民法典居住权规范适用的疑难问题研究.pdf

2023 年第 3 期法治研究95民法典居住权规范适用的疑难问题研究冯建生*摘 要：民法典 对居住权的规定过于简单，需要通过解释论加以展开。民法典 的规定坚持了居住权的人役性，但其与传统人役权相比已发生很大变化，其人役性主要体现为权利主体的特定性，家庭关系和无偿性都不再是其属性要求。民法典 并未排除法定居住权，可由法院在案件审理中通过裁判确认。基于人役权的属性要求，居住权人限于自然人。为了准确界定居住权人的范围，应当对居住权的权利主体与利益主体进行区分。居住权的消灭事由除了期限届满和居住权人死亡之外，还应包括居住权人抛弃居住权、居住权人和所有人身份混同、居住房屋灭失和居住权人滥用居住权等。以遗嘱设立居住权时不限于书面形式，只要满足遗嘱的形式要求即可，遗嘱居住权与合同居住权一样自登记时设立。关键词：居住权 人役权 法定居住权 遗嘱居住权 登记生效*作者简介：冯建生，河北工业大学副教授，法学博士。参见鲁晓明：论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议，载 政治与法律 2019 年第 3 期。参见申卫星、杨旭：中国民法典应如何规定居住权？，载 比较法研究 2019 年第 6 期。民法典 物权编正式规定了居住权制度，为没有住房的人使用他人房屋居住提供了一种不同于债权性租赁权的物权性保护，并将有助于推动“以房养老”和在公租房领域落实“租购同权”，对市民社会意义重大。但我们也注意到，民法典 对居住权的规定全章总计只有 6 个条文，较为简单。关于居住权制度的一些争议问题，并未随 民法典 的实施而湮灭。例如，我国 民法典 是否承认了投资性居住权，法定居住权是否被排除，等等。另外，民法典 虽然对遗嘱设立居住权做出确认，但如何具体参照适用尚待明确。这些情况的存在将会给居住权规范的适用带来一定的困扰，因此有必要从解释论的角度对我国居住权制度展开讨论，以填补法律漏洞、去除法律不明。一、民法典 是否承认了投资性居住权在民法典的制定过程中，居住权在我国应当设计成一种什么样的权利，学界中一直存有争议。鲁晓明教授认为人役性并非居住权的当然成分，故主张我国居住权立法应当淡化人役色彩，定位为单纯以满足对房屋居住性需要的用益物权。申卫星教授等认为投资性居住权在我国更具市场前景和现实意义，因而主张我国居住权立法时应摆脱人役权的概念桎梏，建立起囊括投资性居住权的统一居住权市场。而陈华彬教授则坚持居住权的人役权属性，认为居住权是为满足特定人的房屋居住需求而设立，不得转让和继96民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究承。王利明教授也认为我国的居住权应维持其人役权属性。主张我国应承认投资性居住权的往往基于如下认识：人役性居住权旨在解决具备人身关系或人身依附关系成员间的生活居住问题，当前以保障弱势家庭成员需要为目的的人役性定位之根基已经十分薄弱，坚持居住权的人役性只可能人为限制居住权的适用空间。此等见解对人役权内涵的认识显然不是十分准确。人役权是为特定人的利益而利用他人之物的权利，其具有专属性，专为特定人而存在，不能与权利人相分离。可见，居住权的人身性是指居住权对居住权人而言具有人身专属性，而非指居住权必须发生在具有特定人身关系的人（如家庭成员）之间。居住权的人身专属性主要体现为其只能由居住权人专有，故居住权不得转让，也不可被继承。对于我国 民法典 是否承认了投资性居住权，有法官认为 民法典 第 368 条肯认当事人可以以约定形式有偿设立居住权、第 369 条以当事人约定的例外肯认设立居住权的住宅可以出租的规定符合投资性居住权（用益型居住权）的特征，这无疑为投资性居住权的存在保留了空间，并进一步指出如果当事人约定居住权是有偿的或者设立居住权的住宅可以出租，则应认定为投资性（用益性）居住权。有偿设立与住宅可出租性是否为投资性居住权才具有的特征，或者说人役性居住权是否就排除了有偿设立及住宅的可出租性？对于这一问题，还需结合居住权制度的起源及其发展情况来认识。居住权制度滥觞于古罗马时期，是罗马法人役权的重要组成部分，指权利人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法设立居住权的初衷在于，伴随市民经济的发展，无夫权婚姻和奴隶的解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。当时的居住权是受遗赠人可终身享有的权利，但居住权人不能将居住权赠与或转让他人。可以看出，罗马法中居住权是为解决有人身依附关系的特定人的居住需求而设立，具有浓郁的人役权属性。罗马法的居住权制度随后为欧洲主要国家的民法典所承继，但也因应社会的发展需要做出了一些变化。例如，法国民法典 几乎完整地移植了罗马法关于居住权等人役权制度。依 法国民法典 第 625-634 条的规定，居住权的效力可及于居住权人及其家庭成员，但以他们居住所需为限，该权利不得让与，不得出租。同时，法国民法典 一改罗马法以遗赠为主设立居住权的方式，转为以契约作为普遍的设立方式，并且居住权也不再限于家庭成员之间和无偿方式设立。这些变化同样在 意大利民法典 瑞士民法典 和 德国民法典 中得到体现。其原因主要是：伴随着欧洲的人文运动，自由、平等和人权等理念被提出，个人的权利被强调。妇女不再依附于丈夫而获得独立的人格，成为法律上独立的主体，在居住权的获得上不再被动地依赖丈夫的遗赠，更主动地同房屋所有人以契约的方式为自己设立居住权。同时，社会因发展更具开放性，家庭关系也由封闭走向与社会更加融合，居住需求的满足既可以在家庭内部解决，也可以向外部社会寻求帮助。当居住权由 参见陈华彬：人役权制度的构建兼议我国 民法典物权编（草案）的居住权规定，载 比较法研究 2019 年第 2 期。参见王利明：论民法典物权编中居住权的若干问题，载 学术月刊 2019 年第 7 期。参见林洋、唐万钰：我国居住权制度的解构模式及其规则重释，载 学术探索 2021 年第 7 期。同前注。参见汪洋：从用益权到居住权：罗马法人役权的流变史，载 学术月刊 2019 年第 7 期。同前注。参见马强：民法典居住权规定所涉实务问题之研究，载 法律适用 2022 年第 5 期。该作者认为：“所谓用益型居住权，又称投资型居住权，是指可以在不同主体之间有偿流转房屋占有、使用权能的权利”，将用益型居住权与投资型居住权等同化，并作为与人役型居住权相对应的概念。但用益型居住权与投资型居住权无论在内涵上还是在外延上都存在很大差别，并且人役权亦具有用益的内容。参见马强：民法典 居住权类型之比较研究，载 中国应用法学 2022 年第 4 期。参见周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆 2014 年版，第 407 页。参见 意 桑德罗 斯奇巴尼选编：物与物权，范怀俊、费安玲译，意 纪蔚民、阿尔多 贝特鲁奇校，中国政法大学出版社2009 年版，第 299 页。97民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究外部社会获得时，作为契约的内容往往需要一定的对价，这就突破了罗马法家庭内部设定居住权的无偿性。尽管存在着上述发展变化，但这些国家的民法典基本上都坚持了居住权的人役性，这不仅体现为将其在与地役权对应的人役权编章中加以规定，更体现为对居住权移转的禁止上，即居住权对居住权人具有人身专属性。例如，意大利民法典 第 1024 条规定居住权不得转让或出租，瑞士民法典 第 776 条第 2款规定居住权不得转让和继承，德国民法典 第 1093 条确认了居住权的限制人役权属性，作为限制性人役权不得转移。作为德国的一种特殊情况是，二战后重建时期，为了鼓励合资建房行为，德国于 1951 年颁布了 住宅所有权与长期居住权法 允许当事人设立长期居住权，该居住权摆脱了人役权的桎梏，可以转让和继承。住宅所有权与长期居住权法 为解决社会特殊需求所作出的特别安排，并未撼动 德国民法典 对普通居住权的限制性人役权属性的坚持，而是形成了一种有益的补充。居住权作为人役权在立法上的上述发展变化，可谓是对社会变迁之现实需要的反馈。我国 民法典同样顺应了这种时代要求，其第 366 条和第 371 条分别确认了居住权可依合同或者遗嘱设立，第 366 条将居住权界定为以满足生活居住需要对他人住宅享有占有和使用的用益物权，该处的他人同样不限于家庭内部成员。对于居住权是否应限于无偿方式设立，民法典制定过程中多次发生变化。民法典物权编（草案）（一审稿）对居住权设立采无偿还是有偿方式并无限制性规定，但 民法典物权编（草案）（二审稿）第 160 条规定居住权以无偿方式设立。对于居住权设立采无偿方式还是有偿方式，学界的认识也不统一。有学者认为居住权作为人役权，具有恩惠性，故应以无偿为原则。也有学者主张将我国的居住权设计成走出人役性的纯粹用益物权，故居住权的设立应当以有偿为原则，在所有人自愿等例外情况下始得无偿。另有学者提出应按类别区分对待：婚姻家庭和继承领域的居住权是无偿的，但保留居住权的遗赠抚养协议、投资性和消费性居住权则是有偿的。更有学者认为：“典型的社会居住权也未必纯粹无偿，国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。”民法典物权编（草案）（二审稿）第 160 条将居住权设立限定为无偿的做法，“将会使居住权适用范围过窄，不利于居住权制度应有功能的发挥。”如前所述，当今社会居住权的设立并不仅仅局限于家庭成员之间，非家庭成员之间也存在迫切的居住权需求。例如，随着我国进入老年社会以及失独家庭的大量增加，以房养老型居住权将成为居住权制度的重要内容。孤寡老人在保留居住权的情况下将自己的唯一住房低价出售以获取养老金，房屋出售价和市场价之间的价差是其保留房屋居住权的对价。如果居住权只能无偿设立，将会无人购买其房屋并为其保留居住权，这些老人以房养老的愿望也就难以实现。因此，有必要把“保留居住权的所有权移转”作为一种典型的设立方式规定下来，无论有偿还是无偿。再者，为解决住房市场中日益突显的矛盾我国开始积极推进公租房建设，在公租房使用中明确使用人对公租房享有物权性居住权有利于其权利保护。强制性规定居住权无偿设立，公租房领域的住房问题也会被排除在居住权之外，这极不利于我国住房改革政策的落实。正如学者所指出：“在以房养老和完善住房保障体系的目标中，一概将居住权的设立方式限于无偿，显然不符合居住权制度的本旨。”在学者的强烈建议下，民法典（草案）（征求意见稿）第 368 条对相关规定进行了修改，允许当事人通过约定的方式有偿设立居住权。这一立场也得到最终颁布的 民法典 第 368 条的确认。允许居住权有偿设立并非就等于否定了居住权的人役性。当代的居住权作为人役权，其人身属性的 同前注。参见鲁晓明：“居住权”之定位与规则设计，载 中国法学 2019 年第 3 期。参见曾大鹏：居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构，载 法学 2019 年第 12 期。申卫星、杨旭：中国民法典应如何规定居住权？，载 比较法研究 2019 年第 6 期。孙宪忠、朱广新主编：民法典评注 物权编（3），冯建生执笔，中国法制出版社 2020 年版，第 245 页。参见肖俊：“居住”如何成为一种物权从罗马法传统到当代中国居住权立法，载 法律科学（西北政法大学学报）2019年第 3 期。王利明：论民法典物权编中居住权的若干问题，载 学术月刊 2019 年第 7 期。98民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究表现已不同于罗马法的居住权。当今居住权人役性最本质的特征是权利主体的特定性，即居住权对该特定权利主体具有人身专属性，而家庭关系和无偿性都不再是居住权人役性的属性要求。基于人身专属性的要求，居住权不得转让和继承。这一点也为我国 民法典 所确认，民法典 第 369 条明确规定居住权不得转让和继承。该规定为强制性规范，不得由当事人以约定的方式加以排除。如果房屋所有人也同意由第三人取得该房屋居住权的，可以与居住权人一起办理居住权注销登记后再为第三人重新设立居住权。民法典 第 369 条还原则性规定设立居住权的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。允许当事人通过约定将住宅出租，是否就如前面有些人所认为的是承认投资性居住权的体现呢？根据该条规定，居住权人将住宅出租，必须经房屋所有人同意，这也是“当事人约定”的文义体现。房屋所有人通常不会允许居住权人完全是经营获利性的出租行为，但对生活拮据的居住权人将住宅出租以获得基本生活来源的行为应当允许。正如有学者指出：在“以房养老”的情形，老年人作为居住权人完全可以出租部分住宅以获取收益，解决他们生活拮据的迫切需求。21也即，居住权人对住宅的出租是有条件限制的，不应当理解为完全以经营获利为目的的出租行为。因此，民法典 第 369 条例外性允许居住权人依当事人约定将住宅出租的做法，并不能作为我国 民法典 承认了投资性居住权的依据。我国 民法典 坚持了居住权的人役权属性，这不仅直接体现为第 369 条规定的“居住权不得转让、继承”，更可以经由第 366 条规定的“以满足生活居住的需要”加以推断。以流通、获利为目的的投资性居住权未获 民法典 承认的情况下，其价值追求与目标可以借助共有产权、房屋租赁权等方式加以实现。二、法定居住权是否被排除民法典 第 366 条和第 371 条分别确认了居住权可以依合同或者遗嘱设立，二者都属于意定居住权，民法典 对法定居住权并未明确规定，由此给人一种疑惑，居住权的法定取得在我国是否被排除？有人认为，“由于 民法典 中并未规定可依取得时效与法律规定取得居住权，因此我国民事主体不能取得法定居住权”22，意定方式是设立居住权的唯一途径。23在我国，是否存在对居住权法定取得的迫切社会需求呢？为了对这一问题进行考察，笔者通过中国裁判文书网、北大法宝网、北大法意教育频道等数据库检索居住权纠纷案例。对相关案例详细研读后发现，除少数案例中房屋所有人以约定或遗嘱的方式为他人设定居住权的意思表示外，大多数案例中房屋所有人并无为他人设定居住权的意思，甚至对他人提出的居住权主张是强烈拒绝的。当房屋所有人拒绝纠纷当事人的居住权主张时，法院对当事人的居住权需求利益进行保护往往基于某种在先的权利或者当事人之间所存在的特定法律关系，具体例示如下。在胡某凯、宋某诉胡某、李某一案中，胡某与父母先是居住在公租平房内，后该平房拆迁换为楼房，房主为父亲胡某凯，但胡某一直居住在该楼房，和李某结婚后亦是如此。胡某生母过世后父亲与宋某结婚，四人共同居住在该楼房，2007 年房屋产权人由胡某凯变更为宋某。后因纠纷胡某凯与宋某起诉要求胡某夫妇搬出该楼房，胡某和李某则主张对该房屋享有居住权。一、二审法院皆认为，胡某和李某一直在涉案房屋中居住并落有户籍，且无其他住房，房屋虽登记在宋某名下，但其他家庭成员均享有居住的权利。24当家庭成员为残疾人时，其基本的居住权更应得到保障。李某、林某诉李某玉一案中，李某玉是原告李某之 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下），人民法院出版社2020 年版，第 884 页。参见申卫星：民法典 居住权制度的体系展开，载 吉林大学社会科学学报 2021 年第 3 期。李嘉辉：论继承中居住权的登记效力与特殊主体利益保护，载 西安石油大学学报（社会科学版）2022 年第 4 期。参见任翔宇：民法典 视域下居住权的解释论重构，载 湖北经济学院学报（人文社会科学版）2022 年第 6 期。参见天津市第一中级人民法院（2008）二中民四终字第 310 号民事判决书。99民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究女，她和丈夫皆为聋哑人，二人结婚后经父亲李某和母亲田某同意自行出资在父亲李某名下的房院内搭建一处平台居住。母亲田某去世后父亲李某与林某结婚，后李某与林某起诉要求李某玉及其丈夫搬离案涉房屋平台。法院认为，李某作为父亲有法定帮助女儿李某玉的义务，要求李某玉夫妻搬离案涉房屋平台的行为违背公序良俗，依法应予驳回。25本案中，法院非常重视对残疾人权益的保护，但在法律对居住权无明确规定的情况下，只能依公序良俗原则来维护残疾人的居住权益。家庭成员对居住权的需求，除了子女外特定情况下还会涉及到孙子女等。刘某、郭某宏诉郭某荣等一案中，刘某与郭某荣的长子郭某辉结婚后一直与公婆共住同一农宅内。2003 年郭某辉亡故，二人之子郭某宏由刘某抚养。后因纠纷，刘某被郭某荣等禁止进入原房间居住，刘某和儿子郭某宏提起诉讼，请求法院确认他们对该房屋的居住权。法院判决支持了二人的诉讼请求，理由是：农村宅基地以户为单位申请，郭某辉作为家庭成员是使用权人之一，郭某辉虽然去世，但刘某和郭某宏仍为家庭成员，且刘某为郭某宏的监护人，故他们对房屋的居住权应予保护。26上述案例表明，在家庭成员之间，对法定居住权有更强烈的需求土壤。即使房屋所有人不同意为其他家庭成员设定居住权，但基于他们之间的特定亲属关系，其他家庭成员在满足法定条件时也应当对其房屋享有居住权。当双方就此产生纠纷时，该居住权应依据法律的规定直接取得或由法院判决加以确认。27因此，为实现居住权保障家庭关系中弱势方居住权益的功能，28在我国承认法定居住权是非常必要的，学者对此也多持赞成态度。29就比较法观察，法定取得作为居住权的一种产生方式在欧洲大陆主要国家民法典中基本上都得到了确认。例如，依 法国民法典 第 625 条和第 579 条的规定，法国民法上的居住权既可以依当事人的意思设定，还可以基于法律规定产生。法国民法典 第 763-766 条则规定了健在配偶对死亡配偶一方所有的房屋的法定居住权。根据 意大利民法典 第 1026 条和第 978 条的规定，居住权除了可以依当事人的意思设立外，还可以依法设立或者通过时效取得。该 民法典 第 540 条第 2 款亦规定健在配偶对死亡配偶遗产的房屋享有法定居住权。瑞士民法典 虽然没有直接规定居住权的法定取得，但从其法律适用关系中可以推导出居住权可依法取得。瑞士民法典 第 776 条第 3 款规定，除本法另有规定外，对居住权适用关于用益权的规定。该 民法典 第 746 条第 2 款规定，除另有规定外，用益权的取得及登记适用关于所有权的规定。而法定取得显然是所有权的取得方式之一。具体到我国，法定居住权是否已被 民法典 绝对地排除？民法典 第 366 条对居住权的界定虽然是以意定居住权为基础的，但并不能因此就认为其排除了法定居住权。从其条文的表述“居住权人有权按照合同约定对他人住宅享有”来看，只是要表示在依协议设立居住权的情况下，居住权人按照合同约定对另一方的房屋享有居住权，但并未否定居住权可依法产生。30相反，意定居住权的存在为法官在审理案件时能动性地为符合条件的当事人创设法定居住权提供了参考依据。正如有学者所认为，虽然只规定了意定居住权，但它也可以成为法定居住权或者裁判居住权的基础。31法定居住权是与意定居住权相对的概念，意定居住权是依当事人的意思设立的居住权，法定居住权则非基于当事人的意思，而是法定条件满足时直接加以确认的居住权。对法定居住权的确认，既可以由法律直接作出规定，也可以由法官在案件 参见 最高人民法院公布 10 起残疾人权益保障典型案例，载 人民法院报 2016 年 5 月 14 日，第 3 版。参见福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民终字第 2914 号民事判决书。参见李名坚：非房屋所有权人基于婚姻家庭关系要求确认居住使用权案件的审理思路，载 人民司法 2010 年第 5 期。参见屈然：论我国居住权的设立方式与登记效力，载 法学杂志 2020 年第 12 期。参见钱明星：关于在我国物权法中设置居住权的几个问题，载 中国法学 2001 年第 5 期；刘阅春：居住权的源流及立法借鉴意义，载 现代法学 2004 年第 6 期；薛军：地役权与居住权问题评 物权法草案 第十四、十五章，载 中外法学 2006 年第1期；马新彦：居住权立法与继承编的制度创新，载 清华法学 2018年第2期；单平基：民法典 草案之居住权规范的检讨和完善，载 当代法学 2019 年第 1 期；曾大鹏：居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构，载 法学 2019 年第 12 期；等等。参见孙宪忠、朱广新主编：民法典评注 物权编（3），冯建生执笔，中国法制出版社 2020 年版，第 239-240 页。同前注。100民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究审理中以裁判的方式为之，法官裁判确认居住权也是以法定条件的满足为前提的，故裁判设立居住权也属于法定居住权的范畴。有法官认为由 最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（一）第 27 条第 3 款承继而来的 民法典 第 1090 条为裁判设立居住权提供了法律依据，32但其仅仅针对夫妻离婚的情形。也有人将法定居住权的产生范围归纳为父母子女之间和夫妻之间两种情形，33但上述案例中对居住权的裁判赋予有些已经超出父母子女和夫妻之通常婚姻家庭范围。在我国 民法典 未直接对法定居住权作出规定的情况下，并不影响法官以裁判方式为当事人设立居住权。在 民法典 实施后，已经产生多起裁判设立居住权的案件，其中既有婚姻家庭之夫妻或父母子女之间的，34也有超出婚姻家庭之夫妻、父母子女关系之外的，对于后者，法官主要依据特定法律关系中产生的在先权利义务来确认法定居住权。35对这些案件考察发现，在当事人之间难以通过协商的方式解决居住权问题时，法官在案件裁判中依法为符合条件的当事人设立居住权，能够及时为那些有迫切居住权需求的人提供救济，平衡当事人之间的利益关系。在我国居住权制度中，法定居住权和意定居住权相互补足，任一不可或缺。以合同方式设立居住权时，依 民法典 第 368 条的规定，居住权自登记时设立。法官在裁判中设定居住权时，居住权不以登记为生效要件，依 民法典 第 229 条的规定，在裁判文书生效时发生效力。三、居住权权利主体的确定居住权的权利主体是否仅限于自然人，对此问题在民法典编纂过程中争议较大。王利明教授主张，“居住权是为特定的自然人基于生活需要而设立的权利，只能由自然人享有，而不能由法人或其他组织享有”36。申卫星教授则认为不应当否认法人和非法人组织可以成为居住权人，因为即便由它们享有居住权，房屋的最终使用者也还是自然人。37房绍坤教授对此进行了反驳，指出按其说法，即使法人、非法人组织作为居住权人，也无法行使居住权，这一主张实际上从反面否定了法人、非法人组织成为居住权人的可能性。38民法典 颁布后，对于 民法典 是否承认法人、非法人组织可以作为居住权人，也存在不同的认识。有法官根据 民法典 第 367 条第 2 款第 1 项规定的“当事人的姓名或者名称和住所”，认为“名称和住所”是针对法人或者非法人组织而言的，因此居住权的主体不应限于自然人，也包括法人及其他组织。39但最高人民法院相关法官的观点则认为，本条规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人，居住权人只能是自然人，但居住权设立人既可以是自然人也可以是法人或其他组织。40学界亦有人持此相同观点。41前者法官实际上混淆了居住权的权利主体与居住权合同或居住权法律关系主体的概 参见马强：民法典居住权规定所涉实务问题之研究，载 法律适用 2022 年第 5 期。参见谭启平、付一耀：民法典 居住权制度体系及其实现路径，载 江西社会科学 2020 年第 12 期。参见上海市浦东新区人民法院（2021）沪 0115 民初 19799 号、北京市顺义区人民法院（2021）京 0113 民初 21888 号、江苏省无锡市锡山区人民法院（2021）苏 0205 民初 3239 号、安徽省定远县人民法院（2021）皖 1125 民初 6720 号、福建省永春县人民法院（2022）闽 0525 民初 296 号等民事判决书。参见上海市长宁区人民法院（2021）沪 0105 民初 8188 号、广西壮族自治区岑溪市人民法院（2021）桂 0481 民初 3264 号、北京市东城区人民法院（2021）京 0101 民初 22672 号、北京市第二中级人民法院（2021）京 02 民终 11961 号、北京市第二中级人民法院（2022）京 02 民终 4806 号等民事判决书。同前注。同前注。参见房绍坤：论民法典中的居住权，载 现代法学 2020 年第 4 期。同前注。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下），人民法院出版社2020 年版，第 870 页。参见孙宪忠、朱广新主编：民法典评注 物权编（3），冯建生执笔，中国法制出版社 2020 年版，第 242 页；房绍坤：论民法典中的居住权，载 现代法学 2020 年第 4 期。101民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究念，居住权的权利主体只有一方，但居住权合同的主体却是双方，除了居住权人还包括居住权设立人。观察发现，主张居住权的权利主体应扩及到法人和非法人组织的基本是坚持应承认投资性居住权的人，投资性居住权对此有迫切的需求，但我国 民法典 并未承认投资性居住权而是坚持了居住权的人役性，因而失去了这种需求之现实基础。笔者赞同居住权的权利主体以自然人为限，除了前面法官、学者基于 民法典 第367条的解释理由外，还可以从其他相关条文的规定中加以推断：首先，从 民法典 第366条“满足生活居住需要”的表述看，是将居住权人限于自然人而不包括法人和非法人组织，因为法人和非法人组织不存在生活居住需要。其次，民法典 第 369 条规定居住权不得转让和继承，也说明居住权人应指的是自然人，如果是法人或者非法人组织应无这一限制。再者，民法典 第 370 条将居住权人死亡作为居住权的消灭事由，却未将法人或者非法人组织终止作为居住权的消灭事由，也说明居住权的权利主体只限于自然人而不包括法人或者非法人组织。居住权需求最易在家庭成员间产生，因此与房屋所有人有特定亲属关系的人是居住权权利主体的一个主要群体，他们既可以是法定居住权的权利主体，也可以是意定居住权的权利主体。有学者指出，作为用益物权的居住权不包括因抚养、扶养、赡养、租赁、借用等享有居住他人房屋的权利，42故基于上述原因而居住他人房屋的家庭成员不属于居住权的权利主体，只有用益物权意义上对他人房屋居住使用的家庭成员才属于居住权的权利主体。当然，居住权的权利主体并不限于家庭成员等亲属，无亲属关系的人也可以成为居住权的权利主体。例如，房屋所有人为感谢保姆对自己的照顾，以自己的房屋为保姆设定居住权的情形。这里提到的保姆，并不应局限于其自身，而应是某一群人的代表，代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人。43无亲属关系的人一般为意定居住权的权利主体，但在满足特定条件时也可以成为法定居住权的权利主体。例如，依赖房屋所有人扶养的无劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者，因无自己的住房而一直居住于该所有人的房屋中，如果房屋所有人生前未为该鳏寡孤独者设定居住权，房屋所有人去世后该鳏寡孤独者为了基本生存可以对该房屋主张法定居住权。同一住宅的居住权权利主体能否为二人以上？民法典 对此并未予以明确。房绍坤教授认为应作肯定回答，即居住权可以为两个以上的人共同设立，由他们共享居住权。44承认这一点具有特别重要的现实意义。以公租房设立居住权为例，通常与公租房所属部门签订协议的可能只是家庭中的一员，但对公租房有居住权需求的并不限于该名家庭成员，而是符合条件的整个家庭成员都有居住需求，此时居住权的权利主体应当为共同居住的全体家庭成员。主要理由是，居住权作为人役权，原则上不得转让和继承，如果将居住权的权利主体仅限于出名签订协议的某一家庭成员，该家庭成员因故去世后，共同居住的其他家庭成员就会因不享有居住权而发生居住困难。当然，对家庭成员作为共同居住权人可以设置一定的条件，如子女成年后并有独立生活能力的，不再享有共同居住权。现实之中，居住权人基于生活的必要，需要家庭成员、保姆或医护人员等与其同住，这些同住人员是否也享有居住权？这里的与居住权人同住不同于共同居住权人的共同居住，共同居住权人每个人都独立享有居住权，不因某一家庭成员对房屋居住权的消灭而消灭；而这里的同住人员并未被明确赋予居住权，一般是基于居住权人的需求（如对居住权人进行扶养、照顾）而与居住权人同住。有学者将这些人员归类为居住权权利主体之外的居住权利益主体，只是从尊重居住权人的家庭生活这一基本伦理价值出发，允许家庭成员及服务人员陪同居住权人居住，他们仅仅是权利主体之外的利益主体。45即这类人员只是居住权的 参见申卫星：从“居住有其屋”到“住有所居”我国民法典分则创设居住权制度的立法构想，载 现代法学 2018 年第2 期。参见申卫星：视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角，载 中国法学 2005 年第 5 期。同前注。参见薛军：地役权与居住权问题评 物权法草案 第十四、十五章，载 中外法学 2006 年第 1 期。102民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究间接受益人，而不得直接将其认定为居住权人。46笔者对此持赞同态度，为尊重居住权人的生活需要，房屋所有人对必要家庭成员、保姆和医护人员等与居住权人共同居住负有容忍的义务，但这些人员并不享有居住权。正如学者指出，如果将这些人员也认定为居住权人，则只有在这些同住人员全部死亡时，居住权才消灭，这显然不符合所有权人为特定人设立居住权的目的。47上述人员作为利益主体与居住权人共同居住时，他们的居住利益受制于居住权人的居住权，居住权人的居住权消灭时，这些人员的居住利益也即行消灭。四、居住权消灭事由的扩张解释对于居住权的消灭事由，我国 民法典 第 370 条规定了两项，即居住权期限届满或者居住权人死亡。当事人设定居住权时，通常会在合同中对居住权的存续期限做出约定，既可以约定为具体的时间长度，也可以以特定目的的实现作为居住权的存续期限，在后者，于特定目的实现的条件成就时期限届满，如居住权人成年或者再婚等等。无论是哪一种期限，期限届满时居住权自然消灭。居住权是否因居住权人死亡而当然消灭，因居住权法律性质的定位不同而异。在将居住权定性为投资性用益物权的情况下，居住权的转让和继承不受限制，居住权人死亡时居住权因具有继承性并不当然消灭。但我国 民法典 第 369 条将居住权定位为人役权，不得转让和继承，故居住权人死亡时居住权消灭。因居住权可为二人以上共同享有，对于共有居住权，以最后一个居住权人死亡时居住权消灭。有人将居住权人死亡时居住权消灭限于未约定居住权固定存续期间而是系于权利人终生的情形，在约定固定存续期间的情形，居住权人于此期间内死亡，居住权不当然消灭。48此观点显然与我国 民法典 的规定相左，民法典 第 369 条规定居住权不得转让、继承，居住权人死亡后居住权无承继主体，自然消灭。居住权约定有期间的，居住权人在该期间内死亡的，即使期间尚未届满，居住权亦归于消灭。49不无疑问的是，居住权消灭是否仅限于上述两种事由？如是，显然无法涵盖全部生活实践。50就比较法考察，各国民法规定的居住权消灭事由显然不只居住权期限届满和居住权人死亡两种情形。例如，依法国民法典 第 617 条、第 618 条和第 625 条规定，居住权可因下列事由消灭：居住权人死亡、约定的期限届满、居住权人与所有权人的身份归于同一人、经过 30 年期间不行使权利、设立居住权的房屋全部灭失以及居住权人滥用权利造成房屋毁损或听任房屋毁损而不加修缮。根据 瑞士民法典 第 748 条和第 776条第 3 款规定，居住权因所涉房屋灭失、期限届满、居住权人抛弃居住权和居住权人死亡等原因消灭。又依意大利民法典 第 979 条、第 1014 条、第 1015 条和第 1026 条规定，居住权消灭的事由包括居住权期限届满，经过 20 年不行使、居住权人和所有权人身份竞合、房屋灭失和居住权人滥用居住权等等。民法典 第 370 条虽然仅列举了期限届满和居住权人死亡两项居住权消灭事由，但其并不属于封闭式列举，因而不能等同于否定了居住权可因其他事由而消灭，正如学者指出：物权消灭的一般原因原则上对居住权均适用。51借鉴上述国家立法经验，在发生以下事由时，我国司法实践中法院也应当裁判居住权消灭：（1）居住权人抛弃居住权或者无正当理由不行使居住权达到一定期限。居住权人明确抛弃居住权的，居住权自然消灭。同样，居住权人无正当理由长期不行使居住权的，说明其无居住权的实际需求，居住权也应当消灭。长期不行使是指能够行使而不行使，如果因客观因素导致其不能行使，如长期住院治病，则居住权也不消灭。对于居住权长期不行使之期间，因我国 民法典 未规定有物权的消灭时效，只能由 同前注。同前注。同前注。同前注。参见陈小君：民法典 物权编用益物权制度立法得失之我见，载 当代法学 2021 年第 2 期。同前注。103民法典居住权规范适用的疑难问题研究2023 年第 3 期法治研究法官在案件审理中根据实际情况加以把握。（2）居住权人和所有人身份混同。当居住权人和房屋所有人归为一人时，居住权人以自己所有的房屋进行居住，居住权原则上无存在的必要。（3）居住权所涉房屋灭失。房屋灭失通常是指房屋全部毁灭，如果仅是部分毁损，剩余部分仍可满足居住需要的，居住权于剩余部分继续存在。52房屋灭失后，所有人原则上无重建的义务，也无于重建房屋上重新设立居住权的义务，53但房屋灭失是所有人自身原因造成的应不在此限。房屋灭失后如果有替代物的（例如房屋被征收、拆迁后又获得安置房或补偿金），居住权可否及于该替代物，学界对此存有争议。多数学者持肯定观点，54但也有学者持否定观点。55笔者认为，设立居住权的住宅上不仅体现着所有人的所有权利益，也体现着居住权人的居住权利益，房屋灭失时具有应予救济的同等重要性。居住权可存续于房屋的替代物上，不仅有助于保持所有人与居住权人之间原有的利益关系，更有利于维护 民法典 解决居住困难者居有所屋的居住权立法目标。因此，无论是从理论层面的分析，还是实践层面减纷息争的考虑，都应认为居住权宜在替代住宅上存续。56（4）居住权人滥用居住权。是否只要有滥用行为即导致居住权消灭？有观点认为，失权（居住权消灭）效果对权利人过于严苛，其适用应当审慎谦抑。57只有居住权人滥用居住权情节严重时，例如其行为会使房屋严重受损或者未经所有人同意擅自将房屋出租或者转让居住权的，房屋所有人才可向法院诉请撤销其居住权，否则只能采取权利限制或者损害赔偿等救济方式。居住权被依法撤销的，居住权消灭。除了上述 4 种事由之外，在意定居住权时，居住权还可因双方合意解除而消灭；而在法定居住权时，居住权可因法定原因不复存在而消灭。五、遗嘱设立居住权问题与双方当事人通过契约的方式设立居住权相对应，由房屋所有人以遗嘱的方式设立居住权是意定居住权的另一种表现形式。以遗嘱方式设立居住权时，是依遗嘱人的单方意思表示进行。有学者指出遗嘱设立居住权的好处：既可以解决其生存配偶的居住问题，也可以满足遗嘱人将其遗产由子女继承的愿望。58当然，以遗嘱方式不仅可以为生存配偶设立居住权，还可以为其他家庭成员乃至保姆等非家庭成员设立居住权。正是因为遗嘱设立居住权有着广阔的适用空间，我国 民法典 第 371 条对以遗嘱方式设立居住权作出规定。在形式上看该条规定属于引用性法条，因为其并未直接给出规范内容，而是采用引致性条款“参照适用本章的有关规定”。对此，有人指出，以合同和以遗嘱设立居住权在设立方式、生效时间和登记程序等方面均存在差异，能否仅凭“参照”予以解决尚需斟酌。59因此，对这一问题需要进一步加以阐释。关于居住权的一般规则，以遗嘱方式设立居住权时必须遵守。例如，以遗嘱方式取得的居住权不得转让和继承，居住权人可否将所居住的房屋出租则要看遗嘱对此是否允许，居住权同样因期限届满或者居 同前注。同前注。参见申卫星：从“居住有其屋”到“住有所居”我国民法典分则创设居住权制度的立法构想，载 现代法学 2018 年第 2期；单平基：民法典 草案之居住权规范的检讨和完善，载 当代法学 2019 年第 1 期；肖俊：“居住”如何成为一种物权从罗马法传统