论海上民兵的合法性基础.pdf

海上民兵是不脱离生产地在海洋和岛屿附近活动的准军事力量和民间力量，广义上的海上民兵包括由国家统一指挥管理，独立于正规职业军队、武警之外执行辅助任务的准军事部队，以及在国家进入紧急状态下，由官方征召授权或群众自发组织以支持正规军行动的民间武装团体。海上民兵“不脱离生产”的特殊性质具有兼顾经济利益和国家利益的优势，但同时也使其饱受争议。作为民兵的海上组成部分，海上民兵的本质是“渔民”自发地主动参与“军警民联合”行动共同维护其赖以生存的“祖宗海”。海上民兵在不同状态下参与海洋活动的国际法地位均有不同，国际社会应根据国际法和国内法渊源，本着人道主义精神，在实践中结合具体活动事实（如是否使用武力、使用武力的范围和方式等）对海上民兵行动的合法性进行区分判断，建立公正的海上民兵形象。关键词：海上民兵；民间力量；海洋维权；国际法中图分类号：D993文献标志码：A文章编号：10 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 10 1-0 9一、问题意识在南海地缘政治冲突和海权斗争的大型“修罗场”中，海上民兵愈发成为“战争”的焦点而饱受争议。西方学者和媒体多对海上民兵持秤击态度，甚至常有预设法律立场，捏造事实，利用舆论抹黑海上民兵的情况发生。我国建设海上民兵面临法律困境和现实挑战。主要有以下几点：第一，随着中国海上力量日益强大,南海各声索国逐渐将其活动重心从对岛屿的事实侵占转移到法律战和舆论战，通过与以美国为首的域外国家合作,不笔墨地大肆染“中国威胁论”，蓄意将中国描绘成一个“野心勃勃、无视国际法的霸权国家”，引导国际舆论“一边倒”地批评和遣责中国在南海的维稳和维权行动。其中，以美国海军战争学院的安德鲁埃里克森（Andrew S.Erickson）为代表，将中国的海上民兵描述对美国南海安全利益的最大威胁。他认为中国的“海上民兵”是伪装的军事力量，并建议在公开场合揭示中国“海上民兵”的事实存在并与其他国家盟友共享“海上民兵”信息。围绕岛屿主权争议问题和地缘政收稿日期:2 0 2 3-0 1-10基金项目：国家社科基金重大项目阶段性研究成果（19VHQ009)作者简介：李欣（1997），女，辽宁大连人，2 0 2 1级法律（法学）硕士；张晏（197 6），男，台湾南投人，教授，博士研究生导师，黄渤海研究院院长。参见马博：论越南的“南海问题国际化”方略，载海南大学学报（人文社会科学版），2 0 18 年第4期；朱锋著大变局下的南海局势：新问题与新特点，载人民论坛学术前沿,2 0 2 1年第3期。A n d r e w S.Er i c k s o n,“T h e So u t h Ch i n a Se a s T h i r d Fo r c e:U n d e r s t a n d i n g a n d Co u n t e r i n g Ch i n a s M a r i t i me M i l i t i a ,v i s t e don Feb.28,2022,https:/docs.house.gov/meetings/AS/AS28/20160921/105309/HHRG-114-AS28-Wstate-EricksonPhDA-20160921.pdf.101:治关系博奔所演变出的一系列对所谓“中国野心”捕风捉影的猜测，是海上民兵建设困境中最根本和最深层次的原因。第二，国际法本身存在诸多空白、模糊之处。首先，相关国际法概念不明晰。国际法上没有关于“海上民兵”的明确定义，“海上民兵”一词作为“民兵”的下位概念得以使用；国际法上对于“海上执法”和“军事活动”等涉及海上民兵相关活动的定义均存在模糊性。其次，国际法未对参与海上维权力量类型作出限制，南海各争端当事国海上维权力量多样化一一不限于军事力量、行政力量、海上民兵等，在维权执法过程中利用各种海上力量竞相角逐，以各自国内法及其缔结参加的国际条约作为法律依据，使多国依法维权表象下呈现出法律冲突和法律空白。即使是被誉为“海洋宪章”的联合国海洋公约也存在法律真空、文字表述矛盾模糊的弊病2 ,国际法律制度体系仍待完善。第三，国际社会对海上民兵的国际法地位不求甚解，将海上民兵和渔民一概而论。伴随着中国“渔民威胁论”“渔业责任论”等论调出现3】，国际社会和媒体多有将普通渔船和渔民错误识别为海上民兵的例子,这常常使海上民兵蒙上了“不白之冤”。例如,在北京和东京之间的一次重大国际危机中一2 0 10 年一艘中国拖网渔船与两艘日本海岸警卫队船只之间发生碰撞一一后来的证据表明,这起事故应由一名醉酒的中国渔长负责，而非日方所指责的中国海上民兵。类似案例仍有很多，但并非每次被冠以“罪名”的海上民兵都能“沉冤昭雪”。实际上，我国在南海的执法维权行动一直克制使用暴力，秉持“不打第一枪”原则，从未主动挑起过任何武装冲突4，至少近10 年来，不曾有美军舰机与其所谓的“海上民兵”危险相遇的情况发生5。渔民的身份地位涉及海洋经济利益，如果不能正确识别渔民和海上民兵，或者一揽子地将渔民定位为海上民兵，不仅会损害我国渔民和海上民兵的形象,甚至会严重影响渔民的捕鱼权利,对国家渔业发展和海洋权益产生巨大威胁。第四，相关国内法不完善。建设海上民兵的各国中只有越南于2 0 2 0 年正式颁布实施自卫民兵法,其中对海上民兵的组织条件、指挥系统、训练保障等方面做出详细的规定。目前我国仍没有一部专门的民兵法，关于民兵的相关规定多存在于国防法和相关条例中。自2 0 2 0 年7 月1日起，我国预备役部队全面纳人军队领导指挥体系。根据2 0 2 1年关于预备役制度的调整，民兵不再纳人预备役范畴，民兵相关内容从现行兵役法中删除，改由正在制定的专门法予以规范，海上民兵的建设缺乏一套完整的体系和明确详尽的法律支撑。尽管海上民兵的建设已经成为东南亚各国的海洋维权的一个重要趋势，但国内外关于海上民兵的研究却颇为局限,以西方学者为主的外国研究多是对海上民兵的批判,国内学者对海上民兵的关注则多集中于组织建设以及政策愿景方面，鲜有文章深度剖析海上民兵的本质及意义，或直面海上民兵的法律争议，从法律视角对海上民兵的存在和活动的合法性进行论证。基此，本文拟从民兵的概念人手，探析海上民兵的本质和内涵，试图建立起海上民兵的基本形象，证明海上民兵的存在的合法性；根据海上民兵在不同时期不同状态下参与海上活动的角色有所不同，分析其在各种角色下的国际法地位并判断其合法性；最后针对海上民兵建设的困境提出建议和解决方法。Shuxian Luo&Jonathan G.Panter,China s Maritime Militia and Fishing Fleets:A Primer for Operational Staffs and TacticalLeaders,Military Review,Vol.101,2021,p.6-21.越通社：自卫民兵法将于2 0 2 0 年7 月1日起在全国范围内统一实施，https：/z h.v i e t n a m p l u s.v n/%E8%8 7%A A%E5%8D%AB%E6%B0%91%E5%85%B5%E6%B3%95%E5%B0%86%E4%BA%8E2020%E5%B9%B47%E6%9C%881%E6%97%A5%E8%B5%B7%E5%9C%A8%E5%85%A8%E5%9B%BD%E8%8C%83%E5%9B%B4%E5%86%85%E7%BB%9F%E4%B8%80%E5%AE%9E%E6%96%BD/106395.vnp.乌铭琪：国防部新闻发言人吴谦就预备役部队领导体制调整答记者问，http：/w w w.m o d.g o v.c n/i n f o/2 0 2 0-0 7/0 1/c o n-tent_4867464.htm.参见关于中华人民共和国兵役法（草案）的说明，2 0 2 2 年12 月2 2 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上。102二、海上民兵在南海存在的合法性受争议原因（一)南海海上民兵建设以及参与海上维权的实践与发展近几十年来，随着海权的争夺愈演愈烈，地缘政治逐渐兴起，各主权国家愈发注重对领土主权和海洋权益的维护,海上活动形式也日益丰富，多有利用执法机构等准军事力量辅助参与军事活动的做法6 。南海多国均有发展建设海上民兵的实践和趋势。中国的海上民兵首次出现在2 0 世纪50 年代，由于当时缺乏一个能够有效保护渔船队的海军，渔民们需要采取自卫的措施以防卫国民党海军对中国沿海贸易队的掠夺7 。1954年9月2 至3日，福建民兵积极协助解放军炮击金门,为战斗胜利做出了重大贡献。中国民兵分为基干民兵和普通民兵，海上民兵主要是由不脱离当地生产作业的渔民和退役军人组成，按照便于领导、便于活动、便于执行任务的编组原则，其中大部分是当地渔民。2014年以来，越南实施强化战略，在全国范围内建立海上民兵。截至2 0 19年10 月，欧洲议会渔业委员会发布的统计数据中显示，越南约有海上民兵渔船8 0 0 0 艘，全国约有1.2 2%的海上劳动力是海上民兵组织成员，规模十分庞大。越南海上民兵和自卫队分属两个截然不同的组织，第一种是根据行政区域组成小队(9-10人）或排(2 7-30 人）的海上民兵单位（danquan bin）；第二种是由企业（通常是国有企业）建立的海上民兵单位（tuve bin）。在和平时期，越南海上民兵与边防军、海军部队和海岸警卫队合作，保护国家主权、领土完整和边境安全。在战争时期，他们作为全民抗敌运动的核心力量直接参与战斗，并有在印度支那战争和越南战争中服役的历史菲律宾和印尼虽未正式建有海上民兵，但也有相关实践表明通过开展和建设海上民兵来进行海洋维权。菲律宾通过部署海上民间地理武装队（Citizen Armed Force Geographical Unit）来作为维护社区的“海上力量倍增器”。此外,也计划组建由渔民组成的海上民兵队伍，以加强南海地区的主权主张，但由于当地官方组织能力较弱等因素，该建议遭到当地渔民的拒绝。印尼国防部一直对其渔民在南海的活动给予支持，海军开展行动也得到渔民的配合和帮助。譬如在2 0 2 0 年1月，中国和印尼海警在纳土纳群岛对峙时,印尼政府就曾扬言要派遣数百渔船前往一线；同年底，印尼渔民还在苏拉威西岛以南赛拉亚岛附近海域捞起一艘无人潜航器，并上交印尼海军。（二）南海海上民兵受争议原因海上民兵在南海存在及行动的合法性遭受质疑的原因主要有以下几点：一是地域原因。海上不同于陆龙行军武：东南亚国家想学习中国民兵经验，却怎么也学不到精髓EBO L.h t p s：/w w w.g u s h i c i k u.c n/d l/O W a 3.根据中华人民共和国兵役法（2 0 11年修正）第40 条规定，基干民兵组织是民兵组织的骨干力量，主要由退出现役的士兵以及经过军事训练和选定参加军事训练或者具有专业技术特长的未服过现役的人员组成。普通民兵组织，由符合服兵役条件未参加基干民兵组织的公民按照地域或者单位编组。根据民兵工作条列（2 0 11年修正）第11条规定，“中国民兵的编组按照便于领导，便于活动，便于执行任务的原则进行。”陈相秒：越南海上民兵南海的“黑洞”，http：/w w w.s c s p i.o r g/z h/d t f x/158 8 12 6 12 8.ThayerConsultancy.Background Brief:Vietnams Maritime Militia,https:/ L.h t t p s：/w w w.s p f.o r g/ina/articles/yamamoto_08.html.央视新闻：菲渔民拒当“海上民兵”：保卫国家领海是政府的责任，http:/ 2 0 艘渔船集结南沙，解析中菲纠纷背后的海上民兵对峙，https：/w w w.d w n e w s.c o m/全球/6 0 2 340 0 8/220艘渔船集结南沙，解析中菲纠纷背后的海上民兵对峙。103三、海上民兵存在的合法性地，海上情况不确定性更大、更为复杂，各方接触更为直接。相较于陆地民兵，渔民或海上民兵的海上存在更容易产生国际间的摩擦。二是区域原因。海上民兵实际是由渔民转化而来，沿海各国也均有渔民参与海洋维权的先例,诸如日本也曾有学者提出建立由居住地的公民组成本土军，每年服役几个月，和平时期协助民政部门处理自然灾害，在国家紧急情况或国家安全受到威胁时随时准备拿起武器进行国防支持。美国、菲律宾和印尼也均有大量招募渔民作为海警队志愿者的例子，海警队志愿者作为辅助以监督和报告非法海上活动并充当海上紧急情况的第一响应者，同时在各自的沿海社区实施可持续生计项目?，性质几乎类似于海上民兵，但却不曾遭受同等关注与争议。根本原因是因为当前南海岛屿主权争议未决，印太地缘政治冲突不断。三是经济原因。海上民兵的性质特殊，与渔民和捕鱼权利关系紧密。一揽子打上非法捕鱼的名号，便可以在抹黑海上民兵的同时可以限制住我国广大渔民，牵制我国的沿海经济利益。四是政治问题。随着近年来中国发展成为南海区域第一大国，毋庸置疑中国的海上民兵建设也最受国际关注。2 0 17 年，美国五角大楼向国会提交的关于中国军事和安全发展的年度报告中首次公开发表对海上民兵的官方评估，报告称海上民兵是中国以低于引发冲突门槛的方式执行海洋主张并推进自身利益的手段。2 0 2 1年，美国战略与国际研究中心下属的亚洲海事透明倡议组织（Asia MaritimeTransparency Initiative，A M T I）发布名为揭开中国海上民兵的惟幕的研究报告介绍了海上民兵的发展历史、政府补贴，以及识别海上民兵的方法，将中国海上民兵称为是“表面从事商业捕鱼、但实际上与中国执法部门和军方合作行动的以在争议海域实现中国的政治目标为目的的灰色地带部队”。西方媒体和学者大量虚假报道氓毁中国海上民兵，肆意染中国渔民和海上民兵在南海大量聚集，致使南海海洋局势达到前所未有的复杂程度，对国际海洋秩序的建立和维护产生负面影响1海上民兵在南海存在的合法性争议主要在于是否违反了区分原则，致使他国无法分清渔民和海上民兵。产生此争议的根本原因是在于海上民兵与相关概念的辨析不明确。首先,除越南国内法外，国际法尚没有关于海上民兵的明确定义。海上民兵作为民兵的下位概念，本质和内涵与民兵具有一致性，通过理解民兵的概念有助于认识海上民兵。民兵是在国家尚未出现之前，由氏族部落成员自发组成共同抵御外侵的区域性群众武装组织8 。国家出现之初，统治者依靠民兵役制度和土地制度来维系和实行民兵动员，遇有战事时则强制征召应服民兵役的社会成员组成武装力量，执行军事任务。常备军形成后，民兵或作为传统武装力量的主体被保留下来,或被取消，或成为常备军的助手和后备JapanForward,“If China Has Its Maritime Militia,Japan Should Have a Territorial Army for the Senkaku Islands,visited on-Feb.28,2022,https:/japan- a p p o i n t s c o mmu n i t y l e a d e r s,b o a t o p e r a t o r s,c o a s t a l c o mmu n i t y r e s i d e n t s a s me mb e r s o f PCG A u x i l i a r y ,v i s i t e don Jan.5,2023,htps:/coastguard.gov.ph/index.php/11-news/4275-pcg-appoints-community-leaders-boat-operators-coastal-community-residents-as-members-of-pcg-auxiliary;U.S.D e p a r t me n t o f D e f e n s e,“A n n u a l Re p o r t t o Co n g r e s s:M i l i t a r y a n d Se c u r i t y D e v e l o p me n t s In v o l v i n g t h e Pe o p l e s Re p u b-lic of China 2017,visited on Feb.28,2022,https:/dod.defense.gov/Portals/1/Documents/pubs/2017_China_Military_Power_Re-port.PDF.Asia Maritime Transparency Initiative,Pulling Back the Curtain on Chinas Maritime Militia,visited on Feb.28,2022,ht-tps:/amti.csis.org/pulling-back-the-curtain-on-chinas-maritime-militia/区分原则是国际人道法的一项原则，目的是在武装冲突中区分军事目标和平民以保护平民。越南民兵自卫队法（2 0 19年修正）第5条将海上民兵和自卫队定义为“一支由沿海社区、岛屿公社以及在海上进行船只作业的机构和团体组建而成，在从事海上经济生产活动的同时承担维护国家领土主权和海洋权益的核心民兵自卫部队。”统治者实行以土地换兵役的政策，凡分得土地的人都有自备武器装备应召出征的兵役义务。.104四、海上民兵参与海上活动的合法性军 。在美国独立战争时期，民兵便发挥了巨大作用，后来美国宪法修正案第2 条也被称为“民兵条款”10 1。我国宪法第55条也将保卫祖国、抵抗侵略规定为每一个公民的神圣职责，将依照法律服兵役和参加民兵组织规定为公民的光荣义务。从民兵的起源和各国国内法以及国际习惯可知，保障国家安全并不限于民兵组织，个人所享有的权利也不依赖于其是否加入民兵组织。民兵制度既能防止政府脱离人民，又能防止人民只剩下私利 。民兵制度的法律地位早已被国际习惯法认可。在国际公法百科全书中对于民兵有一个一般性的概念：“民兵不是由专业的士兵组成，而是由受过在紧急状态下执行军事任务或作为后备部队训练的普通公民组成的军事或准军事单位或团体。”在布莱克法律词典中将民兵的定义为“由州政府领导和管理的，不同于联邦常规军事力量的公民武装组织。”综上，可以得出一个关于民兵的概括，即民兵是由不脱离生产的普通公民组成的，作为正规军事部队后备力量的群众武装组织。海上民兵是民兵的海上组成部分，海上民兵制度存在的合法性自不待言。其次，海上民兵和渔民的身份具有重叠和交叉，二者对于海洋有着共同利益追求，同为海洋命运的利益攸关方。渔民是靠海而生，以捕鱼为其主要职业和经济来源的群体。渔业生产活动是渔民获取维持其生命必需的生活资料的手段,渔业权作为渔民从事渔业生产活动的权利，是渔民所具有的固有权利，亦是渔民的基本人权。实际上,地缘政治秩序并非完全是依照国家意志构建的一一除了国家自上而下的管理，也受到边民自下而上的实践活动的影响12 ,这一点在渔民和近海空间中体现地更加明显。从渔民本身的性质和行为来看，渔民是一个始终存在并最早对南海领域化的行为主体,其生存逻辑在于将南海视为“祖宗海”和“责任田”,这种朴素的家园观从本质上折射出渔民对南海领域化的历史惯性和认知权属。渔民基于生存动机和日常生活实践，通过长期在岛礁和渔区生产生活、协助国家力量捍卫海洋权益，成功抵抗外国势力的“非法领域化”，成为国家领域空间秩序的维护者，充实了中国民间力量在南海的存在。海上民兵虽然具有“亦兵亦民的特殊身份，但海上民兵和渔民不可完全等同，并非所有渔民都是海上民兵。海上民兵多从渔民群体中转化而来,具有不脱离生产的特殊性质，在南海领域力量矩阵中，海上民兵同渔民一样是最具生命力和活力的民间力量，对“家园感”的建构和维持成为其持续自下而上践行领域化实践和维护疆土权益的最原始动力。不同于渔民的是，海上民兵每年休渔期统一进行军事和应急救援训练，在捕鱼期不脱离日常生产作业，接受官方授权执行任务，在实现经济利益的同时保卫海疆，维护领海安全。因此,海上民兵具有群众性、自愿性,是渔民自我管理与政府管理结合的表现形式之一。综上，本文对海上民兵做出以下定义：海上民兵组织是不脱离生产地在海洋和岛屿附近活动的准军事力量和民间力量，广义上的海上民兵包括由国家统一指挥管理，独立于正规职业军队、武警外执行辅助任务的准军事部队和在国家进人紧急状态下，由官方征召授权或群众自发组织以支持正规军行动的民间武装团体。无论战时，还是平时，军民结合方式都是促进海上力量的重要方式。在国际上，利用民间力量补充军事力量的例子并不少见。实践中，在许多国家，商船队不仅是重要的经济工具，也是海军战时的重要后备力量，在很多重大军事行动中，商船队协助进行兵力投送、后勤支援等无可代替的作用。例如，“二战”中，盟军在诺曼底登陆过程中,共动用了五千余艘商船作为运输船队参与行动；在马尔维纳斯群岛战争中,英军征用了43艘商船作为特遣舰队服役或补给，提供燃料物资等的货柜船及邮轮形成了一条来往英国至南大西洋的Julia Gebhard,Militias,Worlfrum R.(ed.),Max Planck Encyclopedia of Public International Law,Vol.VII,Oxford Univer-sity Press,2012,p.227.Br y a n A.G a r n e r(e d.),Bl a c k s La w D i c t i o n a r y,Ne w Yo r k:T h o m a s W e s t,2 0 0 4,p.10 14.Ja c q u e s D e Li s l e,T r o u b l e d w a t e r s:Ch i n a s c l a i m s a n d t h e So u t h Ch i n a Se a,O r b i s,Vo l.56,2 0 12,p.6 0 8 -6 42.笠川和平财团：EEZ居座中国渔漁船群个 对忘老？https:/www.spf.org/ina/articles/yamamoto_07.html.狭义上的海上民兵。105.8000里后勤线。甚至，为了战时可以利用这种潜在的民间力量，诸如美国、苏联等都在和平时期就对商船队给予一定的军事补贴。渔民和海上民兵等民间力量作为海军和海警的后备力量，担任南海海上违法信息的提供者和海上执法活动的协助者，承担维护海洋和岛屿安全的辅助工作已十分常见。但海上民兵并不属于海军和海警，而是与之并列的独立的国家合法武装力量之一，这点在中国和越南国内法中都有所表明。海上民兵参与执行行动时需要由国家相关法律授权征召或动员，接受纪律约束、服从指挥控制，同海军和海警一样须承担由国家相关法律规定的法律义务和法律后果。讨论海上民兵参与海上活动的合法性，首先要明晰海上民兵参与海上活动的各种类型。目前海上民兵在南海的活动主要涉及在无争议海域的海上执法活动（主要涉及国内法，本文不做讨论）以及在争议海域的海上维权执法活动和单纯的海洋维权活动。在争议水域的海上维权执法主要涉及海洋权益执法和海洋安全执法。海洋权益执法主要是指为维护国家海洋权益、制止侵权行为而实施的执法活动，如对重点岛礁或海域的巡航值守、对非法进入我国领海的外国船舶采取扣留或强制驱离措施、对在我国管辖海域航行或作业的船舶进行登临和检查等。海洋安全执法主要是指为保障海上重大活动的顺利举行或实现特定的目标而实施的安全保卫活动，如对海洋科考船舶的护航、对海上钻井平台的戒备、对敏感海域的巡逻与排查等13。在此种活动类型下，海上民兵主要是作为海警的辅助力量从事海上维权执法行动，同时参与预防自然灾害，开展海上救援和搜救，处理环境事故等行动。在和平时期参与海洋维权行动时，海上民兵主要作为海军的辅助力量，通过执行监测侦察、军事信息搜集等军事活动维护海洋和岛屿安全与秩序。海上民兵在本国领海或专属经济区内进行巡逻、数据收集监测等活动是一种防御性的手段，不涉及武力使用，不存在违反区分原则的情况。即使渔民因恶劣天气等原因短暂性进入他国领海或专属经济区，只要不涉及武力使用，不涉及国际法上的“侵略”。即使存在武力摩擦，只要不存在军事目的,此种武力使用也不应被定义为武装冲突。在海战期间，海上民兵的主要任务是辅助海军、海警行动，支援海上作战，担任医疗船、搜救船、补给船等。由于海战的目标是船只，而不是船上的个人一一海上武装冲突法不考虑船员的着装一一除非登陆外国岛屿或领土,否则“统一规则”不适用海上战争。因此，讨论海上民兵在战争时期的法律地位只需根据海战法手册等国际法规评估海上民兵船舶的法律地位。战争期间专用于政府的非商业船舶的具体法律地位主要分为军舰和海军辅助船。关于军舰的定义，联合国海洋法公约（以下简称公约）第2 9条规定：“为本公约的目的，军舰系指属于一国武装部队，具有区分一国国籍的外部标志，由一名由该国政府正式委全民国防杂志：略谈海上民兵自卫队，http：/t a p c h i q p t d.v n/z h/略谈海上民兵自卫队/152 8 6.html.根据民兵工作条例第2 条规定、中华人民共和国国防法第2 2 条规定，民兵是中国共产党领导的不脱离生产的群众武装组织，是中华人民共和国武装力量的组成部分，是中国人民解放军的助手和后备力量；根据越南宪法第6 6 条、越南国防法第2 3条规定，民兵自卫队与人民军、人民公安共同构成越南的武装力量体系。中华人民共和国民兵管理条例第32 条、第33条规定，民兵战备执勤，由县人民武装部根据上级赋予的任务，制定计划，具体组织实施。发现敌人袭扰、空降和潜入等紧急情况，民兵应当在当地军事机关组织指挥下迅速进行围歼或者搜捕。战时，民兵应当配合部队作战，担负各项战斗勤务，支援前线，保护群众，保卫生产。中华人民共和国国防法第2 3条规定，中华人民共和国武装力量必须遵守宪法和法律。同法第58 条规定，民兵、预备役人员和其他公民依法参加军事训练，担负战备勤务、防卫作战、非战争军事行动等任务时，应当履行自己的职责和义务。同时，在民兵工作条例第8 条、第43条以及第44条中也规定了民兵的法律义务以及违反本条例的惩罚措施和法律责任。本文的海洋安全执法做狭义上的理解，仅指在争议海域中对特定目标的守护。联合国大会第3314号决议（197 4年）附件第3条将“侵略”定义为：“一国武装部队对另一国领土的入侵或攻击，或因这种入侵或攻击或武力吞并另一国领土或部分领土的任何军事占领，不论其是否具有临时性；由一国或代表该国的受派遣的武装团体、集团、非正规军，对另一国实施的相当于上述行为的严重武力行为，或实质性参与。”“统一规则”是陆战法的一项规则。根据190 7 年10 月18 日关于陆战法规和习惯的第四号海牙公约附件第一条，战争的法律、权利和义务不仅适用于军队，也适用于符合“有固定标志且公开携带武器”的条件的民兵和志愿团。Koki Sato,The Maritime Issues,Maritime Militia:A Legal Point of View,http:/ 0 7 年关于在海战中行使俘虏权的若干限制的海牙公约第3条第一款规定：“专门用于沿海捕鱼的船只或在当地贸易中使用的小型船只以及其器具、索具和货物，免于被捕。但他们一旦参与任何敌对行为，则不再享有豁免权。”根据此条规定，未参与任何敌对行动、单纯从事日常生产作业的海上民兵船舶原则上享有豁免权。同时，根据“自发参与敌对行动的船舶，则不再享有豁免权”可知，国际法上并未禁止渔船自发参与敌对行动的权利。因此，在突发情况下，单纯从事日常生产作业的海上民兵渔船可以自发参与敌对行动，但此时则不再享有豁免权。根据海战法手册（1913年牛津手册)第13条规定，未被占领的领土上的居民，在敌人临近的时候，在来不及按照第3条及下述各规定把船只改装为军舰的情况下，自发地把船只武装起来并于敌人战斗，如果他们的行动是正义的且遵守战争的法规和惯例,应视为是交战国公民。由利伯守则布鲁塞尔宣言以及海牙章程确认的国际习惯法规则规定：“参与战时全国总动员的人，当敌人迫近时，未及组织成为正规部队，而立即自动拿起武器抵抗来侵军队者，被认为是享有战俘地位的战斗员，但须彼等公开携带武器并尊重战争法规及惯例。这条规则在日内瓦第三公约第4条中也得到了阐明。即使是在战时突发情况下参与国防动员或群众自发组织的海上民兵，虽未及时编人正规部队，只要其行动是正义的，且遵守战争法规及其惯例，则仍有可能享有战俘地位。因此，渔民、岛民自愿地/自发地参与到守护其赖以生存的生存空间的行为不能也不应被全盘否定一一而是应该通过国际法、国际协议、国内法对其进行武力使用的边界、范围和方式进行规制。2007年，全国人民代表大会通过了中华人民共和国突发事件应对法，其中第14条规定，民兵依法参加突发事件的应急救援和处置工作。那么，如果海上民兵在海上捕鱼时接受到征召和授权执行任务，其私人渔船是否可以临时转换为专用于政府的非商业性船舶？首先，国际法上并未禁止将商船等私人船舶转换为专用于政府的非商业性服务船舶。根据190 7 年关于在海战中行使俘虏权的若干限制的海牙公约第3条第二款规定，“缔约国须同意不利用上述船舶的无害特性,且不在保持其和平外观的同时将其用于军事目的。”可知，国际法并未限制缔约国渔船转换的权利，只Shuxian Luo&Jonathan G.Panter,Chinas Maritime Militia and Fishing Fleets:A Primer for Operational Staffs and TacticalLeaders,Military Review,Vol.101,2021,p.6-21.国际人道法中没有明确规定平民直接参与敌对行动的权利并不一定意味着国际上禁止这种参与。107要不在保持其和平外观的前提下利用其参与军事目的活动即可。被公认为国际习惯法的19 0 7 年关于商船改为军舰的第七号海牙公约第6 条规定：“把商船改为军舰的交战国应尽速宣布此项改装，载入军舰名单中。”。因此,海上民兵如果被临时授权执行任务，是可以转换为专用于服务于政府的非商业性船舶的,只要及时公开宣布此转换即可。基于此，当国家征召渔船执行国家特定任务时，活动船舶具备“专用于非商业性服务船舶 的构成要素，依法享有国家船舶的法律地位14。五、海上民兵建设的建议和对策考察海上民兵的合法性的难点即在于考察广义或狭义的海上民兵在和平和战争不同时期下的人员和船舶的法律地位。国际法并未禁止民用船舶和平民参与海洋维权。根据上文分析，海上民兵作为民兵的海上组成部分，其存在具有合法性以及合理性，海上民兵并非一国军事力量，也不完全等同于渔民。笔者认为，考察海上民兵参与海洋维权的合法性时，不应预设事实和法律立场对其进行直接全盘否定，而应本着国际人道主义精神，根据国际法规和习惯法，结合如是否使用武力，使用武力的范围与方式等具体活动事实进行判断。在此百年未有之大变局下，国际安全面临的不确定性和不稳定性增加，海洋安全问题尤为突出，海上力量建设重要性显现。当前，国际海洋形势复杂，地缘政治斗争激烈，我国的海上民兵建设还处于并不完善的初期阶段，国内的民兵专门还未出台，国际法存在模糊空白加之国际舆论的不利等诸多因素都为海上民兵的建设带来了挑战和压力。为加强我国海上民兵的建设，笔者提出以下几点建议：（一）推动国际法完善与国内立法落实在当前国际法治的环境下，中国的海洋权益保护必须通过有效、合理和公平的法律保障体系实现，只有充分运用国际武装冲突法、国际人道法、海洋法等法律，才能为海上民兵的建设和任务执行开辟道路，奠定我国海上维权的合法性基础，争取政治外交的主动权。我国应从被动地适用国际法到主动地参与国际法的完善，呼吁国内学者对海上民兵相关国际法律法规进行细致深入研究，共同推动相关国际法一些有异议的概念或规定逐渐明朗清晰。同时，加快落实民兵专门法的制定。2 0 2 1年8 月新修订的中华人民共和国兵役法中删除了“民兵”的相关内容，目前我国仍没有一部专门的民兵法，我国民兵制度的体系仍未建成，海上民兵的争议问题一直悬而未决，缺少法律支撑。目前，应尽快落实出台民兵专门法的工作，为海上民兵在南海等区域作业、维护我国海洋权益、实现主权主张提供强有力的法律依据。对于民兵专门法的制定，本文提出以下建议：一是制定民兵执行任务时明确的授权程序以及服装要求。这不仅是遵从国际习惯和法规的要求，更有利于保障我国海上民兵在海战中享有的地位和待遇。二是民兵的建设应该因地制宜、因时制宜。民兵不是全职的专门军事组织，民兵的建设应考虑其不脱离生产的特殊性质，不同类型的民兵应该根据其地方情况有所差异，在避免对其正常生产作业等经济活动造成影响或者破环的前提下进行立法。海上民兵的建设应该考虑海上的特殊环境和渔民休渔期等因素，在不破坏追求经济利益的前提下实现军民融合。（二）贯彻落实军事改革政策党的十八大报告指出：“提高海洋资源开发能力，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国。”建设海洋强国应既要继续深人贯彻“军是军、警是警、民是民”的改革原则，又要加强对包括海军、海警、民兵和预备役在内的海上力量的集中统一领导，提高处理海上紧急突发事件中的反应、决策和指挥效率能力6 。推动军警民联防机制，构建三线海上维权格局，深入融合军警民海上维权力量，实现近海的有效控制，远洋实现战略威慢。（三）主动把握海上国际舆论我国应当结合“人类命运共同体”思想的中国理念和中国智慧，在国际舞台中加大宣传中国特色的海权参见关于中华人民共和国兵役法（草案）的说明，2 0 2 2 年12 月2 2 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上。.108.理念15，借助传媒外交增强我国在南海等争议区域维权执法的国际舆论引导性，利用国际间信息宣传中国渔民和海上民兵的正面形象，通过实际行动展示中国态度和中国风范，主动引领海洋秩序构建，打破以美国为主的“中国威胁论”，扭转国际舆论对我国海上民兵在海洋争议领域协助维权执法的怀疑和敌对态度。我国当前所推行的叙事体系仍以宏达叙事为主，对个体价值的关注不够具体，导致日常话语体系有所缺失16 。本文认为，海上民兵的建设和行动的同时应当适当伴随着公众意识宣传活动，向公众阐述海上民兵建设的意义和目标，宣传海上民兵战略的核心价值等，以获得公众广泛的理解和信任，为后续国防动员奠定基础。（四）加强渔民国防意识教育各国已认识到在领土主权和海洋管辖权争议区域，渔业具有灵活性、广布性、群众性的特点，可以达到宣示主权和行使主权的效果，对维护国家海洋权益具有不可替代的重要作用17 。然而，国内实践中渔民国防意识不足,海上民兵动员困难。在市场经济体制下，渔民逐渐成为利益追求者18 。渔民“耕好祖宗责任田”的使命感缺失，守护祖国海疆线的国防意识薄弱，使海上民兵建设工作难以顺畅开展。一些渔民承认，在没有适当补偿的情况下，他们将退出民兵活动，或者以捕鱼更为重要为由，为自已不参加海洋权益保护行动辩护。“渔权即海权”，渔民是守卫国家边海防线的第一道关卡，加大力度培养渔民的国防意识是加强海上民兵建设、完善海上维权力量体系的应有之义。参考文献：1李志文.我国在南海争议区域内海上维权执法探析J.政法论丛,2 0 15，（3).2张光耀.海洋法公约的法律价值与实效分析J.武大国际法评论,2 0 17,（3).3任远喆，张航.南海地区渔业合作及其对中国周边外交的影响J.中国周边外交学刊,2 0 17,(2.4陈永