考量,法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。结果导向作为一种回应社会的裁判方式,虽然有利于形成合理性的司法裁决,避免法律僵化所导致的机械主义司法,但结果导向必然会打破法律的封闭性和自足性,为法外因素进入司法裁判打开缺口,进而损害法律的安定性与权威性,甚至形成解构法治的危险。有研究证明,通过以1 9 8 3至2 0 1 2年的最高法院工作报告作为分析样本,可以发现“追求社会效果”是中国司法实践的重要样态。“社会效果”作为一个弹性概念,其含义往往随公共政策的变化而变化,公共政策以“社会效果”之名被不断输送到审判之中,但政策话语的表达与实践都无法化解裁判方法上的随意性和去法治化的风险。2 0由于社会效果论在司法实践中面临的一些难题,它向方法论的转化并不成功。后果主义裁判在大多数时候虽然采取了“依法裁判”的外在形式,但却掩饰不住对案件起根本决定作用的法外因素,这不仅仅动摇了司法裁判的合法性而且也危及了形式法治。原因在于,案件必须在法律的名义下被裁决,这正是法治最低限度的要求。2 1为此,我们应当为结果导向司法裁决的控制寻找解决之道,必须在方法论上坚持法律教义与政策资源在司法裁判中的“体”“用”格局,确保在法教义体系内进行政策权衡和结果判断。对强版本的后果主义审判进行反思和清算,并不意味着又重新回到法条主义或机械司法的立场。问题的关键在于,作为一种裁判理论,后果主义与规则导向的法教义学如何兼容,或者说,后果考量作为法律适用方法如何被纳入到法教义学的研究框架中来。基于开放的法律体系,法教义学完全具有兼容后果考量的可能性,从而缓解法条主义和后果主义两种思维方式的对立。事实上,法条主义和后果主义作为两种裁判思维都有其适用的场域。在简单案件中,通过法律解释方法的运用能够形成共识性的解释结论,通过证据推理方法的运用能够形成确定性的裁判事实,在这种情况下,司法三段论大小前提的构建工作均得以完成,从而使司法裁判可以采取“先解释后演绎”的法条主义模式;在疑难案件的裁决中,法律解释难以形成共识性的结论,法律体系背后的价值判断存在冲突,在这种情况下,法官根据后果来选择解释结论或根据后果来评估法律目的在个案中的实现程度,实际上是针对个案事实在构建裁判规范,但最终仍要借助于形式逻辑的方式实现从裁判规范到裁判结论的推演,在这个意义上,后果主义审判并不违反形式逻辑反而需要借助于逻辑推理才能产生裁判结论。2 2因此,后果导向是司法裁判中必要的法律适用方法,其逻辑机制在于裁决后果逆向地影响裁判依据的选择。但对后果的预测应由经验论据来支撑,对后果的评价应在法教义学的框架内进行。即应基于立法目的对司法裁决的抽象后果或“规范性后果”进行评价,从而使后果考量是基于“法内理由”而非“法外因素”作出的。当通过教义学推论产生不可欲的后果时,后果考量旨在为疑难案件创设裁判规范,这需要通过论证程序将法律体系外部的衡量依据转化为符合法律目的的“法内理由”。所以,“法内理由”是对后果进行评价或对法益进行衡量的优先性理由,而“法外因素”对后果评价的实质衡量发挥着特殊作用,但需要经过后果推理的形式、遵循理性的法律论辩程序将“法外因素”转化为“法内理由”。这样,后果评价既存在于法律解释的过程中,也存在于对法律漏洞的填补过程中,还存在于突破既定规则的法律适用过程中,但这些后果导向的法律思维活动并不是恣意的,而是必须遵循特定的理性思维规则才能成立。2 3综上所述,后果主义作为一种理论主张或者研究立场,在裁判理论中其实存在着程度的差别,后果主义审判往往在两个意义层面上被使用。49一是将后果考量作为一种整体性的裁判立场,或者可称之为强版本的后果主义裁判理论。这一裁判理论将裁判后果作为判断裁判正确性的终极标准,为有的社科法学学者所持有。在这些学者看来,“后果是评价一切行为和思想的标准”,也必然是衡量法律教义是否合理的标准。“一条法教义能否站得住脚,归根到底看它能否给社会带来好处”,如果只管法教义背后的这种“实践逻辑”,也就是“后果为锚”的准则,而法教义本身就变得可有可无了。2 4社科法学比较注重法律与经验世界的因果关系,因此,在裁判立场上一般都持有“强后果主义”的立场,并据此来批判法律教义的僵化、法律教义与现实社会结构的脱节,甚至解构法教义学。这表现为,在近年来比较流行的社科法学研究中对司法裁判活动的社会效果分析、政策分析、经济分析以及社科知识在司法裁判中的运用等研究。社科法学的裁判理论与功利主义、法律实用主义、法经济学具有“家族相似性”,并具有一定的理论传承关系,这些理论都可以归入到“强后果主义”的理论范式之中。例如,功利主义伦理学将行为后果作为行为正当性的评判标准,法经济学将“社会福利的最大化”作为司法决策的评判标准,不一而足。无论如何,这些理论主张都没有确立法教义学框架下的后果评价标准,它们所主张的评价标准都具有违背规范教义、解构法治的危险。二是将后果考量作为一种独立的裁判方法,并将之吸收到法教义学的方法论序列之中,这是一种“弱版本”的后果考量,也是符合法治思维的基本立场的。这种理论将后果考量视为是穷尽解释规则之后的补充论证方法,往往称之为“基于后果的法律论证”“后果主义法律论证”等等。以法教义学为旨趣的法学方法论研究在回应外部批判的同时通过内在反思实现了“理论进阶”,将法律社会学、现实主义法学等理论流派所主张的后果考量吸收到法学方法论的理论体系之中,立足于法教义学的基本立场,主张法官在裁判中只能进行有限的后果考量。基于法律安定性的要求,必须限定后果考量的适用场域,明确后果考量应当严格遵守的思维规则。这一研究整体上属于分析性或规范性的研究,侧重于对论证逻辑结构的分析或论证合理性标准的证立。这个意义上的后果考量往往被视为弥补形式正义不足的手段,作为一种实质的价值判断方法而受到推崇。持有“弱后果主义”立场的裁判理论与后果主义的伦理学和经济学之间并不存在必然的逻辑关系,原因在于司法裁判是综合各种价值判断对法律命题进行证立的过程,甚至需要协调各种冲突价值所导致的后果,“弱后果主义”的裁判理论未必都认同伦理学或经济学所提供的后果评价标准,而是坚持在法律体系内部进行后果考量,根据法律体系内部的价值、原则与目的对裁判结论可能实现的后果进行评价。四、结论:主张法治立场的后果考量社科法学以“后果考量”作为理论武器对法教义学进行批判,虽然这一学术批评有利于在司法实践中摆脱概念法学或法律形式主义的理论桎梏,但这一学术批评又因存在对法教义学的误解以及对后果考量的夸大而陷入法律现实主义或者法律实用主义的理论陷阱。通过对理论谱系的梳理以及对研究路径的辨析,可以发现法教义学在规范性的立场上研究后果考量,根据“规范上的应然”标准来设计后果考量的思维规程,主张将后果考量纳入法教义学的框架,根据法律体系的标准对裁判后果进行评价,从而将规则至上与后果导向统一起来。因此,这种“弱版本”的后果主义才是符合法治立场的裁判理论。参考文献1 苏力.法律人思维?J.北大法律评论,2 0 1 3,(2).2 桑本谦.“法律人思维”是怎样形成的?一个生态竞争的视角J.法律和社会科学,2 0 1 4,(1).3 德沃金.身披法袍的正义M.周林刚,翟志勇,译.北京:北京大学出版社,2 0 1 0.4 塔玛纳哈.法律工具主义:对法治的危害M.陈虎,杨洁,译.北京:北京大学出版社,2 0 1 6.5D o n a l dL.D r a k e m a n.C o n s e q u n t i a l i s ma n dt h eL i m i t so fI n t e r p r e t a t i o n:D ot h eE n d s J u s i t i f yt h eM e a n i n g?J.J u r i s p r u d e n c e,2 0 1 8,(2).6 熊秉元.论社科法学与教义法学之争J.华东政法大学学报,2 0 1 4,(6).7P h i l i pP e t t i t.S o c i a lN o r m sa n dt h eI n t e r n a lP o i n to fV i e w:A nE l a b o r a t i o no fH a r t sG e n e a l o g yo fL a wJ.O x f o r dJ o u r n a l o fL e g a lS t u d i e s,2 0 1 9,(2).59参见雷磊 反思司法裁判中的后果考量,载 法学家2 0 1 9年第4期。8 卡尔拉伦茨.