企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立.pdf

收稿日期:作者简介:孙 鹏()男博士研究生:.第 卷 第 期大连海事大学学报(社会科学版).年 月 ()引用格式:孙鹏.企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立.大连海事大学学报(社会科学版)():.企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立孙 鹏(清华大学 法学院北京)摘要:“放过企业、严惩个人”是企业合规不起诉的理想模式但不适用于中国当前市场环境状况“企业、个人双不起诉”的模式符合实践需求但需要分别赋予不起诉企业和不起诉个人的正当性根据 单位组织责任论能够预先分割单位责任和责任人责任企业承担单位责任的依据是存在组织缺陷能够有效消除组织缺陷的事前合规是阻却单位犯罪成立的事由事后合规整改则能降低预防必要性从而为相对不起诉提供充分的正当性 单位成员只能依托有组织缺陷的单位实施单位犯罪行为其参与企业合规整改同样能有效降低对个人再实施单位犯罪的预防必要性 企业合规对个人实施单位犯罪所具有的特殊预防性也为在“单罚制”的单位犯罪案件中不起诉责任人拓展了路径关键词:刑事合规双不起诉合规不起诉单位犯罪组织责任论中图分类号:.文献标志码:文章编号:()一、问题的提出自 年最高检在部分地区基层检察院试点开展“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”以来司法实务部门围绕推进企业合规建设进行了诸多探索实践为新时期单位犯罪预防和治理积累了宝贵经验但当前该制度仍存在规范供给不足、教义学根基阙如等问题 尽管近年来已出台了保险公司合规管理办法企业境外反垄断合规指引中央企业合规管理指引(试行)中央企业合规管理办法等多个部门规范性文件、规章但该类规范多以宣导、指引为主无法为合规不起诉制度提供刑事实体法定位和诉讼制度安排 面对“刑事合规”这一域外引进的制度必须立足于中国本土的司法实践提炼理论模型校验理论观点 对企业合规不起诉制度的建构尤其要立足中国场域结合市场经济发展国情方能对实践中出现的争议与质疑进行回应以促进市场主体健康发展营造法治化营商环境“合规不起诉”的初衷在于改善企业(单位)所面临的严格刑事处遇减轻严格责任负担其主要作用对象为企业即通过企业合规实现企业责任与责任人责任的分割从而达到“放过企业、严惩个人”的目的 然而这一域外制度在本土语境下体现出具有“中国特色”的理论侧面:“合规不诉”的对象既可能是单位犯罪中的企业也可能是自然人 这引发了司法实务的忧虑和理论的质疑:为何单位做出整改却能为自然人带来优遇这是否有违刑法平等适用原则?在自然人犯罪中行为人唯有在犯罪中止的情况下才能享受通过“自我改造”而换取的刑罚减免一旦犯罪行为实施完毕危害结果发生则行为人事后主动退赃、退赔或有自首、立功、坦白等情节均非换取“不诉”的当然条件 然而在单位犯罪案件中自然人 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷却得以因企业的改造而直接享受“不诉”待遇这似乎有违企业合规“放过企业、严惩个人”的初衷事实上从最高检发布的企业合规改革试点典型案例来看在企业合规整改案件中应当对谁“不诉”实践中存在多种选择见表 可以看出企业合规实践中并不必然“既放过企业又放过个人”但在上述案件中除第三批典型案例中的案例三外其他案件中的个人均受到了“优待”例如在“企业、个人均起诉”的两个案件中检察机关结合企业合规整改情况提出对被告单位责任人轻缓量刑的建议 又如在“随州市 公司康某某等人重大责任事故案”中康某某等人涉嫌重大责任事故罪值得注意的是该罪并非单位犯罪事故报告认定三名犯罪嫌疑人负相应管理职责但检察机关同样对康某某、周某某、朱某某做出不起诉决定总之企业合规似乎不仅能使涉案单位获得量刑优待还可以使单位犯罪中的个人一同受益那么“企业合规不诉”背后是否有充足的法理根据并且其对象能否覆盖单位犯罪的具体责任人亟待理论阐明二、合规不诉的模式考察(一)“放过企业、严惩个人”的实践困境.理想状态:单位与责任人分离处遇单位犯罪不同于自然人犯罪单位具有相对独立的权力运作机制和监督机制往往单位规模越大其内部运行机制越复杂 因此针对自然人建立起的刑罚预防体系未必能够对单位起到很好的效果 现代企业制度诞生于企业对法律法规的自觉遵守 合规管理制度的精髓在于不再依靠严格监视和个人自觉性、诚实性而是用合理的事前规划来避免违法行为的发生而在单位犯罪发生后也可以企业的合规整改代替国家的监管(刑罚执行)从而以“私人执法”的形式达到国家标准在这个意义上企业合规制度在犯罪预防中所起的是刑罚替代措施的效果 然而这种特第 期孙 鹏:企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立 殊的替代措施是针对单位本身而言的即预防单位犯罪而非预防单位中的自然人犯罪 由此“放过企业、严惩个人”理应成为企业合规激励制度的应然模式另外如果坚持“放过企业、严惩个人”的企业合规激励模式还能够起到有效分割单位责任与单位中责任人责任的效果 如此不仅能排除实践中对一些案件能否适用企业合规不起诉制度的顾虑(例如为了不过于放纵单位犯罪中的自然人而不敢对可能判处三年以上有期徒刑的重大单位犯罪案件适用合规不起诉)更能有效避免单位因“连坐于”个别内部成员的犯罪行为承受被起诉所带来的“犯罪标签化”、“污名化”等一系列不利后果正如有学者所指出的企业合规制度唯有将企业责任与责任人责任相分离采取“严惩责任人、放过企业”的处理方式才能赋予检察机关在督促企业建立合规计划方面更多的裁量空间最大限度地激活企业合规制度在实践中的激励效果.实然国情:企业与企业家高度捆绑然而“放过企业、严惩个人”的模式在现阶段我国市场经济背景下却存在现实困境 其中最主要的原因在于我国大多数企业的生存与发展过度依赖于企业家这些企业家往往同时掌握着较为集中的股权和经营管理决策权一旦对其进行严惩事实上就意味着同时对企业进行了严惩最终仍会使得企业面临灾难性的打击包括正常生产经营的失序、市场联络的断裂等导致原本充满活力的企业逐步走向破产引发失业等牵连性后果而欧美等国家之所以能较为坚决地贯彻“放过企业、严惩个人”的模式原因在于其众多企业经历了几十年甚至上百年的经营传承经营管理日趋专业甚至可以实现股权与经营管理权的相对分离如此一来一旦企业涉嫌犯罪如果企业本身存在完善的合规管理体系那么只需要制裁并替换涉罪的责任人即可 例如在“西门子贿赂案”中自内部调查开始以来西门子的整治工作就异常出色 西门子几乎更换了所有高层领导包括监事会主席、首席执行官、总法律顾问、内部审计主管和首席合规官 公司不但解雇了调查中发现的涉及不当行为的高级管理人员还从业务和合规角度对公司进行了重组而如此强大力度地替换管理层对大多数公司而言未必能实现 即使是对与西门子集团同等规模的企业而言这种程度的合规整改也可能被认为是“过度的”相比之下我国直到改革开放后才为非公有制企业发展提供政策土壤 从改革开放之初到 世纪 年代初国营工业企业实施了放权让利改革推动了国营企业向国有企业的制度转变在这一时期集体企业得到快速发展 而其他经济类型企业自 年才从零起步更确切地说直到 年代中后期非公有制的各类企业发展基数低的状况才得到显著改观企业数量从 年代初 万家的水平迅速提高到 年代末超过 万家的水平 由此推算即使是创立于 年代的企业并且能保持良性经营至今其企业核心管理层更迭也不会超过两代在企业初创管理层对企业具有较大把控力度和影响的情况下制裁或撤换这类企业“当家人”无疑会给企业带来极大的负面影响 一方面我国当下营商环境尚未构建起绝对独立的信誉体系商业交往不仅看重企业本身的资信状况和负债水平更看重企业实际负责人的人际资源和经营能力 一旦企业负责人面临牢狱之灾则企业的信誉评价可能也会随之陷入谷底甚至引发债权挤兑、融资链断裂、客户资源流失等灾难性后果 另一方面企业的运营高度依赖企业家意味着企业的合规整改也有赖于企业家推行 如果严惩集股权和经营管理权于一身的企业家无异于打击了企业的决策机关反而无法顺利进行后续的合规整改 因此“严惩个人”对企业而言甚最高检所发布的第三批涉案企业合规典型案例中对此有更为直接的说明在案例二“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”中犯罪嫌疑人王某某被羁押后造成其所在 公司业务陷入停滞市检二分院向 公司负责人、投资人及合作伙伴多方核实了解到 公司正处于从生产制造模式向产融运营模式转型的关键阶段王某某长期负责战略规划、投融资等工作因其羁押已造成多个投融资和招商项目搁浅导致涉 亿元投资的产业园项目停滞王某某对企业当下正常经营和持续发展确有重要作用 正是考虑到对犯罪嫌疑人简单化起诉、判刑不利于涉案企业正常经营发展且企业具有强烈的合规意愿检察机关在侦查、起诉与审判三个主要程序环节上均充分利用了合规激励制度并通过量刑建议争取到王某某免于承担实刑 .大连海事大学学报(社会科学版)第 卷至比“严惩企业”本身风险更大现阶段我国 以上的企业均是营业规模在 万元以下的中小企业更有规模庞大的个体工商户群体中小微企业占据了市场经济企业数量的绝大多数 在这种市场环境背景下对这类管理体系不完善、决策权力高度集中的企业适用“放过企业、严惩个人”的模式无异于“严惩企业、严惩个人”企业合规激励制度的理念和目标均无法实现因此由域外引进的“放过企业、严惩个人”的企业合规激励模式在我国强行适用必然会“水土不服”这也难怪在先行试点企业合规相对不起诉的案件中司法实务人员大多倾向于同时放过企业和个人甚至对涉嫌非单位犯罪的自然人也不起诉并在此基础上对企业进行合规整改(二)“企业、个人双不起诉”的理论质疑既然“放过企业、严惩个人”的模式在实践中容易面临现实困境那么是否就应当完全支持改革试点中所偏爱的变通之道 “企业、个人双不起诉”模式呢?这同样值得商榷.有违刑法平等与罪刑均衡原则的质疑对于众多所有权与经营权不分、企业与企业家一体的民营企业而言只有在合规整改中放过企业责任人才能够最大限度地为企业的生存发展保留元气 然而企业合规整改体现的应是企业自身的“独立意志”如果能够凭此惠及单位犯罪中的自然人这无疑会加剧对我国单位犯罪违反刑法平等原则和罪刑均衡原则的质疑我国刑法在单位犯罪的立法模式上常体现出与自然人犯罪的入罪标准和量刑标准不统一的现象 对于同一犯罪行为单位犯罪的入罪标准可能明显高于自然人犯罪的入罪标准并且单位犯罪中的责任人所受刑罚也往往要轻于独立构成犯罪的自然人 在司法实践中对单位犯罪与自然人犯罪“同罪不同罚”几乎成为一种司法惯例而辩护律师也乐于运用将自然人犯罪替换为单位犯罪的辩护策略以帮助被告人大幅减轻甚至免于刑罚因此理论中不乏质疑单位犯罪有违刑法平等原则之声 而如果在引入企业合规激励制度后再顺势为单位犯罪中的责任人提供一条“搭便车”的逃避刑罚途径则更会引发公众对涉案企业及责任人“花钱买刑”的质疑使企业合规制度面临违反罪刑均衡原则的批评.对能否有效实现单位犯罪预防的质疑企业合规的意义不只在于惩罚已然发生的犯罪作为单位犯罪的刑罚替代措施企业合规的意义更体现在矫正企业管理预防企业未来再涉新罪 而域外企业合规制度实践表明即使再完美的合 规 制 度 也 无 法 绝 对 避 免 违 规 行 为 的 发生例如西门子股份公司在深陷贿赂丑闻之前并非没有建立相应的合规管理制度以及实施合规管理措施但事实最终却证明其多年来为防止腐败而采取的措施依然没有发挥足够的效用但是欧美等国家依然推崇企业合规激励措施源于在“放过企业、严惩个人”的模式下不仅可以在避免伤及企业元气的前提下敦促企业进一步完善合规管理更能同时通过对涉案责任人的严厉刑罚制裁实现预防犯罪和警示功能 换言之在域外的通行模式下企业合规会为企业自身降低刑事处遇风险但对于企业员工而言这种风险并未明显降低因此其才能更加谨慎地合规行事可以说只有在“放过企业、严惩个人”的模式下才能最大限度地避免企业合规形同虚设 相反如果企业合规既不起诉企业也不起诉责任人则会明显降低刑罚对单位责任人的威慑有使企业合规激励制度沦为单位犯罪“保护伞”的危险.对回应国际市场合规风险能力的质疑经济全球化意味着合规风险全球化一味地给予单位犯罪责任人企业合规不起诉的特殊优遇也不利于企业适应国际经营环境融入国际竞争 诸如美国国会于 年通过的反海外腐败法()以及英国于 年批准通过的反贿赂法()都具有广泛的域外适用性并且对企业提出了极为严苛的合规管理要求 而包括“西门子案件”、“中兴通讯事件”在内的众多跨国企业合规整改案例证明域外立法并非“纸老虎”完全贯彻“企业、个人双不起诉”的模式不利于真正激励企业责任人合规意识的觉醒也不利于我国合规激励制度与国际接轨对违法违规的跨国外企进行力度等同的刑事处遇由上述对比考察可见一方面“放过企业、严第 期孙 鹏:企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立 惩个人”的模式在我国现阶段经济环境下无法全面贯彻需要适当变通另一方面“企业、个人双不起诉”的模式虽然能够适应实践需求但如果仅以企业合规作为免诉事由则难免既欠缺理论上的正当性根据又无法完全消除对最终实践效果的质疑 为了消除这一障碍唯有将企业合规的量刑优待限于企业本身在企业合规不起诉之外为单位责任人另寻其他不起诉的根据方能对于合规案件中对企业自身及企业家从宽处理均给出充分的正当性依据 三、合规不诉的理论供给:单位责任论的选择 (一)企业决策责任论之缺陷单位犯罪是由单位作为行为主体所实施的犯罪但是作为法律上的拟制主体单位虽然具有独立性但其实施具体行为依然要依托其内部的自然人来完成 这种犯罪构造有别于自然人犯罪单位犯罪既不是单位各个成员的犯罪集合也不是单位中的所有成员共同犯罪更不是单位与责任人共同犯罪 通说理论认为成立单位犯罪必须满足三个条件即行为人以单位名义实施、为了单位利益、体现单位意志 如此便可以将单位犯罪的责任人所做决策视为单位所做决策单位须为该决策负责 然而严格考察单位犯罪的客观要件和主观要件不难发现这种企业决策责任论是违反罪责自负原则的也正因如此容易使得单位犯罪预防的目的落空.有违刑法责任主义责任主义是现代刑法的基本原则其包含两大组成部分一为“个人责任原则”二为“主观责任原则”前者与团体责任相对应行为人只对自己的行为承担责任而不被连坐于“团体责任”后者则与客观责任相对应即只有行为人造成了法益侵害且行为人在行为时具备责任能力、故意或过失等责难条件才能受到刑罚处罚而综观企业决策责任论尽管其形式上赋予了单位独立承担责任的根据实质上却与责任主义之下的两大基本原则存在冲突()单位行为与成员行为同一 能够作为刑罚起点的只能是违反法律的行为也即违反法规范的行为才是犯罪的最低要求和检验标准并且根据刑法责任主义行为必须是由本人实施的然而在企业决策责任论之下一旦认为单位犯罪的刑事责任根据在于代表单位的责任人实施的犯罪行为就必然无法将单位责任与责任人责任彻底分开这种矛盾的根源在于大陆法系刑法基础理论是以自然人为对象建立起来的法人的独立刑事主体资格在相当长一段时期内都不被承认 这种局面直到 世纪 年代法国、意大利等国家相继在刑法典中确立了法人犯罪制度后才发生改变 目前除德国以外大多数大陆法系国家都确立了法人独立承担刑事责任的制度 但承认了单位的刑事主体地位后理论上却没有为其构建相对独立的单位行为概念及体系 例如多数学者在阐释单位犯罪时均是将其置于构成要件中的“主体要件”之下来讨论的这使得在法律上作为拟制主体的单位不仅在客观上无法“实施行为”在理论上也得不到规范的行为理论供给只能长期“借用”自然人的行为作为承担责任的根据 单位行为与成员行为同一首先就会招致对同一行为“双重评价”的批评:如果个人的行为已经受到刑法或行政法的制裁是否有必要再次根据刑法或行政法惩罚同一行为的单位?()单位意志与成员意志不分 刑罚是对有责的不法行为的反映 根据企业责任论所承认的单位犯罪主客观相统一原则处罚单位的前提必须是单位具有责任能力以及行为时具有罪过 但问题在于代表单位实施不法行为的成员所表达的究竟是个人对法规范违反的意志还是单位对法规范违反的意志却难以确认 如果代表单位的违反法规范的行为只能被评价为集体的意志表达那么便不应处罚个人反之如果不法行为只能被评价为个人意志的表达则只能处罚个人却不能处罚单位其间排斥关系显然无法充分解释“双罚制”的构造总之在企业决策责任论下单位的责任来源依据归根到底是单位内部的自然人行为及其意志 这使得单位犯罪变相成为共同犯罪之外的又一为他人行为负责的特殊归责情形即将单位责任人的责任转嫁至具有独立法律主体地位的单位使其为成员的行为负责 然而这种责任的扩张依据又欠缺充足的处罚根据论支撑因此难言 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷妥当.背离犯罪预防目的更为重要的是企业决策责任论作为企业承担刑罚的根据欠缺目的论基础 主流观点认为刑罚作为一种制裁规范其正当性在于符合罪责的报应和合法的犯罪预防目的(综合理论)刑罚的施加必须以罪行的存在为前提同时具体的行为人作为特殊预防的接受者能够得到矫正社会公众作为一般预防的接受者能够感受到威慑而在企业决策责任论下单位承担刑罚的前提是其内部的自然人实施的犯罪行为 此时一方面可能在单位规模庞大、组织结构复杂的情形下即使每一位员工都按照业务要求履行职责但最终仍然产生了犯罪后果此时由于无法确定具体的行为人的犯罪 从而也无法追究单位犯罪这种有组织的不负责任的现象使得那些内部存在失范、缺陷的企业本应得到惩处或矫治却因欠缺罪行基础而无法被追责另一方面也可能存在企业本身具有较为完善的合规管理体系但是仍出现了个别员工为追求利益不惜违规履职从而造成危害结果的情形 根据企业决策责任论的要求企业仍需为代表单位意志的员工的行为承担责任 而在这种情况下对企业施加刑罚却又最终难以进一步实现矫正和威慑的犯罪预防目的因此如果坚持以企业决策责任论为依据则无法为企业合规“不起诉企业”提供充分的正当性支持 原因在于企业合规改造的对象是企业而企业承担责任的来源却是单位成员的个人行为改造的目标与犯罪的源头相脱离单位犯罪预防与治理便无从谈起 如此一来企业合规就沦为了为延续企业生存而构建的功利主义的工具而非作为刑罚替代措施和单位犯罪治理的工具而存在(二)单位组织责任论之优势.贯彻责任主义原则消除自然人“搭便车”之嫌事实上我国借用自然人行为确立单位犯罪责任的做法与英美法系确立的企业犯罪归责原则具有一定相似性美国法院认定法人犯罪的理论根据为“上级责任原则”和“同一性原则”二者都不是根据法人的本质和法人行为的特点而确立的归责原则而是通过对法人内部自然人责任的认定来间接推导法人的刑事责任两种单位责任论均强调自然人责任甚至直接承认自然人的行为是法人承担责任的根据因此本质上都可以被归为企业代位责任论而法人的代位责任根源于工业化时期普通法确立的委托人在民法上对雇员和奴隶承担的替代因果责任其在侵权责任法当中有着相当悠久的历史渊源和较强的哲学基础“出于保护被害人主要系认为使用他人以扩张自己活动者应就使用之人所致损害负赔偿之责即受其利者亦须任其害(报偿理论)”我国现行中华人民共和国民法典中规定的几类用人者责任、监护人责任等均适用了这种特殊归责模式侵权责任法当中的企业代位责任使企业为员工行为承担责任时不以企业自身的过错(故意或过失)为必要因而也被归为严格责任 这种归责原则最终服务于矫正正义的实现但套用侵权责任法的理念来治理单位犯罪却未必有效 一方面如前文所述这种归责范式并不符合刑法个人责任原则的要求 例如有学者便对美国联邦最高法院所确立的法人犯罪归责原则提出批评认为其未承认侵权法和刑法的功能差异未考虑对公司施加民事或行政处罚或者仅惩罚个别董事或雇员的替代方案 另一方面从法律经济学的角度分析刑事制裁并不是对企业不当行为的有效回应 相反对企业施加刑事处罚效率极为低下除了会给社会带来更高的污名化惩罚成本以及刑事诉讼成本外独立于过错的代位刑事责任甚至会给企业带来相反的激励其面对高额刑事处罚的风险可能会掩盖员工或代表的非法行为正是由于上述缺陷企业刑事责任论逐渐向规范进路研究范式转变 在规范责任进路下企业为自身的行为承担责任而不再为自然人的行为承担代位责任而考察企业自身的行为就必然以企业的整体运营为考察对象 新的企业责任论特别强调组织对个人行为有巨大影响这一要素 关于组织行为和社会心理学的科学研究已经清楚地表明组织能在很大程度上影响个人的行为 当组织和团体的价值观被内化时组织过程可以创造一种有利于非法行为的氛围 而各种第 期孙 鹏:企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立 心理过程都可能导致这种情况例如责任的分散、个人对与其他群体成员和谐相处的追求以及认知失调的影响等 这些特征可能使不当行为复杂化甚至得到鼓励因此严格来说企业自身不存在狭义的罪责但是企业在员工中培养的工作氛围和归属感却可以对个人的行为造成强烈的影响进一步而言个人和物质资源在企业中为了一个共同的目的而结合在一起个人的活动被联系起来形成一个功能环境 故而在某些领域(如反垄断法)甚至应当只由企业承担责任而免除个人的责任 因为企业才是规范的接收对象对个人的惩罚显得并无意义在这种视角下如果企业存在应当避免内部出现违规行为的义务而企业并未采取必要措施履行该义务那么企业就具备“前过错”当员工事后实施了违规行为时不论企业是否知晓都应为其自身的组织和管理缺陷承担责任此时并非将个人的意志、作为和不作为归咎于企业相反企业是为自身既定的决策模式、组织管理、文化承担责任 换言之企业承担责任的根据已从员工行为转移至自身的缺陷员工的违规行为仅是单位构成犯罪的观察资料根据以萨维尼本体论为基础建立起的归属学说的观点“只有自然人才能作出行为因此只有他们的行为才能触发刑事制裁”此观点在单位责任论的领域遭到了驳斥 不法不一定局限于传统刑法意义上的行为就超个体的单位的责任而言可以惩罚的不是个体的行为而是系统性的不法由此企业组织缺陷不仅为刑罚的发动提供了独立的依据同时也为企业合规整改提供了恰当的矫正对象 这种以企业自身的组织结构包括企业的规章、制度、文化等企业自身特征为企业刑事责任承担依据的理论被称为“组织体刑事责任论”在单位组织责任论下单位责任的来源与责任人责任的来源不完全重叠员工实施单位犯罪行为是企业承担单位犯罪的必要条件而非充分条件组织缺陷同样成为单位承担罪责的限定条件 企业合规整改旨在消除组织缺陷这一刑罚发动的条件使其无须再与责任人的行为纠缠不清 反之不诉企业和不诉责任人也得以分别被确立正当性根据从而便于消除对单位责任人搭乘企业合规的“便车”享受优遇的质疑.明确制度定位有效实现犯罪预防合规不起诉并非单纯为了“放过企业”而是作为刑事合规激励手段限定单位的刑事责任或防止单位实施犯罪行为 与之相对应制度构建背后的单位责任论也必须能够澄清单位犯罪的构成 理论上有学者认为“当下刑事合规理论制度尚欠缺刑事实体法的保障只能作为一种宏观的价值导向而存在”这实则是事先对刑事合规的功能范围进行了自我限定没有积极为其寻找实体法上的教义根据 刑事合规作为一种出罪事由理应首先为其寻找与犯罪构成之间存在的紧密联系在阶层犯罪论体系之下考虑犯罪成立的阻却可以细分为三个层面分别为构成要件不符合、违法阻却事由以及有责性欠缺 只不过在单位犯罪中以合规计划作为违法阻却事由或责任阻却事由适用空间极小且欠缺操作标准 一方面如果将其视作超法规的违法阻却事由则只能以实质违法性原理判断其是否达到阻却违法的标准 然而单位犯罪所涉及的多为经济犯罪很难出现“依据单位合规计划作出的为了保护更优越的利益而侵害某一法益”的情况 另一方面如果将企业合规视作单位犯罪的责任阻却事由则应以单位行为的自由为前提从规范责任论的视角出发认定为不存在其他行为的可能性或期待可能性这在单位犯罪的个案中也难以想象当然这并非是要否认企业合规作为“违法阻却事由”和“责任阻却事由”的可能只是将犯罪阻却的重心放在此二者上面收效甚微 原因在于不论判断违法阻却还是判断责任阻却都是一种个案判断 而个案的情况无法被穷尽这将导致合规作为犯罪阻却事由不能被经济有效地总结和归纳难以为企业进行合规建设提供明确指引也无法为司法裁断提供清晰标准相比之下犯罪构成要件具有行为规范的指引功能因此更应该从构成要件该当性这一层面上考虑合规计划的阻却效用 而寻求出罪的前提是明确如何入罪以单位犯罪行为构成为着眼点这实际上就要求重新审视单位犯罪的构造在单位犯罪归责理论中区分单位责任与单位责任人责任以便分别为“企业合规不诉”和“企业家合规不诉”奠定基础 相比于传统的企业决策责任论 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷和企业代位责任论单位组织责任论的优势在此得以显现前两者在构成要件层面上简单地在个人行为与单位行为之间进行嫁接转移而后者则致力于区分单位犯罪中单位与个人的构成行为从而可以更明确地说明犯罪预防和改造的对象.因地制宜灵活选择合规不诉的对象刑事合规制度并不依存于特定的单位归责模式不同归责模式会产生不同类型的刑事合规制度 并且实践证明采取哪种单位归责模式并不会决定企业合规激励制度运行的好坏 例如刑事合规制度诞生于美国并且成为合规制度的典范其适用的企业责任论便是代位责任论 在倡导组织体文化责任的澳大利亚也能广泛推行刑事合规制度甚至在不承认单位为适格刑事责任主体的德国合规制度也能在“避免公司成员因与公司有关的行为而承担刑事责任”以及“防止因出现刑事犯罪对公司的声誉造成损害”等方面实现激励目的在企业决策责任论或代位责任论下只要员工是在职权范围内部分为了企业利益实施企业就必须承担绝对责任 因此企业合规不能排除责任只能降低责任由此可以推导出量刑激励类型的刑事合规制度 在组织体责任论下单位为自己的行为负责 有效的合规计划可能排除企业责任有瑕疵的合规计划也代表了单位在履行责任上的努力因此可以减轻企业罪责由此同样可以推导出排除或减轻责任类型的刑事合规制度但必须注意的是选择哪种合规性措施是合目的性的问题对于这一问题的回答不仅取决于组织的形式、要避免的风险的类型也包括人们准备付出的代价 在不同国家及不同文化背景中每一种合规性措施的意义也会不尽相同 在欧美等国适用的措施在东亚也许会起到相反的效果我国在试点开展“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”时之所以出现司法实务人员不约而同地偏爱“企业、个人双不起诉”模式的现象原因就在于我国市场经济发展背景不同于欧美等国家若想对企业最终实现“厚爱”与“严管”就必须不伤及企业运营的根本 显然传统的企业决策责任论与美国的代位责任论法理如出一辙其能够适应美国的“放过企业、严惩个人”量刑激励类型的刑事合规制度却未必能适用于我国本土 当下构建企业合规激励制度正是重塑单位犯罪责任论的良好契机 用单位组织责任论代替传统的企业决策责任论不仅能预先分割企业责任与责任人责任为单位承担刑事责任树立正当依据更能明确将企业自身作为企业合规不诉的适用对象和激励目标为制度的推广扫除理论质疑四、“双不起诉”的实现路径及条件在确立单位犯罪组织责任论之后单位责任与单位责任人责任得以被分离 而要想适应我国市场经济发展现状通过“企业、个人双不起诉”模式实现对企业的“真厚爱、真严管”则必须分别明确对企业不起诉和对个人不起诉的法律依据及条件(一)不诉企业的路径及条件.事前合规阻却犯罪成立在单位组织责任论下单位的责任应与单位自身行为和意图保持一致责任的成立应取决于促进或避免犯罪行为的组织特征在企业犯罪中这种组织缺陷特征主要体现为企业自身的结构、规章制度、政策、文化等不符合合规标准容易容忍、诱发甚至激励员工犯罪换言之组织缺陷是对单位发动刑罚的前提而合规的目标就是消除这种组织缺陷 企业必须通过建立有序的组织体避免员工从事违规行为这种义务在责任主义视角下也可以被归为企业的主体监管义务具体而言通常要求企业至少确保为公司工作的管理人员、员工和其他第三方经过精心挑选、指导、培训和充分监督如果企业知道成员即将实施的犯罪行为而不加以管控和组织那么企业应为其故意或过失的行为承担责任此外组织预防措施应仅限于可预见和可避免的犯罪因为不能期望企业对任何犯罪都采取预防措施事实上中华人民共和国刑法(以下简称刑法)分则条文也通过不同形式体现了对单位监管义务的要求 例如刑法第 条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪规定了网络服务提供者应履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务监管部门责令采取改正措施时其必须改正 这里的“网络服务提供者”在实践中多为网络服务提供单位而接受监管部门的指令、履第 期孙 鹏:企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立 行信息网络安全管理义务是单位必须承担的主体义务除此之外刑法分则所规定的众多单位犯罪都属于法定犯其在罪状表述上多为空白罪状 而设定和充实空白罪状中具体构成要件要素的常常是各类行政法规其涉及大量的针对单位本身的命令规范和禁止规范 此时保证组织运营符合各类前置规范不违反“国家规定”同样是单位应承担的主体监管义务 这种借助刑法手段推动组织体自我监管、内部控制的立法体现出典型的刑事合规的理念总之将违反主体监管义务作为单位犯罪的行为构成具备明确的教义根据 企业怠于履行具体的合规监管义务时即表征了企业的违法属性应承担单位犯罪的法律后果反之从合规的角度理解对公司的刑事归责同样是看公司是否遵从了规范所确定的义务同时还要看公司是否通过合规建设确保公司的工作人员遵从这些规范以及是否具有内部预警和惩罚机制若企业事先构建了完善的合规管理体系被认定能够较为有效地阻止员工履行职务时实施违规行为那么同样能够表征企业在该行为上的合法属性 在单位犯罪中要想使刑法最大限度地发挥犯罪预防的作用尽早避免法益损害发生则应在实体法上为企业确立相应的合规义务并在刑事司法上将有效的合规计划作为影响企业刑事责任认定的事由之一如此组织体的主体监管责任本质上就成为一种合规责任追究企业刑事责任的根据在于企业没有实施有效的合规计划而减免企业刑事责任的根据在于企业实施了有效的合规计划企业在犯罪行为发生前就能够得到充分的合规激励 相应地企业的事先合规就成为阻却企业成立犯罪的要件 当企业没有犯罪事实时中华人民共和国刑事诉讼法(以下简称刑事诉讼法)第 条第 款规定的“绝对不起诉”为企业事先合规不诉的合法依据.事后合规消除预防必要性尽管企业事先的合规能够作为无罪抗辩事由为不起诉企业提供正当依据但在实践中如果仅有此项依据仍不能满足激励企业合规整改的需求 一方面事先合规作为实体出罪事由的前提是其必须被认定具备有效性企业所建立的合规监管体系一旦被认定无法有效阻止单位犯罪的发生就意味着其没有达到合规的标准也即组织存在缺陷此时企业仍具有被追究刑事责任的风险事实上在我国当前的市场经济环境下大多数中小企业都没有构建起较为完善的合规监管体系 不仅如此其还时常游走在规则的边缘尽可能地为自身的生存和发展寻求机会 这就意味着可能大多数企业直到犯罪行为已经发生且面临被追诉时才意识到应当进行合规整改 另一方面企业合规无法绝对避免犯罪行为的发生 实践中可能存在企业具有相对完善的合规管理体系但依然没能有效避免单位犯罪发生的情况此时企业犯罪固然具有违法性但行为性质和危害程度并不严重 在上述情况下要想实现对企业的“出罪”就必须寻求程序出罪可能例如暂缓起诉制度等审前转处措施对于充分采取预防犯罪必要措施的企业美国依靠刑事审前转处协议实现法律激励功能包括不起诉协议和暂缓起诉协议 综观我国刑事诉讼法律制度与之在形式上最为接近的就是附条件不起诉制度但不足之处在于目前附条件不起诉制度仅适用于未成年人犯罪因此对企业事后合规不起诉而言并非合法依据 因此理论界有学者呼吁应将企业合规管理情况纳入认罪认罚从宽制度中对建有一定合规管理体系的犯罪企业予以从宽处理并且在“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”试点中也确有不少检察机关将企业合规与该制度进行了结合 例如在“上海市 公司、公司、关某某虚开增值税专用发票案”中检察机关在督促企业做出合规承诺并开展合规建设的同时通过适用认罪认罚从宽制度坚持和落实“能不判实刑的提出判缓刑”的量刑建议等司法政策努力让企业“活下来”、“留得住”、“经营得好”以取得更好的司法办案效果但不可否认的是认罪认罚从宽处理机制的制度初衷是司法效率目的在于合理配置并节约司法资源因此其并不能完全为企业合规激励制度的推行提供充分的正当性根据 况且随着改革试点工作的深入推进需要考虑合规激励制度应以什么样的方式落实到刑事诉讼法等规范中为此就必须结合刑罚的目的为企业事后合规不起诉提供恰当的根据 否则对于已经实施了 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷犯罪行为的主体擅自扩大出罪的适用范围只会加深企业主体与非企业主体之间的不平等使刑事合规成为企业免罪的“金牌”背离犯罪预防的宗旨如今具有代表性的刑罚理论认为刑罚的目的只能是预防性的 因为刑法规范只有在以保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标时才具有正当性只不过企业犯罪与自然人犯罪有所不同的是预防因素对企业犯罪的量刑影响更加明显 这是因为运用刑罚矫正企业一开始就受功利主义思想的影响使企业在社会中保留且继续创造价值才是最终目的相比之下基于报应思想而对其谴责绝不是刑罚考虑的重点这意味着自然人在实施犯罪之后即使特殊预防的必要性较低通常基于罪责原则而产生的报应刑仍必须占据一席之地 而在单位犯罪中报应刑的意义远没有这么重要 这为企业即使在事后合规降低了预防必要性也同样可以换取不起诉待遇去除了疑虑以特殊预防的必要性作为主要依据刑事诉讼法第 条第 款中规定的“相对不起诉”就可以成为企业事后合规不诉的合法依据 作为适用“相对不起诉”的条件犯罪情节必须轻微而司法实践通常认为犯罪情节是否轻微“应该结合定罪情节和量刑情节综合评定”也即犯罪情节既包含罪前、罪中与罪后的所有情节也包含行为的客观危害性及人身(单位组织体)的危险性因此若单位在犯罪行为发生后能够及时、积极配合做出合规整改便有可能满足犯罪情节轻微的评价 更重要的是通过相对不起诉对企业合规整改形成有效激励相比单纯的适用罚金刑甚至资格刑等刑罚措施而言更能符合特殊预防所要达到的矫正效果当然对于一些涉嫌严重犯罪的单位仍需发挥一般预防的刑罚威慑功能 为此附条件不起诉制度值得借鉴和拓展 附条件不起诉所适用的对象已完全符合起诉标准而不限于处在罪与非罪界限边缘的犯罪情节轻微案件 换言之适用附条件不起诉的单位犯罪比酌定不起诉的单位犯罪可谴责性更高、法律后果更为严重相应地前者适用的实体条件即犯罪危害程度应比后者更为严重 此时对于单位犯罪治理而言尽管主要以特殊预防作为刑事处遇措施决定的根据但单位罪行确已达到应当予以刑罚惩罚的程度时适用酌定不起诉就不再妥当相比而言附条件不起诉出于公共利益等其他价值的考量对涉案对象赋予“替代性责任”如合规整改责任当涉案对象有效履行该替代责任后刑事责任即告消除否则依然要追究刑责 因此附条件不起诉依然体现着刑罚报应的内在精神并且对于涉嫌严重犯罪的企业其合规整改显然无法一蹴而就通常需要历经较长的时间过程 在这一过程中如果企业仅表现积极合规整改的意愿而无实质整改的能力或措施那么可以对其随时撤销不起诉决定 如此一来附条件不起诉可以展现出较之其他不起诉方式更强劲的约束力度因而值得通过立法拓宽该制度的适用范围使其成为激励企业合规的合法依据此外在某些造成极大社会危害、社会影响较为严重的单位犯罪案件中不宜直接依据相对不起诉等制度免除单位的刑事责任而是可以结合认罪认罚从宽制度既保留对单位的刑事惩戒同时又激励单位进行合规整改以避免事后的合规不起诉措施严重冲击刑法罪责原则总之在单位责任与责任人责任分离的基础上司法实践可以依据个案情况灵活地选择将企业合规与绝对不起诉、相对不起诉、附条件不起诉乃至认罪认罚从宽制度相结合(二)不诉个人的路径探索与理论证立在单位组织责任论之下企业合规为企业自身专属的出罪、免诉事由合规整改的结果也只能消除企业自身的预防必要性而不能及于单位犯罪中的责任人 对单位犯罪中的个人施加刑罚仍要遵守罪责原则反之为其减免刑罚也只能以个人实施的单位犯罪行为及个人的预防必要性为依据通常而言除非行为人在犯罪行为实施过程中存在犯罪未遂、中止等情况可以据此获得法定的刑罚减免否则很难通过其他措施降低行为的不法性以及消减罪过 尤其是在单位犯罪中行刑法第 条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚”相应地刑事诉讼法第 条第 款中规定“对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的人民检察院可以作出不起诉决定”第 期孙 鹏:企业合规“双不起诉”的实践探索与理论证立 为人面临被追诉时通常行为已经实施完毕且犯罪结果已经发生 此时行为人只能寻求事后的程序出罪包括绝对不起诉、相对不起诉及和解不起诉等 其中绝对不起诉的适用前提是行为不法性足够低能够满足“情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪”要求而和解不起诉的适用前提则