我国 “直接适用的法” 的发展状况研究.pdf

理论实践 楚天法治 我国“直接适用的法”的发展状况研究李友艳(南京工业大学法政学院,江苏 南京 )【摘要】“直接适用的法”、统一实体法和冲突规范共同构成了国际私法中的三种纠纷解决方式,其中“直接适用的法”是第一顺序适用的法.“直接适用的法”在我国司法实践中也仅仅发展了十几年,由于和公共秩序保留和法律规避之间有相同点,于是引发过适用的混淆.除此之外,对“直接适用的法”的内涵与外延的不同理解,也导致了法院对什么时候该适用、什么时候不该适用出现混乱.本文主要从“直接适用的法”的发展历史出发,讨论其与相近制度的异同,同时,通过裁判文书网汇总查找案例的方式,探讨我国立法与司法中“直接适用的法”的处境.【关键词】直接适用的法;公共秩序保留;法律规避;发展状况一、“直接适用的法”的含义“直接适用的法”是国际私法中独有的概念，也有属于自身独特的调整方式，即直接调整方式，它区别于冲突规范，要通过寻找准据法的方式进行调整的间接调整方式。“直接适用的法”即涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，我国涉外民事关系法律适用法第四条将其概括为强制性规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)第八条又对“直接适用的法”外延进行了细化，通过列举加概括的方式将其范围进一步明确，概括说来，其使用范围主要是涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销，以及法院根据具体情况进行自由裁量的情形。二、“直接适用的法”的发展历史(一)国际视野下“直接适用的法”的发展“直接适用的法”的概念最早出现于 世纪中期，于 年由德国著名法学家萨维尼在现代罗马法体系(第八卷)中提出，“在国家的私法体系中，有一些实体私法规则，由于其性质和立法目的，必须绕开双边冲突规范而直接予以适用”，这句话，正是“直接适用的法”的雏形。这一时期，关 于“直 接 适 用 的 法”的 讨 论 还 处 于 冷 寂 状 态。年，法国学者弗朗西斯卡基斯正式提出了直接适用的法的概念，随后引发了一系列的讨论，出现了“专属规范”“特殊法律适用条款”“强制性规范”等概念，不过这些概念和“直接适用的法”都大同小异，都是对在特殊情况下适用本国法的解读。从少有人问津到制度不断发展，体现了在国际交往之中国家管控的加强，这是出于对社会公共利益的保护，同时，也是国家司法主权的强化。(二)“直接适用的法”在我国的发展 年通过、年实施的涉外民事关系法律适用法开启了我国“直接适用的法”的新大门，随后的司法解释也让其更加细化完备。之后，在涉外民商事司法审判中涉及强制性规范时，如何保护我国的公共利益，又多了一条基本遵循。到如今，“直接适用的法”在我国已经走过了十几年的发展道路，但由于与其他一些制度有类似交叉之处，因此，在司法实践中也产生过误用法律依据的情况。“路漫漫其修远兮”，如何完善“直接适用的法”的范围，廓清其与相近制度的边界，减少司法审判出错率，是未来要解决的问题之一。三、“直接适用的法”与其他相近制度比较(一)“直接适用的法”与法律规避法律规避即国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或者脱法行为。年发生的鲍富莱蒙离婚案是涉及法律规避的第一案，鲍富莱蒙王妃因规避法国不准离婚的规定，移居德国，从而达到离婚之后再婚的目的，但最终认为离婚和之后的再婚无效。对于法律规避，学界还有众多的争论，“严治主义”和“无效主义”便是其中一例。无论是从国际视野还是从国内视野出发，对于法律规避的强制性规定的范围、如何认定当事人制造连结点的主观故意，以及规避的对象包不包括冲突规范和外国法等，众多的疑问还有待解决。(二)“直接适用的法”与公共秩序保留公共秩序保留是指一国法院依冲突规范应当适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应当提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则，或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝理论实践 楚天法治 的保留制度。可见，公共秩序保留和“直接适用的法”的目的都是从保护我国公共利益出发，但也正是这种相同的初心容易导致司法运用的混淆。为了保护公共利益，到底是采用公共秩序保留还是“直接适用的法”呢？这就要从二者的适用范围、法官的裁量权以及是否经冲突规范指引说起。涉外民事关系法律适用法第五条以“外国法律的适用将损坏中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”，将公共秩序保留展现在大众面前。该条把公共秩序保留适用的前提界定为危害我国公共利益，但对于什么样的行为是危害我国公共利益，这个范围有多大并没有做出进一步的解释，范围还是比较模糊的。“直接适用的法”的适用范围则通过司法解释第八条展示了出来，虽然对条款的理解不一致，以及兜底条款的存在也让其强制性规定的范围有泛化的表现，但是相较于公共秩序保留，其范围已经相对明确了。也正因为两者范围的明确程度不同，法官裁量的余地也就有异。公共秩序保留的范围很有弹性，那么法官拥有的裁量权的空间也就大，属不属于公共利益、要不要适用此制度，法官更有发言权与决定权。“直接适用的法”有强制性规定与司法解释第八条的禁锢，法官在决定是否适用“直接适用的法”时，主观性就少了很多，主要是判断案件是否落入法条规定的范围，在对兜底条款运用的时候，法官可能有少许裁量 权。“直 接适 用的 法”是第 一顺 序适 用 的法，符合适用条件即可以直接适用我国法律，无需经过冲突规范指引，相对于公共秩序保留而言，省去了许多繁琐的步骤，适用方便快捷且明确。公共秩序保留则是在冲突规范指引之后，发现指向的准据法与我国公共利益冲突，于是转为适用我国的法，这是在适用准据法与我国公共利益间进行了选择与取舍，也体现了国家对保护社会公共利益的重视。(三)三者之间的区分在我国涉外民事关系法律适用法中，对“直接适用的法”、法律规避和公共秩序保留的适用情况做了如下的描述：“直接适用的法”在第四条中被界定为强制性规定，公共秩序保留在第五条中被规定在损害我国社会公共利益时发挥作用，法律规避在司法解释第九条中的适用范围限定为强制性规定三者都与公共利益挂钩，适用的范围难免会出现一部分的重合，从而引起审判混淆。基于此，笔者试图找出三者各自的突出点，以方便审判实践适用考量。()“直接适用的法”是第一顺序适用的法，在涉及公共利益时，应优先考虑“直接适用的法”，在采用“直接适用的法”后，其他两种制度便可以不顾，以免出现眉毛胡子一把抓的乱象。()法律规避中，当事人有积极规避我国强制性规定的故意，若在案件中，当事人有这种主动作为的嫌疑，法律规避便要纳入适用的可能。但实践中，找出当事人有这种积极作为并不难，难的是如何认为当事人是主观故意，这也为法律规避的适用及说理增加了难度。()公共秩序保留使用决定权更多在于法官，如果案件没有落入“直接适用的法”的适用范围，当事人也没有故意作为，但案件又确实涉及我国公共利益，此时法官可以裁量适用公共秩序保留。由此看来，公共秩序保留更像是一种兜底使用的制度。在案件审理中，对三种制度按顺序加以考虑，一一排除，思路清晰，而不是杂乱无章的考虑，通盘使用，可以达到降低失误率，尽量防止适用混淆的目的。四、我国“直接适用的法”的立法规定涉外民事关系法律适用法第四条用强制性规定概括“直接适用的法”，过于模糊，即使在司法解释第八条中阐述了其内涵和外延，但是在适用中仍然存疑，尤其是与其他部门法中的强制性规定概念名称重合，容易引发误用。提起第四条中的强制性规定，不免让笔者想到民法典第一百五十三条的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。涉外民事关系法律适用法中的强制性规定和民法典中的强制性规定有何联系，会不会引起混淆，让法官认为违反了民法典中所指的强制性规定也应适用“直接适用的法”？年，全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称会议纪要)针对强制性规定作了这样的解释：“强制性规定涉及金融安全、市场 秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。”此处的强制性规定指的是效力性强制性规定，通过上述会议纪要来看，其内涵与国际私法中的强制性规定显然不同，不能混为一谈。但是概念的重复使用确实会有引起混淆的可能性。五、我国“直接适用的法”的司法运用情况(一)研究采用的方式：裁判文书网检索由于条件限制，笔者不能实地调查有关“直接适用的法”的司法运用情况，于是采取通过裁判文书网检索案例的方式，对查找到的案例所出现的错误进行归纳，以此为依据来判断我国“直接适用的法”的运用情况。由于探讨的是与“直接适用的法”相关司法情况，于是笔者以涉外民事关系法律适用法第四条，即规定“直接适用的法”的法律条文为检索条件。这种检索方式可以快速明确地找出适用“直接适用的法”的案例，但不足之处是无法查询到一些本该适用“直接适用的法”但却因司法失误等原因而没有适用的案例。因此，直接以第四条为检索条件的查询方式，只能发现已经运用了“直接适用的法”而出现的问题，对本该适用而不适用的错误无法做出判断，还需以后搜寻更多的案理论实践 楚天法治 例才能做出归纳。在用以上方式进行检索之后，可以看到检索框内显示共检索到 份文书，其中包括 份判决书和份裁定书。文书涉及的裁判年份从 年连续至 年，其中裁判年份为 年的份文书，不知是网站原因还是其他原因并不能显示出来，通过多次以及不同时间段查找还是未果。在文书选择中，除去份裁定书、份未查找到的文书和份重复出现的文书，笔者将对剩余的 份判决书进行梳理，找到其中有瑕疵的文书，并对文书中出现的问题加以分类汇总，由 此 推 出“直 接 适 用 的 法”在 我 国 的 司 法 运 用情况。(二)研究结果笔者通过文书汇总得出，在 份判决文书中，其中对“直接适用的法”适用正确且有解释共有 份；有 份排除适用，毕竟“直接适用的法”作为第一顺位的法，在适用统一实体法或者冲突规范前，免不了要先审查我国对此是否有相应的强制性规定。从案例中也可以看出，我国司法确实是先排除“直接适用的法”的运用之后，才有了后来运用统一实体法和冲突规范的余地；份把“直接适用的法”和其他制度混淆；还有份直接突兀地列出了法条，但对于为什么适用这个法条闭口不谈；最后有份可能由于书写错误，将本应适用的第四十一条写成了第四条。(三)存在的问题()和单边冲突规范混淆。例如，在“北京承乾房地产开发有限责任公司与历山投资有限公司股东资格确认纠纷一审民事判决书”(京民初 号)一案中，法院的文书中这样写道，“依照涉外民事关系法律适用法第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适 用 该 强 制 性 规 定、中 华 人 民 共 和 国 公 司 法(年)第十八条外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定的规定，本院适用中华人民共和国法律审理本案。”这显然没有清楚强制性规定的内涵和外延，把原合同法第 十 八 条 的 单 边 冲 突 规 范 当 成 了 强 制 性规定。()理由是判决的灵魂，是判决具有说服力的基础，但是在一些文书当中却缺乏说理。例如，在“陈某和与谢某新、东莞市茶山蓝狐网吧民间借贷纠纷一审民事判决书”(东一法民四初字第 号)一案中，在判决依据中直接“参照涉外民事关系法律适用法第四条和最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)第十条，故应确定内地的法律作为本案担保关系的准据法”，除此之外，没有其他任何说明。为什么适用第四条，适用的是司法解释中的哪一项，这些疑问法官均没有在文书中进行解答，只有一个判决结果。判决文书重要的不仅是判决结果，还有其说理过程，要做到有法可依，同时用法有理，让当事人心服口服，同时实现大众的监督。六、结束语“直接适用的法”与法律规避、公共秩序保留、单边冲突规范虽然在适用的结果上殊途同归都适用了我国法。两者分属于互不相容的法律制度，适用这一制度便没有适用另一制度的余地，将两者相加适用确实是一大错误。“直接适用的法”在我国已有数十年的发展，但是上述的司法中的错误还是在个别判决书中可见。区分“直接适用的法”和其他制度的适用尤为必要，判决理由充分也是正当的要求，在未来如何使这两个问题得到解决，一是需要司法人员提升能力，二是司法人员自我审视与社会监督相结合。参考文献:王红庆论我国“直接适用的法”制度的演进及实践 以我国的相关实践为主要视角J大庆社会科学,():韩德培国际私法M北京:高等教育出版社,:杨昇直接适用的法之概念解析及其在我国审判实践中的运用J湖北经济学院学报(人文社会科学版),():林燕萍 涉外民事关系法律适用法 第条及其司法解释之规范目的J法学,():张春良直接适用 的法与相关制 度的体系平衡 J法 学 研 究,():作者简介:李友艳(),女,汉族,河南信阳人,大学本科,研究方向:法学.