数据财产赋权的立法选择_吴汉东.pdf

文章编号：（）（）收稿日期：基金项目：年国家社科基金重大项目（）“总体国家安全观下产业知识产权风险治理现代化研究”作者简介：吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授。数据财产赋权的立法选择吴汉东（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 ）摘要 关于数据财产化问题的探讨，在是否赋权（正当性问题）基本形成共识的情况下，业界应着重探讨选择何种赋权（合理性问题）、怎样进行赋权（可行性问题）。数据财产权的创设，旨在为私法领域调整数据财产归属和利用的民事关系提供新的制度产品。其界权起点为，受保护数据须为“经合法收集和处理，聚合而成的可公开利用的商业数据”，客体适格性包含数据的技术特性和法律属性等构成要件；其赋权形成，可采取数据制作者权（有限排他效力的财产权）和数据使用者权（用户及其他同业经营者的访问权）二元权利结构；其确权效力，应在权利保护的同时注重权利限制，包括个人信息权益优先保护、为公共利益、国家安全的数据访问和管理、数据合理使用、数据强制许可，以明确数据财产权效力的合理边界。关键词 数据财产赋权；受保护数据；二元权利结构；权利保护与例外 ：，（），（）（）“”，（）（），：；中图分类号：文献标识码：导言：制度供给论证与立法方案选择数据立法是多个法律部门竞相关注的重要话题。与数据有关的基础制度和法律规范，涉及财产赋权、合规治理、安全监管等各个方面。目前，国家已出台 消费者权益保护法（年）、网络安全法（年）、电子商务法（年），并于 年接连颁布 个人信息保护法 数据安全法，对数据利用和管理予以严格的法律规制。当下立法部门需要重点考虑数据财产赋权问题，即在私法领域赋予数据财产属性，进行数据财产权利的法律构造，以调整因数据财产的归属和流转而产生的民事关系。在民法学界和知识产权界，关于数据财产化问题的讨论，主要围绕着是否赋权（正当性问题）、何种赋权（合理性问题）、怎样赋权（可行性问题）展开。建立数据产权制度，是中央实施“数字中国”建设方略，促进数字经济发展的重大举措。年印发的 中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定明确将数据与劳动、资本、土地、知识、技术、管理并列为七大生产要素；年，中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和 年远景目标的建议 强调“建立资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范，推动数据资源开发利用”；同年，中央全面深化改革委员会第二十六次会议提出，法律科学（西北政法大学学报）年第 期DOI：10.16290/ki.1674-5205.2023.04.005 网络首发时间：2023-06-02 12:06:47网络首发地址：https:/ 月，中共中央国务院发布 关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见，进一步提出“数据分类和权利分置”“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”。上述文件为数据财产赋权的立法活动奠定了思想政策基础。在过去的几年间，学者们对数据产权保护的正当性进行了深入的理论探讨，产生了许多有价值的学术成果。对这一问题本文不再赘述。当下，我们需要更多地关注数据产权立法的实际问题，提出具体解决方案，即在数据财产赋权的合理性和可行性方面提出有益的建设思路。数据的生产要素属性和数据主体的产权诉求，是数据财产赋权合理性的基础。在大数据时代，数据的收集、储存、使用、加工、传输、提供、公开，涉及不同主体（包括数据资源持有者、数据产品制作者、数据同业经营者）的利益需求。因此，数据产权的制度安排，与在知识产品之上界定知识产权一样，应是不同主体利益诉求及其权利主张“释放和吸收”的结果。中央文件提出“分置的产权运行机制”是建立和完善现代产权制度的重要指引。法学界需要对上述政策主张进行法理解读，并转化为可选择的法律方案，以回答何种赋权更为合理的问题。对数据财产保护提供何种制度产品，既有研究成果给出如下方案：其一，数据合同模式。数据合同理论在批判绝对性赋权（数据所有权）的基础上，主张以数据合同为基础而构建“数据访问权”。数据合同路径的逻辑起点在于数据的流通与使用，而不是数据权属。应该指出的是，在知识产权领域，财产权利的静态支配与动态利用是其两大内容。如同知识产权合同一样，数据合同中的转让或许可使用的对象概为数据利益之上所附载的权利，以设立、变更、终止民事权利和义务为目的。换言之，数据合同的逻辑起点应为具有权利意义的数据财产，而数据流通与使用则为数据合同的目的所在。由此可以认为，数据合同仅具有权利利用的表意功能，其设定的权利义务仅发生在合同当事人双方之间。合同的相对性特征决定了其效力原则上不拘束第三人。数据财产的动态流转涉及数据用户、数据企业、数据同业经营者多方主体参与的情形，可能形成多元化的利益冲突。数据合同只有“一事一议”的解释力，不具备系统性的权利架构，难以形成应对不同利益冲突的一体化规则。因此，这一模式不具有数据财产赋权功能，与建立数据产权制度的构想不符。其二，数据库著作权模式。数据库是系统汇编作品、资料或其他信息材料，并能借助电子手段感知的数据集合体，在著作权客体中属于汇编作品的范畴。数据库著作权是对数据财产最早提供保护的制度产品。年，联合国教科文组织和世界知识产权组织提出工作建议，将数据库作为“信息集合物”或“编辑物”给予保护。年，世界贸易组织 知识产权协定 规定，数据库只要在内容的选择和编排方面构成智力创作，即应作为汇编作品给予保护。我国现行著作权法对数据库的汇编对象予以宽泛规定，涵盖了包括数据在内的各种信息材料；强调汇编内容选择或编排的独创性要求，并未涉及不具独创性要求的数据库。但是在数据产业实践中，大量数据汇编、集合具有重要商业价值而缺乏独创性，著作权法对此无能为力。正如有学者所言，这是一种著作权法上的“排除数据规则”，是“小数据”时代的保护法则。在大数据时代，数据库主要通过算法生成和处理，数据规模大、数据集成快，其全面性、系统性的数据集合，很难满足“选择理论”和“编排理论”的独创性要求。正是数据集合性与作品独创性之间的冲突，决定了数据库著作权模式的局限性，即著作权不具备现代数据产权的赋权意义。其三，数据库邻接权模式。邻接权模式旨在著作权法框架下讨论无独创性数据库的保护问题。在泛化的邻接权名义下，数据与音像制品、广播节目信号等具有邻接权客体的相同维度，即“与作品相关”标准、“传播功能”标准和“非创造性”投入标准。同视听作品与视听制品的“二分法”一样，在数据领域也存在着数据库作数据财产赋权的立法选择 ，“：”，金耀：数据治理法律路径的反思与转进，法律科学 年第 期，第 页。沈健州：数据财产的权利架构与规则展开，中国法学 年第 期，第 页。冯晓青：数据财产化及其法律规制的理论阐释与构想，政法论丛 年第 期，第 页。崔国斌：大数据有限排他权的基础理论，法学研究 年第 期，第 页。王国柱：邻接权客体判断标准，法律科学 年第 期，第 页。者权与数据库制作者权的区分，它们都可以同构于著作权法体系之中。依据一些学者的说法，“以邻接权保护数据库从理论到实践都是契合的”。在大数据时代，作为权利指向的数据以及基于数据收集、利用所生之社会关系，与传统的邻接权制度相去甚远：数据本身有用户生成、平台生成、机器生成之分，其中许多数据是非个人数据，没有个人信息的在先权益存在。即便属于权利利用的情形，数据资源持有者（用户）与数据库制作者（企业）也不具有创作者与传播者那样的邻接权关系。总的说来，邻接权模式是一个立法成本较低的制度模式，但并非数据财产赋权的理想模式。其四，数据秘密保护模式。商业秘密保护是一种以商业秘密信息（包括技术信息、经营信息等商业信息）为保护对象的专门法律制度。数据是信息记录的表现形式，在大数据的技术条件下，数据多以电子方式形成或存储信息。因此，记录信息的数据，可视为技术信息、经营信息或其他商业信息，对此采取商业秘密保护的模式。问题在于，商业秘密的构成要件有着不同于其他知识产权客体的质的规定性。其中，未公开性是商业秘密构成的核心要件，“法律对商业秘密的唯一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的”。“未公开性”的构成要件与受保护数据的基本特性产生冲突。大数据具有海量来源的特点，由大范围收集的公开信息或经授权收集的特定信息而来，不以秘密性为必要。更为重要的是，数据财产价值的实现以公开和流通为重要形式，数据财产赋权具有“公开性”客体特征和“共享性”权利构造模式。可以认为，商业秘密制度只能对大数据中的秘密数据提供“有限保护”，且是以私力保密措施为基础的“防御性保护”，难以承载数据产权保护的制度功能。其五，数据竞争规制模式。在我国，数据竞争规制模式是依据 反不正当竞争法“一般条款”（第 条）或“互联网条款”（第 条），通过规制非法访问和利用他人数据的不正当行为，对数据财产提供一种“权益”或“法益”形式的保护。我国现今数据纠纷主要适用 反不正当竞争法 解决，诸如“新浪诉脉脉非法获取用户数据案”“酷米客诉车来了爬取软件数据案”“微信诉斯氏爬取数据内容案”“抖音诉小葫芦直播数据抓取案”等，都采取了数据竞争行为规制的司法立场。许多学者认为，反不正当竞争法对数据保护有着独到的制度优势：不以数据赋权为前提，搁置多重主体权属争议，以“权益”的名义满足数据主体诉求；没有法定的具体专有权利模式，重在对竞争行为的正当性进行判断，以维护数据市场秩序。在数据财产纠纷中，反不正当竞争法的保护制度，立法成本最低，司法适用最多。鉴于现有法律条款适用的不足，有学者建议利用反不正当竞争法修订时机，专设“数据保护条款”“构建一种既赋予一定排他权，又兼顾数据流通利用的商业数据弱权利保护机制”。在现有数据财产保护体系中，数据竞争规制模式较之其他保护方法更为合适、有效。但毋庸讳言的是，数据竞争规制模式只能提供被动保护、防御性保护，且是通过司法裁量而对特定法益进行个案保护、事后保护，难以满足数据财产赋权的制度需求。在知识产权法律体系中，诸如著作权、专利权等知识产权制度与规制权利侵害行为的反不正当竞争制度，具有本原权利与救济权利之分。前者是“基本权利法”，即以专门权利为中心，形成主体、客体、内容、行使、限制以及救济的规范体系；后者则是“行为规制法”，即以维护市场竞争秩序为核心，将各种利用知识财产（包括数据财产）的行为作为市场经营行为进行规制，构建一个“不正法律科学（西北政法大学学报）年第 期 林华：大数据的法律保护，电子知识产权 年第 期，第 页。司马航：欧盟数据财产权的制度选择和经验借鉴，德国研究 年第 期，第 页。我国 数据安全法 第 条规定：“本法所称的数据，是指任何以电子或其他方式对信息的记录。”上述规范定义，描述了数据承载信息内容的载体属性。：，（）京 民终 号民事判决书。（）粤 民初 号民事判决书。（）浙 民初 号民事判决书。（）浙 民初 号民事判决书。梅夏英：企业数据权益原论：从财产到控制，中外法学 年第 期，第 页；张素华：数据保护的路径选择，学术界 年第 期，第 页；等。孔祥俊：论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构，东方法学 年第 期，第 页。当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。同时，反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能，即对单一法律产生的“真空地带”或相关法律形成的“交叉部分”给予“兜底保护”，将对知识财产或者说无形财产的保护联结起来形成一个整体性制度。总体说来，反不正当竞争法的保护功能是独到的，即使将来建立了完备的数据产权制度，上述数据竞争规制模式也有存在的必要。寻求数据产权的立法方案，或者说构造数据财产赋权的法律模式，应立足于制度创新，即为调整私法领域数据财产的归属和利用而产生的民事关系提供新的制度产品 “数据财产权”。在制度经济学中，所谓“产权”，描述的是一个人对某一资源可以做什么，不可以做什么，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利。数据产品要成为数据财产，其产权界定就成为必须解决的问题。产权界定的实质问题是回答数据财产应为公有还是私有，主要问题是应为何人私有并如何实现分享，在这里产权制度安排是必要的，它是“决定长期经济绩效的基本因素”。数据产权制度安排具有法律构造的基本蕴意，这是因为，制度是某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，即明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。同时，数据财产赋权还应具有制度创新的价值。制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动，涉及产权制度、产业制度，市场运行制度等各种规则、规范的革新。制度创新的过程，通常被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。从这一目标出发，数据财产权应该并且可以成为前述各种保护模式的替代制度产品。数据财产权的法律构造，在我国民法规范体系中有着充分的立法依据。民法典 第 条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”首先，该条可视为数据财产权的基础规范。此处数据是“具有财产属性的数据”，因此数据财产权，不同于第 条规定的隐私权、第 条规定的个人信息权，后两者保护对象概为具有人格利益属性的个人数据；同时，数据财产权也有别于第 条规定的知识产权，在独创性数据库、秘密性数据之上设定的知识财产权皆是“专有权利”。同时，该条还可作为数据财产权专门立法的指引。在民法总则立法讨论中，有学者建议“扩大物权的客体范围，创设对网络虚拟财产的保护规范，同时发挥知识产权的作用，对网络数据提供民法保护”。这一思路曾被写进最初草案之中，但后来正式法条对此予以修改。为避免由于“扩大知识产权的保护范围引发体系混乱的风险”，民法典采取设定单独条款的立法模式。可以认为，数据财产权是一个未定待立之法，但无论如何，民法典 第 条确定了对数据财产的保护，为未来专门法律的制定和完善提供了基本法上的依据。数据财产赋权的合理性，既表现为赋权模式具有科学性、有效性，也蕴含着特定赋权选择的合法性、可靠性。在此基础上，我们接下来应着力讨论怎样赋权，即数据财产权立法的可行性问题，包括保护对象、主体构成和权能效力等，以寻求一个具有可操作性的立法方案。一、界权起点：客体适格性条件数据财产赋权须以明晰的保护对象为基础。一般而言，财产权的界定，采取“目的标准”或“标的标准”，即以利益的财产性以及实现利益形式的不同，进行各种财产权利的类分。这种划分方法是财产界权的逻辑起点。有基于此，以“财产为标的，以经济利益为内容”的财产权可以具体分为以下类型：财产权指数据财产赋权的立法选择 吴汉东：试论反不正当竞争中知识产权问题，现代法学 年第 期，第 页。韦之：论不正当竞争法与知识产权法的关系，北京大学学报（哲学社会科学版）年第 期，第 页；杨明：试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护，法商研究 年第 期，第 页。美 罗伯特考特、美 托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海三联书店 年版，第 页。美 道格拉斯诺思、美 罗伯特托马斯：西方世界的兴起，厉以平等译，华夏出版社 年版，第 页。李京文：迎接知识经济新时代，上海远东出版社 年版，第 页。徐涤宇、张家勇主编：中华人民共和国民法典 评注（精要版），中国人民大学出版社 年版，第 页。张新宝：中华人民共和国民法总则 释义，中国人民大学出版社 年版，第 页。龙卫球：民法总论，中国法制出版社 年版，第 页。江平主编：民法学，中国政法大学出版社 年版，第 页。向的是某一客观实在的“物体”（包括有体物和自然力），这种财产权被称为对物的权利，即物权；财产权指向的是特定人履行某一行为的“给付”（包括作为和不作为），这种财产权被称为对人的权利，即债权；财产权指向的是某一非物质形态的知识产品（包括创造性成果和经营性标记），这种财产权被称为知识产权，是后世出现的无形财产权。在这里，支配性财产权与请求性财产权的二分、物质性财产权与非物质性财产权的二分，概以客体的差异性为基础。从建构数据财产权的制度需求出发，我们有必要厘清客体范畴的基本问题：其一，数据财产的客体定位。在民法学经典理论中，客体是民事权利和民事义务共同指向的事物。其对象性特征表明，一定客体总是与特定权利内容相关联，没有客体的存在，相关的民事法律关系也就无从发生。在财产权客体谱系中，数据有其独特的财产地位，它作为非物质性财产，不同于有形的动产和不动产；同时作为非创造性无形财产，又有别于发明、作品等知识类财产。可以认为，数据是新型财产权的另类客体，或者说，数据赋权对象应是一种特定化的新型客体。这是我们构造数据财产权的法律基础。其二，数据财产的保护范围。民法学理论强调客体的可支配性特征，即客体应为民事主体所能控制和利用的事物。这种事物无论是物质形态还是非物质形态，都有一定的价值和使用价值。在知识产权领域，保护对象大抵指向为能取得专有权利，受到专门法律保护的客体，例如专利法中的“可专利主题”、著作权法中的“可版权性作品”。从这一原理出发，受保护的数据应为数据资源的特定化部分。换言之，凡不能控制、不得利用的数据，皆在可支配性客体范围之外。在数据产业实践中，以数据持有主体为标准，数据可以分为个人数据、企业数据与政府数据；以数据所涉领域为标准，数据可以分为工业数据、商业数据、交通数据、军事数据；以数据产生方式为标准，数据可以分为原始数据与衍生数据。其中，调整数据归属与利用社会关系的法律有公法和私法之分，数据所生之价值有人格利益与财产利益之分。简言之，数据财产权的保护对象限于私权领域中具有衍生性财产价值的数据。其三，数据财产的适格条件。民法学理论描述了客体构成的法定性要件。所谓法定性，是指民事客体须由法律所规定，何种客观事物可为何种民事权利的保护对象是由法律所确认的。上述问题在知识产权领域被表述为客体的适格性。知识产权法上的客体制度，其实质要义在于受保护对象的适格条件，即知识产品须满足法律规定的一系列实质条件，才能成为权利客体意义上的知识财产。例如著作权作品独创性判断、发明专利授权的新颖性、创造性和实用性审查。与此同理，数据财产的适格性即是数据客体构成的法定性，应由数据财产权制度明确规定和限定。数据财产权的取得以适格客体的存在为前提。作为财产权对象的数据，具有一定的技术特性和法律属性，蕴含着立法者对数据客体范围的选择和客体构成要件的设定，即受保护数据的适格性条件。数据的技术特性，具有大数据和人工智能技术的时代特征，其技术表现形式、技术生命周期、技术功能价值，在数据财产赋权中产生法律意义，从而使大数据变为受保护的数据。财产赋权的数据具有以下技术特性：（）衍生性。受保护数据限于经加工、处理并可为市场主体利用的衍生数据，这一数据特性构成了数据产权制度的底层逻辑。根据数据产生方式的不同，数据有原始数据与衍生数据之分。前者被称为“源数据”，是（主体）自动获得、（客体）自动生成的数据，本质上是非结构性的单个数据集合。后者是对原始数据进行加工、处理的计算结果数据。在数据产业链中具有“数据产品”或“数据商品”的价值。原始数据和衍生数据的技术分类，产生了数据财产赋权客体的“排除领域”和“界权对象”。原始数据被称为“记录数据”“存档数据”“单个数据”或“简化数据”，对上述数据资源不宜创设具有排他效力的财产权。这是因为，原始数据是一个具有海量来源且变动不居的客体，其界权范围难以保持法律上的确定性；同时，原始数据可能附载有个人信息权、知识产权，经权利人授权即可进入市场衍生开发，没有必要在同一客体上重复界权。对原始数据的法律规范，重心在法律科学（西北政法大学学报）年第 期 民法典 第 条规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”这里的物包括动产、不动产以及法律规定的权利。民法典 第 条规定：“民事主体享有债权”，债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。民法典 第 条规定：“民事主体依法享有知识产权”，该项“专有的权利”的客体包括作品、发明、商标等。知识产权客体具有创造性的基本特点，这是知识产品受到法律保护的条件。就知识产权各类客体而言，其创造性程度的要求不一：专利权要求发明须有“技术先进性”，著作权要求作品具备“独创性”，商标权要求标识达到“可识别性”。吴汉东：知识产权法，法律出版社 年版，第 页。于促进利用（从原始数据向衍生数据转化），而不是强调归属（赋予数据资源以绝对性的所有权），对其赋权将会导致数据资源垄断、数据开发不足、数据权利冲突等问题。值得注意的是，欧盟委员会于 年 月公布的 数据法 草案，不仅限缩了数据赋权的排他效力，而且限定了数据财产的保护范围，即“独占性权利不适用于使用产品或服务而获得或产生的数据”。该数据即是使用产品或提供服务而生成的原始数据。在此之前，欧洲法院 年审理的“英国赛马案”、年审理的“瑞安航空（）公司案”，都表达了控制数据权客体范围的司法立场，即对开发数据须有“实质性投资”，但这指的仅是对数据收集和处理的直接投资，而不能延伸至制作数据库材料的相关投资。相比较而言，衍生数据是具有市场应用预期的数据产品，含有资本投入与智力劳动，对海量原始数据进行系统梳理和格式转变，形成诸如指数型、统计型、预测型等衍生数据资产，从而产生法权配置的需要。（）集合性。受保护的数据是一种集合性数据或者说大规模数据。与信息静态、单向传输为主的“小数据”有别，大数据时代的数据形态具有新的技术特性和产业价值。借用麦卡锡全球研究所关于大数据时代的“”理论，我们可以对集合性数据进行以下描述：一是规模化。数据容量大，诸如传感器、物联网、工业互联网、移动手机等都是海量数据承载工具。正如 大数据时代 一书所言，大数据集合方法是采集数据的“全本”而不是“样本”，大数据处理的目标是通过指数型增长的“量变”实现“质变”。二是多样化。数据多样性的增加，主要是指数据类型的多结构样态，例如结构化、半结构化与非结构化，同时也指数据生成的多渠道来源，例如“用户提交的网页数据”“平台生成的个人数据”“机器生成的非个人数据”。三是快速化。数据创建和流转处于高速状态，意味着数据处理速度越快，数据产品效能越高、数据价值实现越大。在大数据时代，通过高速的电脑处理器和服务器对数据资料快速地进行处理，推动数据进入市场，能满足用户的实时需求，这是数据快速化所形成的实时数据流服务模式。四是价值化。数据价值的产生基于对数据的挖掘和利用，即基于衍生数据产品而形成的利益增量。对于数据企业来说，数据价值实现有两条路径，即分析使用和二次开发。前者，可以通过数据分析以获取隐藏其中的有用信息，例如企业对特定用户消费能力、消费习惯、消费环境等数据分析以提高对客户的理解；后者，可以通过大规模用户数据整理和挖掘，根据个性化的用户体验，创造出新的服务模式。由此可见，在大数据时代，数据的核心价值已从单一数据之上的信息价值转向为数据产业的要素价值。数据集合性的技术特征决定了数据客体可共享性的法律属性，也预设了数据财产多重权利主体的制度构成。数据的技术要素形成了数据财产权客体的构成要件。同时，法律还应规定数据赋权客体的实质性条件。其法律特征表现在以下方面：财产性。数据财产权客体是有财产价值的商业数据产品。首先，数据财产属于“无体财产”范畴。数据在私权客体意义上是一种新的财产，它不是对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。财产非物质化革命的结果，使得私权客体涵盖一切可以作为财产看待的物质对象与非物质对象。在财产权体系中，数据财产与传统物质性的动产、不动产有别，不发生有体控制的占有、有体损耗的使用、有体交数据财产赋权的立法选择 在一些学者的著述中，诸如数据要素、企业数据、可商品化数据等都言及原始数据财产归属问题。参见龙卫球：再论企业数据保护的财产化路径，东方法学 年第 期，第 页；谢宜璋：可商品化数据的进一步厘清：概念、保护诉求及具体路径，知识产权 年第 期，第 页；等。欧盟委员会 数据法草案 第 条。，；，；，；，（，）许娟：企业衍生数据的法律保护路径，法学家 年第 期，第 页。英 维克托迈克舍恩伯格、英 肯尼恩库克耶：大数据时代，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社 年版，第 页。上述数据多为“没有直接干预的数据”，是企业经营活动的“副产品”。周樨平：大数据时代企业数据权益保护论，法学 年第 期，第 页。美 肯尼斯万德威尔德：世纪的新财产：现代财产概念的发展，王战强译，社会经济体制比较研究 年第 期，第 页。付的处分；数据财产与知识产权也有不同，其受保护的法律条件，不以创造性为必要，无法归类到智力创造和经营标记。概言之，这是一种需要新的财产权制度保护的新的客体形态。其次，数据财产具有商业利用价值。所谓财产性，不宜理解为衍生数据产品较之原始数据而形成的财产利益，只要满足商业上的利用需求，具有实际或潜在的经济价值即可。参照商业秘密的价值认定方法，可将数据的财产性特征描述为“能为权利人进行商业利用或带来商业利益”，具体情形包括：该数据给权利人带来经济收益；该数据对生产经营带来重大影响；权利人为数据产品进行直接投资。上述对数据财产自身品质的定性分析，重点看数据是否具有相应的经济价值。可以认为，数据财产化的意义在于数据产品的可用性，即作为生产要素存在，产生数据变现能力，形成经营方式创新和商业模式再造的数据衍生价值。或者说，数据财产利益须是对数据开发利用的结果，是衍生开发的商业利益。在这里，数据的客体要件构成，只要求具有“独立的经济价值”即可，而无须考虑数据产品的价值增量和财产容量，后者仅在侵权赔偿数额认定中具有意义。可公开性。数据财产权客体是可公开性的数据产品。所谓公开性，是指作为权利对象的事物必须向社会公示、公布，为公众知悉的一种状态。与其他知识产品一样，数据产品也具有可公开性特征，这是数据财产赋权的前提。数据财产价值的实现在于数据的动态利用和再利用。换言之，“数据公开不影响其价值，甚至可以因为公开而具有价值”。这与商业秘密所保护的未公开数据是不同的。数据产品的可公开性，由其公共产品的基本属性所决定。在数据产业活动中，同样的数据可能为不同主体通过不同途径、采取不同方式使用，数据价值正是在数据的不断使用中得以实现的。在经济学那里，公共产品具有“公用性”特征。但是数据产品并不因为其公共产品属性而落入公共领域，因此有必要在数据产品之上界定产权，以解决公共产品的“负外部效应”（即采用损害他人利益的方法来增加自己的利益）和“搭便车”（即不支付任何成本而从他人或社会获得利益）的问题。在数据之上进行产权界定，不仅要回答数据财产保护模式应为私有产权还是公有产权，而且要解决私有产权中有限控制与利益共享的关系。概言之，数据财产权制度设计，应充分考量数据公开性（公用性）的客体特征与利益分享（共享性）的权利构造模式，以实现促进数据资源开发利用的立法目标。非冲突性。数据财产权客体是具有合法生成来源和不与在先权益相抵触的数据产品。在客体构成要件中，非冲突性与财产性分别是反向规制与正向规定。数据来源正当、数据产品合法，是客体非冲突性规则的基本要义。在数据产业实践中，数据承载个人信息与非个人信息、私人信息与公共信息，可能形成民事领域多元利益的纠纷，或是公、私法领域不同利益的冲突。财产赋权的数据与其他法域的数据所存在的紧张关系，须运用客体非冲突性规则予以解释。一是与个人隐私信息的关系。隐私权的保护范围，涉及私人生活安宁和私人生活秘密，后者属于信息范畴。在现代信息社会，隐私的核心内容是信息隐私。从“信息自主”的隐私权原则出发，“除法律另有规定或者权利人明确同意外”，任何组织或者个人不得“处理他人的秘密信息”（民法典第 条）。这里的秘密信息，是个人敏感信息，包括个人的财产信息、健康生理信息、生物识别信息、身份信息、网络身份标识信息等。上述不愿或不得让他人知悉的个人隐私信息，属于“非数据化”范畴，即个人隐私属于数据客体的排除内容；二是与个人一般信息的关系。除上述秘密信息外的一般个人信息，概为个人信息权的保护对象。个人信息是以电子或其他方式记录，得以识别特定人的各种信息，“包括自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”（民法典 第 条）。个人信息的处理，涉及收集、存储、使用、加工、提供等，其数据化行为应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度。根据上述规则，数据处理应“去个人化”，即对个人数据进行“匿名化”脱敏处理。同时，数据处理应“透明化”，须在个人知情同意和明确授权的前提下进行。由此可见，个人信息是有条件限制的数据处理对象。三是与其法律科学（西北政法大学学报）年第 期 徐翔、赵墨非：数据资本与经济增长路径，经济研究 年第 期，第 页。吴汉东：知识产权法，法律出版社 年版，第 页。孔祥俊：商业数据权：数据时代的新型工业产权，比较法研究 年第 期，第 页。经济分析表明，对信息产品以产权私有（如知识产权制度）为主，兼采以奖励为对价的公有产权（即科技奖励制度），符合“相对优势定律”的一般原则。袁志刚：论知识的生产和消费，经济研究 年第 期，第 页。法学研究者认为，数据财产赋权是有限保护，“在控制和共享之间”，其“排他性范围表现为有限性、弱稳定及基于场景的利益衡量”。周樨平：大数据时代企业数据权益保护论，法学 年第 期，第 页。梅傲、侯之帅：互联网企业跨境数据合规的困境及中国应对，中国行政管理 年第 期，第 页。他知识产权客体的关系。与上述情形不同，数据产品与知识产品在私人财产权范畴存在利益冲突，即数据财产利益与其他在先民事权益的冲突。例如，数据来源涉及他人作品或作品片段的，其获取行为不得侵犯原作品的著作权。数据集合来自他人汇编数据库的，无论是摘录还是复制，都有可能违反正当竞争法则。数据内容与他人商业秘密信息有关的，在非法获取并加以公开或使用的情形下，其侵权所得数据不在保护范围。四是与国家核心数据的关系。前述各种情形，概为民事领域的私人利益冲突，此处则涉及数据领域私益与公益的协调。数据财产权制度的价值取向重在“发展”，即以促进数字经济发展为目标，构建数据开放共享的产权机制；而国家数据安全制度的立法重心在于“安全”，即保障作为国家核心利益的数据主权安全，保障公共利益的安全。数据安全法 规定，以数据分类分级为基础建立数据安全评估体系。企业数据生产的市场行为，应受到国家数据安全监管的限制。凡关系国家安全、国家经济命脉、重大民生、重大公共利益的数据，是“国家核心数据”，任何数据制作者不得违反监管制度而非法采集、存储、公开和传播。综上所述，数据财产权客体即受保护的数据，可表述为“经合法收集和处理，聚合而成的可公开利用的商业数据”。二、赋权形式：二元权利主体构造建立数据资源产权，即民法意义上的数据财产赋权，其立法主旨在于解决数据财产的权利归属和利用问题，是以围绕数据的生产、加工、存储、传播、交易、利用中的权属关系和利益分配关系作为调整对象。这是一种基于新的财产利益而构造的新的赋权形式，具有提供新的制度产品的法律意义，该项权利可命名为“数据权”或“数据财产权”。下文对数据财产权的属性、权能和构成进行分析，以解构数据财产赋权形式的法律问题。数据财产权属于信息产权的范畴。学术界将数据财产的赋权形式，指称为一种新型财产权，对此并无疑义，但对其权利属性却有不同解读。对于数据企业或者数据制作者享有的数据经营权和数据资产权，有的学者主张绝对化赋权，认为该项新型财产权近似于物权；或是将衍生集合数据的企业所享有的数据权表述为“有限制的所有权”；也有学者则主张，在授予数据原发者（用户）数据所有权的基础上，对于进行数据采集、加工的数据平台企业可以赋予“数据用益权”。民法学者的思想成果强调以制度创新来解决新型财产权问题，拓宽了数据财产赋权的研究视野，具有重要的参考价值。但是，在传统物权范围内将数据财产权归类于“物权”“所有权”或“用益权”，偏离了数据财产的客体特性及其权利归属。该项权利应是信息产权或是知识产权领域的特别权利。信息产权是在信息社会中出现的一种新型财产权形态。这种权利是有别于所有权的无形财产权，其客体指向的是非物质性的信息财产；同时，信息产权也是“知识产权的上位概念”“相比较于知识产权，更具客观性、与时俱进性、包容性等优点”。在当下财产非物质化革命时期，知识产权有向信息产权扩充的趋势。美国学者巴克兰德将信息分为“作为过程的信息”“作为事物的信息”和“作为知识的信息”。在信息产权客体的名义下，有两种类型的信息：一是经典知识产权保护的有创造性价值的知识信息。这即是“作为知识的信息”；二是处于非专有领域但有价值的信息，即前述的“作为过程的信息”和“作为事物的信息”。具体说来，该类信息是与创造性知识信息无关的信息产品，或者说是不属于知识产权保护客体的信息产品，数据即在其中。在信息产权法律实践中，俄罗斯创立了“信息资源所有权模式”，其 信息基本法 将信息资源作为财产而纳入所有权保护范围；美国统一计算机信息交易法 构建了“知识产权交易模式，将数据、文本、图像、声音等以及数据财产赋权的立法选择 朱雪忠、代志在：总体国家安全观视域下 数据安全法 的价值与体系定位，电子政务 年第 期，第 页。财产或财产利益是构建财产权体系的始点范畴，可分为不同形态的事物，即“物质实体”“知识本体”及其他“价值实体”，这是财产权制度一体化的基础。徐蠧：知识产权与财产法一体化构建，暨南学报（哲学社会科学版）年第 期，第页。龙卫球：数据新型财产权构建及其体系研究，政法论坛 年第 期，第 页。王融：关于大数据交易核心的法律问题 数据所有权的探讨，大数据 年第 期，第 页。申卫星：论数据用益权，中国社会科学 年第 期，第 页。郑成思、朱谢群：信息与知识产权，西南科技大学学报（哲学社会科学版）年第 期，第 页。周庆山等：信息法，中国人民大学出版社 年版，第 页。它们的集合”作为许可合同对象。超越上述所有权法和许可合同法的保护模式，我国多数学者主张建立一种新的数据财产权制度。在大数据时代，“数据与信息具有很强的共生性和相互依赖性”。数据作为信息的表现形式和载体，可以说是信息类的无形财产。但是，衍生性的数据产品无法归类于既有财产权的客体类型，进言之，数据财产权与传统所有权和经典知识产权有别，该项权利可在信息产权范围或是特别知识产权语义下作出解读。数据财产权是有限排他性的特别权利。数据财产权在“学术法”上是一种虚拟的“信息产权”，但在制定法意义上则可能成为知识产权的新成员。在知识产权法域内解决数据产权赋权的立法活动由来已久，从早先的数据库作者权（汇编作品著作权保护）到现今数据制作者权利（数据产品特别权利保护），学者们均主张对数据的知识产权进行专门立法。问题在于，诸如数据库作者权和数据制作者权，在欧盟法律文件中都被设计为具有强烈排他性质的知识产权，这招致诸多专家的批评。因此，数据财产赋权可以进行特别立法，但应有别于经典的知识产权。知识产权在我国 民法典 中被称为民事主体依法享有的“专有的权利”。知识产权是合法垄断的权利，客体的公开性与权利的专有性是知识产权区别于所有权的权利属性基础；同时也是市场独占的权利，权利人可以“垄断”知识产品的使用方式、使用范围及使用价格等，这是知识产权不同于所有权的权利行使状态；此外还是特别授予的权利，知识产权须经国家主管机关授予或确认，不同于所有权的取得方式。以上特征构成了知识产权排他性效力的法律基础。数据财产权不具有知识产权的专有属性，其有限保护范围（权利客体）、相对排他效力（权限内容）、有效共享流动（权利利用），构成了数据财产赋权的主要内容。关于数据财产权的基本权能，许多学者借用物权法理论予以说明。有的将其抽象为“数据权”，即数据控制者对于“数据集合”享有的占有、处理、处分的权利。或者直接表述为是“一组占有、使用、收益和处分的所有权体系”。更有学者将所有权权能移植于企业衍生数据的利用过程之中，即“占有对应企业衍生数据挖掘和存储，使用对应企业衍生数据分析和应用，收益和处分对应企业衍生数据交易”。但是，传统的静态所有权权能与数字经济运动和数据权利共享多有不符，我们有必要超越绝对性财产权的限制，挖掘知识产权的新权能。本文主张将数据财产权的基本权能概括为使用权和禁止权。它与经典知识产权的权能构成类似，但其效力特征有别。知识产权意义上的使用权与禁止权，是该项权能绝对性和排他性的效力表现，是“专有权利”属性的一体两面：使用权表明权利人对知识产品使用的“独占状态”，意味着对非专有人的绝对排斥；而禁止权产生排除他人擅自使用知识产