民事抗诉视野下检察机关调查取证的完善进路.pdf

摘要民事抗诉的有效性，与检察实务中调查取证工作的落实情况密切相关。通过检视检察机关调查取证权的运行现状，分析规制调查取证权的原因及其现实必要性，探讨在立法规制和行事原则等方面完善检察机关的调查取证权，可以为构建更有效可行的调查取证权运行机制，进而适应司法实践需要提供一些具备启发意义的思路，如完善调查取证工作的行事原则、强化调查取证相关立法和优化调查取证工作细节等。关键词民事；检察机关；调查取证；抗诉；完善中图分类号 D926.3文献标识码 A文章编号 1005-0183（2023）01-0023-06民事抗诉视野下检察机关调查取证的完善进路黄杰骏，曾红梅收稿日期2022-09-05作者简介黄杰骏，广西大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法；曾红梅，广东省广州市花都区人民法院民二庭员额法官，研究方向：民商法。本文指称的民事抗诉案件为一般民事诉讼，不含公益诉讼。一、现状管窥：检察机关运用调查取证权的情况（一）概述关于民事诉讼证据的若干规定（下文简称 证据若干规定）全面规定和解释了民事诉讼的证据规则，对司法实践具有较强指导意义，但是未具体提及在经办民事抗诉案件过程中，检察机关的调查取证权应在何种程度或范围内行使。现行 民事诉讼法第14条和第217条对人民检察院抗诉启动再审的事由和程序进行了明确，但未对检察机关抗诉时的调查取证权进行细化表述，缺乏具体的实施方式和规范指引。最高人民检察院于2001年颁布 人民检察院民事行政抗诉案件办案规则（下文简称 民行抗诉规则），其中列举了检察机关可进行调查取证的情形，包括当事人自行收集证据存在困难、证据伪造、审判人员不端行为等。2011年，最高人民法院、最高人民检察院会签 关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知两个文件（下文简称“两高”会签文件），有与 民行抗诉规则 类似的规定，整体表述差异不大，主要细化了以书面方式申请调查收集证据等内容。2021年8月，人民检察院民事诉讼监督规则（下文简称 民诉监督规则）正式实施，对调查取证适用的情形进行了微调，而其他条文多是延续旧规定。由此可见，民事诉讼法 及证据规定对检察机关在民事抗诉中调查取证权的规定并不很明确，民行抗诉规则 适用效力有限，“两高”会签文件和民诉监督规则 虽明确检察机关对程序性违法行为有调查权，但对该项权力如何行使也无相关具体规定。通过研究 G 市法院近三年进入再审程序的抗诉案件的相关数据，并对立法和司法现状进行分析后，本文梳理出基于G市数据的检察机关运用调查取证权在三个方面中尚待解决的问题。1.调查取证启动主体方面民行抗诉规则 第 18 条的规定略为模糊，“检察院可以调查取证”，单从该条表述上无法知晓启动调查的适格主体，且遍历其他条文也未能寻到相关程序性的规定，以及上述“可以”的规定语义宽缓，体现的强制性不足，那么，调查与否的决定权完全由检察机关自行掌握。尤其在 2014 年检察机关启动全面法律监督以来，其监督范围显著扩大，监督力度明显加强。通过绘制 G 市法院近年新受理检察机关抗诉案件情况图（图 1）可以直观看出，在2023年第1期总第496期法制与经济诉讼法232019至2021年连续三个自然年度内，G市法院新受理的抗诉案件量呈现一定的回落趋势。究其原因，与G市检察监督案件的收案量连年下降，以及与法院依职权启动再审的案件略微上升有关系（见图2）。通过了解不同途径启动抗诉的再审案件情况，可知在检察机关发起检察监督的方式中，以检察机关自行或经当事人申请后启动为主。实务中，因导致检察机关发起检察监督的主体不确定，出现间或引发检察监督程序启动随意性1。2.调查取证权行使界限方面现行 民事诉讼法 明确赋予检察机关调查取证权，使检察机关调查取证权的行使有了法律依据，但对调查取证权的界限和范围仍未作出更为详尽的规定，例如对抗诉理由是否应予审查，对新证据如何认定等，这将导致检察机关调查取证权启动的原因多样化且调查取证权运用随意性较强。司法实践中，检察机关在调查取证环节更多着眼于民事案件的具体细节，对审判人员及其行为一般未予更多关注。3.取证时效与证据效力方面民事诉讼法 第216条规定了对当事人申请的检察监督，检察机关作出下一步决定与否的最长处理时间，但未述及检察机关拥有多长的调查取证期，以及两个期限之间的关系究竟如何。同样的，证据若干规定 尚不明晰检察机关以抗诉需要调查收集证据为由的呈递时限，这使得检察机关在实务中只要发现已生效的民事裁判存在符合提起抗诉的情形，便可以随时进行调查取证，这会影响法院在认定事实和证据时的判断，易使法检双方对同一份证据的效力出现截然相反的意见。（二）法检两权之衡平法、检两大机关在日常职能的分工上能体现出公权力之间互为衡平。当法院在行使公权力时失范，此时检察机关会对其起着监督作用2。就民事诉讼而言，其关乎当事人的切实权利。换言之，民事诉讼系私权之间的争讼，理应尊重争讼各方的意思自治。对此，民事诉讼法 第13条第2款也予以了明确。对已经生效的民事裁决，提出申诉的权利由当事人自行处分。如若当事人未主动提出申诉，检察机关径行启动取证程序，并提出再审，僭越了当事人自行处分的范围，与“不告不理”原则相背离。另外，根据“谁主张谁举证”原则，举证证明自己的主张或查明案件事实是当事人的权利，亦是其义务与责任。在对诸如成本、风险、效益等众多因素进行综合考量后，当事人可对其主张决定是否予以举证，故无需也不应让国家公权力过多参与其中，使检察机关不自觉地立于其中一方当事人一面，打破民事诉讼两造衡平对抗的格局3。（三）调查取证运用不当之弊1.影响生效裁判的稳定性和既判力通过梳理 G 市法院 2019 至 2021 年已审结的抗诉案件结案情况（见表 1），发现近三年该法院抗诉案件的发改率均在40%以上，个别年份甚至高达近七成。根据2019年修正的 证据若干规定 第50条和第59条规定，当事人逾举证期限提交的证据不具备实际意义，法院将视其为失权证据，最终拒绝认定。而检察机关的取证权不受上述规定的限制，包括取证时效多长、取得的是否必须为新证据等。在再审程序中，检察机关启动调查随时可能举出的证据，容易导致一、二审生效的裁判失去安定性。2.影响法官心证及当事人举证在再审程序中，将检察机关依职权调取的证据与另外一方当事人提供的证据相比较可知，后者受图1 G市法院20192021年新受理检察机关抗诉案件情况图2 G市法院20192021年再审案件部分启动方式情况24个人能力限制，所提供的证据在某种程度上优势不及前者，这或许会影响审判人员综合判断、个案裁判的中立性与公平公正，也间接动摇当事人依法维护自身权益的信念。在民事抗诉中，检察机关依职权启动调查进程属于公权力的扩张。不当行使调查取证权会使当事人产生依附心理，动辄寻求公权力这一解决途径，从长远来看，不利于民事案件当事人的自治，容易使当事人淡化举证意识，这样有悖民事诉讼的根本目的。3.增加不必要的诉讼成本经分析G市法院2019至2021年审理的检察监督案件所属原审审级情况（见表2）可知，原属二审法院生效案件连续三年均是检察监督案件的主要类型，但总体上数量有所减少。司法实践中，一些案件的当事人为规避诉讼风险和降低诉讼成本，在一、二审期间不向法庭提供已知悉的相关证据线索，甚至经合法传唤，仍不出庭应诉。有的案件当事人对于逾期无法申诉的案件，转而向检察机关提出申诉，也是欲通过抗诉这一途径启动再审程序。这一不良诉讼意识，不仅浪费有限的司法资源，造成人力物力财力的不必要损耗，增加诉讼成本，还让对方当事人产生应诉困难的心理，如此只是做到了“结案了事”，而非实现“案结事了”，令民事纠纷双方不能真正息诉服判。二、追本溯源：规制检察机关调查取证权的缘由及现实必要性（一）问题原因分析1.立法理念与诉讼活动的实际需求不匹配众所周知，制度改革离不开各种新理念、新思维的指引。检察机关与审判机关司法二元化及和谐化监督关系的构建乃至司法制度的改革，同样与配套的先进理念密不可分4。长期以来，检察机关在民事抗诉中行使调查取证权的理念仍旧是错一纠一，随着时代变迁，传统的民事抗诉制度已不契合当前市场经济的法治发展，检察机关更多注重民事案件的实体部分，而相对忽视了程序等方面的监督，不合乎当前诉讼理念的发展趋势。2.调查取证定位未切实转变一般认为，民事案件当事人所经历的事实已成为过去，案件中可能还有许多事实细节通过现有技术手段仍然很难完全在法庭上逐一还原。具体而言，受原始证据保存的完整性、当事人留存证据的实际情况及当事人陈述的具体经过等繁多现实因素的影响，司法裁判据以认定的案件事实与真实情况无法确保一致5，因此，司法工作人员基于其职责要求，努力追求案件真相自不待言。但也要因事制宜，过分追求客观事实显然难以实现，也缺乏必要性。程序本身的独立价值应得到重视，实体与程序公正应该并驾齐驱，不应顾此失彼。（二）权力规范的必要性在民事诉讼中，检察机关抗诉权的行使必然涉及检察监督权与审判权、检察监督权与诉讼权利的冲突和协调6。检察机关调查取证权的界限影响到检察监督与审判独立、外力介入与内在架构、公权干预与私权自治、程序安定与实体公正的平衡等关系。在明确了检察机关拥有民事诉讼调查取证权的同时，需要对其进行一定限制。从权力相互之间的关系上看，法院基于人权保障，独立不受他方干预，居中裁判，而检察院对认为有错误的裁判进行抗诉，通年份201920202021维持数（率）32（42.10%）19（31.67%）7（20.59%）调撤数（率）10（13.16%）9（15.00%）4（11.76%）改判数（率）33（43.42%）31（51.67%）20（58.82%）发回重审数（率）1（1.32%）1（1.67%）3（8.82%）发改率44.74%53.34%67.65%类别表1 G市法院20192021年已审结检察机关抗诉案件结案情况201920202021原属基层法院一审生效案件数量（占比）31（37.35%）29（43.28%）19（44.19%）原属本院二审生效案件数量（占比）52（62.65%）38（56.72%）24（55.81%）类型年份表2 G市法院20192021年检察监督案件原审审级情况25过行使调查取证权监督法院诉讼活动是否合法和审判结果正确与否，从而让当事人的合法权利不受不公正裁判的侵犯，最终目的是维护司法公正和法律权威。二者相互配合，相互制约，对调查取证权进行一定程度的约束，包括权力行使范围、行使方式、启动程序等，以免造成国家有限司法资源的浪费7。从权力与权利的关系层面来看，由于 民事诉讼法 调整平等主体间的民事法律关系，故应对当事人的意思自治予以充分尊重。检察机关行使调查取证权应保持中立态度，并非代表任何一方当事人，亦非代替任何一方当事人收集证据及参与民事诉讼活动。调查取证权在民事诉讼领域不应过多地使用，检察监督权是对当事人诉讼权利的补充和救济，对其行使必须严格依照法定程序进行，不能违反举证规则及证据规则等。总之，检察机关在主动调查取证时，应当充分发挥发现案件事实和提高诉讼效率的优势，但也应该控制好“主动”的分寸，既要实现监督民事审判权的效果，也要确保监督权力的合法行使。三、对策建议：检察机关调查取证权的规制和完善举措（一）完善调查取证工作的行事原则1.法律真实与客观真实并重原则随着社会主义法治建设的不断发展与进步，民事抗诉中检察机关进行调查取证时持有的理念也应当与时俱进，从传统的错一纠一向依法定事实纠错转变。这里的法律真实并非否定客观真实，与之相反，法律真实是以客观真实为基础，尽可能地发现客观真实8。作为居中裁判者的审判人员，对争议事实的认识只能构筑在诉讼双方平等对抗的基础之上。审判人员据以形成心证、作出裁决的法律事实，只能尽可能与客观事实接近，不可能与其完全一致。同时受审理时限的制约，法庭在穷尽所有可能的手段都无法查明客观事实的情况下，又不得以案情尚未查清为由搁置裁判，因此，在开展民事检察监督工作过程中，应当从理性辩证的角度看待法律真实之证明标准。如果完全以“法律真实”为标准进行调查取证，从而证明法院生效裁判认定的事实与案件的真实情况不相符合，与检察院的工作实际不相适应，亦背离 民事诉讼法 中的证据规则9。在民事检察工作中，检察机关对民事证据的证明应坚持法律与客观真实并重的原则，且以前者为主，后者为辅，如此方能更好地捍卫司法权威。2.程序正义与实体公正并重原则随着实践和理论研究的深入，学者逐步发现程序有其自身存在的独立价值。程序正义并不依赖于实体正义。通过实现程序正义，促使裁判过程更加规范，可以更大限度降低各式主观因素的干扰，增强司法审判的确定性，维护其既判力。民事裁判旨在妥当处理事实及法律适用争议，取得这一实效与个案事实的正确认定不可分割，需要审判人员对客观事实的认识尽量接近事实真相，同时要对如何找寻客观事实真相予以规范，从程序上使其满足公平正义的要求。现行民事诉讼相关法规已将一些程序方面的事项纳入检察机关可提起抗诉的情形内，这正是当前我国民事领域检察监督注重实体与程序公正缺一不可的良好体现。民诉监督规则 第62条规定的检察机关调查取证的情形中，除兜底条款外，有两项属于程序性事项，对此应继续保持，使检察机关调查取证的定位向实体公正和程序正义并重转变，强化针对程序方面的调查取证，而开展实体方面的调查前也须尊重诉讼双方的意愿10。每一起个案的审理，都是实现程序和实体正义的良性互动过程，这个定分止争过程的有序进行，达到案结事了、解决纠纷、平息争议的目的。3.成本与效益并重原则如今是数字化时代，随着法治宣传途径的不断拓展，人们比以往任何时候都更容易获取碎片化的法律知识，也带动提高了人们的权利意识。基于此，不少案件的当事人不服生效裁判，向检察机关申请检察监督，加剧了本已紧张的检察资源供求之间的矛盾。检察机关也面临着在行使调查取证权时如何合理分配有限司法资源的难题。往时的民事检察监督工作仅把公正价值作为追求靶向，不过多考虑经济效益，难以有效配置有限的司法资源。若单纯强调个案绝对公正，不但与诉讼效益背道而驰，还可能会引发范围更广的不公正。因此，若提出抗诉在人力和物力上可能的支出比例，较之裁判所涉的诉讼标的额更大，或可能造成当事人的无端讼累，检察机关应多加慎重权衡。对于关涉当事人权益的事项，除前述应尊重当事人的意愿外，还应在严格遵循程序规则和时效规定等前提下进行调查取证，以充分有效利用司法资源，发挥其最大价值，最大限度实现相对公正。26（二）强化调查取证相关立法1.明晰调查取证界限作为法律监督主体，检察机关扮演着法律守护者的角色，赋予其一定的调查取证权与民事抗诉目的相一致。但是，从本质上说，民事诉讼体现的是民事主体间的抗衡，私权活动应尽可能少地遭受公权力干预，故对民事讼争的双方当事人，法律须始终秉持“一碗水端平”的态度，在权利和义务的赋予分配上应当有所斟酌。倘若基于案件一方当事人的请求，检察机关主动甚至不受限地调查取证，则等同于单向强化一方的举证能力，这破坏了本应平等对抗的两造格局，还会引发潜在的负向效应，得不偿失。因此，对这种权力的行使范围给予适当限制，不论是基于诉讼秩序的维持，或是出于正当合理行使检察权的考虑，都体现一定的必要性。对检察机关的调查取证界限，应严格划定在下述方面：（1）依法应由法院调查收集的证据而实际未予处理；（2）原审认定的主要事实系伪造或非法的证据；（3）当事人恶意串通进行虚假诉讼，损害国家、社会公共利益；（4）原审法院违反程序性规定可能导致错误裁判；（5）司法人员在办案过程中出现以贪污、徇私为代表的不端行为。2.细化权力启动主体当前，保障当事人诉权的司法理念内在包含了民事检察要更多赋予案件双方私权处分自由空间的要求。如前所述，应限制、缩小公权力对民事诉讼活动领域的过多影响和干预，而启动检察机关调查取证进程的权利应划归案件当事各方掌握，由其作出选择和决定。检察机关调查取证权的设立，在客观上起到了帮助其中一方当事人更好维护其合法权利的效果，故是否决定使用这种辅助手段，应把主动权交由当事人，从而避免举证责任颠倒。此外，依靠当事人申请可以弥补检察机关行使检察监督的疏漏，使检察机关在面对日益增长的案件量和纷繁复杂的案件种类中依然可以不断提高工作效率，另外，还可以大幅压缩调查耗费的时间，做到有的放矢，及时腾出更多司法资源，有助实现司法公正。3.明确调查取证时效民事诉讼法 第216条为检察机关办理申诉案件确定了 3 个月的时限，其中调查取证的期间也当然包含在内，但并没有对特殊期间作出例外规定，如公告、鉴定等。若规定调查取证的时效过于冗长，一方面会耗费更多本无必要的人力、物力资源，浪费司法资源，另一方面各种证据线索会随着时间推移出现变动，无形中增加了调查难度。反之，若规定的时效较短，同样会给证据的调查和收集带来阻碍，在有限时间内收集到的证据难以更趋准确地还原实际案情，无法发挥调查取证的效用11。因此，有必要对检察机关调查取证权的行使期限作出准确、严格的规定，具体可参照 民事诉讼法 第211条有关法院再审审查期限的规定，即对检察机关调查取证的期限作出规定的同时，对上述所举的例外情形也应该一并予以规定。（三）优化调查取证工作细节在分工上，法院行使审判权，检察院行使监督权，两者相伴存在，仿似车之两轮。若过多强调检察机关的调查取证权，会影响上述两权分工协作、相互制约的效果。要实现司法二元化结构，一个关键点在于实现检察监督关系的和谐化12。随着我国法律的不断完善和司法实践的日趋成熟，司法二元化模式在法律文本中已逐步成型，但必须推动其真正落地实现，否则，我们对其构建还仍旧停留在“纸上谈兵”阶段。1.法检调查取证权的衔接如上文所述，可对检察机关调查取证权的行使界限予以适当调整。对于当事人确因客观原因无法自行收集的关键证据，若满足申请调查取证条件，但法院未开展相关调查工作的，检察机关可在原范围内行使调查取证权。立法赋予国家公权力帮助公民查清案件事实，从而得出一个在实体上能够被公众所接受的裁判，但如果因为某种原因，法院没有行使这项权力，或者没有履行这项义务，必然使一方当事人的证据提出、证据优势受到影响，甚至因此而败诉，实际上是双方诉讼权利不平等的表现13。作为监督机关的检察机关，其有权力或者说是有责任填补这一权力的缺位，此时行使调查取证权是为了衡平争讼双方的诉权。2.核实调查取证所得证据效力对于检察机关行使调查取证权所取得的证据，不能径行用以认定案件事实。民事诉讼法 第63条对证据效力认定的强制性规定，适用于在法庭审理过程中出示的所有证据，包括当事人自行提交及司法机关27经取证所得的证据。民事诉讼强调提出主张的一方应举证证明，但检察机关不属于两造中的任何一方，不负举证责任，其依法取证获得的证据，可作为支持其提起抗诉的依据，但不意味着已具有证明能力，用以还原和认定案件事实。此类证据虽然无需由法院再次审查，但还是需要听取诉讼双方意见后进行庭审质证，然后根据非法证据排除规则，由法庭根据民事证据规则，决定是否作为定案的依据14。3.保障调查取证工作顺利进行上至国家权力，下至公民权利，其顺利行使均离不开一定措施的保障。同理，欲使检察机关在民事抗诉中进行的调查取证权力真正走向实践，而非停留在概念意义的抽象层面，就应当在检察工作实际的基础上，制定配套的保障检察机关调查取证工作正常有序安排的具体措施。比如，在法检工作衔接上，法院应为检察机关依法向其查阅相关案卷、前往外单位取证、听取原审审判人员说明裁判依据等调查取证相关工作的开展提供适当便利，当有协助需要时，法院应予以积极配合，以保证法检两家和谐共事，共同实现司法二元化的法治追求。4.定期召开法检联席会议调查取证权派生于抗诉权，是为抗诉服务的，因此，调查取证权行使的目的实质上与抗诉的目的一致，最终都是为了实现司法公正。立法及司法实践对于检察机关在民事审判监督程序中的调查取证权一直持审慎的态度15。为更有效地发挥人民检察院的法律监督职能，法检机关应定期召开联席会议，广泛开展调查研究，对调查取证权的行使界限进行理论和实践探讨，并达成广泛共识，将民事抗诉中检察机关的调查取证权引导至科学的管理轨道上来，规范权力的正当行使，提升法律监督实效，为 民事诉讼法 及相关法律规定的完善提供参考，最大限度地利用现有司法资源化解社会矛盾、维护社会稳定。四、小结与展望我国 民事诉讼法 及相关规范性法律文件虽然多次在正式文本中就检察监督应用在解决民事争议方面表示认可，但目前尚有待进一步论证，使其更为丰富，更具可操作性。其中，检察机关在民事抗诉案件中调查取证权行使的相关规定界限不明、可操作性不强，导致调查取证活动在实践中引发一些不同的声音。检察机关肩负法律监督之国家重任，调查取证是其实现法律监督的必要手段，需要把握好调查取证的必要性和适度性，增强诉讼效益和有限救济理念，从而在新时代的司法实践中，让检察监督本身具备的制约、保障、治理等优秀价值得到更加广泛的彰显。参考文献1 张步洪.民行抗诉程序中检察机关的调查取证权J.人民检察，1999（8）：19-21.2 陈聪聪.检察机关的调查取证权研究以检察机关提起的环境民事公益诉讼为视角 J.盐城工学院学报（社会科学版），2021，34（3）：46-49.3 徐进.检察机关民事抗诉的职权调查应慎用 N.江苏法制报，2008-02-21（C01）.4 韩帮强，王红英.我国检察机关民事抗诉制度立法完善研究 J.浙江省政法管理干部学院学报，2001（3）：67-71.5 江伟.民事诉讼法.5版 M.北京：高等教育出版社，2016：187.6 汤维建，王德良.新时期民事诉讼检察监督制度的定位与完善 J.贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2021（2）：152-185.7 王功杰.民事抗诉调查权研究 J.人民检察，2009（18）：41-44.8 田庚.在客观真实与法律真实之间论事实真伪不明案件的事实认定规则与技术 J.广西政法管理干部学院学报，2013，28（5）：39-44.9 刘伟，赵强.论客观真实与法律真实 J.西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002（S2）：342-345.10 呼杨.论新民诉法的实施对民事抗诉制度的影响J.安徽警官职业学院学报，2017，16（1）：28-30.11 雷海峰，方黄军.试论检察机关民事抗诉调查取证权的界限 J.检察实践，2005（1）：48-52.12 李阳阳.检察机关民事抗诉证据调查权研究 D.兰州：西北师范大学，2014.13 李雁冰，张红阳.论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权 J.辽宁公安司法管理干部学院学报，2012（2）：83-85.14 王功杰，苏彦来.民事检察调查核实权研究 J.黑龙江省政法管理干部学院学报，2020（3）：137-142.15 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