公安机关刑事立案阶段自由裁量权探析——以“情节显著轻微不认为是犯罪”为视角.pdf

039OTANSUOZHIFA执法公安机关刑事立案阶段自由裁量权探析以“情节显著轻微不认为是犯罪”为视角文/朱剑宇2021年7 月，公安部召开全国公安机关深化警务机制改革推进会，对深人推进公安执法责任体系改革工作做出了全面部署。公安部为加强执法源头管理，出台专门意见，在全国公安机关推行受案立案制度改革。刑事诉讼程序以公安机关的立案为起点，公安机关对某一行为是否构成犯罪的基本判断决定了案件是否进人刑事诉讼程序。面对抽象模糊的法律原则、概念时，司法工作人员在适用法律时有时会出现不确定性，这时就需要进行自由裁量。正如马克思所言，“法官的职责是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”行使刑事自由裁量权的主体涉及警察、检察官和法官。警察和检察官行使自由裁量权主要是依据刑事诉讼法规定的程序性权力。法官行使自由裁量权除程序性权力之外，主要是依据刑法的实体性权力。刑事权力的运用事关人的自由，甚至生杀予夺，公安机关在刑事立案后，意味着要对嫌疑人采取侦查措施，最终甚至可能由法院判决其构成犯罪而遭受刑事处罚，这时，国家暴力机关的权力运行对其权益的“伤害”往往是难以估量的。因此，对公安机关立案阶段的刑事自由裁量权进行研究甚至比研究检察官、法官的刑事自由裁量权更具现实意义。一、刑事立案阶段自由裁量权的内涵（一）事实认定的自由裁量权“情节显著轻微”是对案件事实的认定，至于哪些情形属于情节显著轻微，法律并没有明确规定。据此，公安机关对一些“情节轻微”的刑事案件，是否援引上述规定做出不予立案的决定具有相当大的自由裁量权。然而，在实践中，法律具有复杂的“情态”，其具有不确定性已为现代大多数人所接受。法的确定性与不确定性是由法律自身固有的局限和人类认识能力的有限性决定的。在理论上，法律应当是具体明确的，但实际上，其原则、理念等却存在一定的含混和模糊不清之处。由于立法者认识能力的非至上性的限制，立法者制定出来的法律也可能有漏洞和盲区。同时，成文法借助于语言来传递法律规范的内容，而语言本身具有模糊性，需要进行解释，所以会导致不确定性。例如，刑法中规定有过失致人死亡罪，该罪是由于行为人的过失造成他人死亡，具有较大的社会危害性。在现实中有一类较为特殊的过失致人死亡案例，即行为人过失造成自己的至亲死亡的案例。立法者在考量过失致人死亡的罪名时并未将此类情形排除在外，对此类犯罪行为的认定如果只是机械地适用法条，一律进行刑事立案而不综合考虑“情理法”，就可能不会取得良好的社会效果。另外，刑法中还有许多规定“情节严重”才构成犯罪的罪名，涉及这些罪名的犯罪事实在实践中也会有大量不确定因素是立法者在立法时无法完全考虑到的，这些因素都要求公安机关在立案时要善于运用自由裁量权来认定“情节显著轻微”的情形。（二）法律适用的自由裁量权刑法第1 3 条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但是，满足上述条件的行为实际上已经完全符合犯罪构成的要件，如果纯粹从法律逻辑上看依然是构成犯罪的。因此，公安机关在立案阶段还要就是否需要追究刑事责任来自由裁量。实践中，行为人不构成犯罪有两种可能，即行为违法但不犯罪和行为既不违法也不犯罪。所有的犯罪行为都是违法行为，而且绝大多数犯罪行为在治安管理处罚法以及其他行政法规中都能找到对应的违法行为。这就是说，绝大多数朱剑宇，男，上海公安学院法律教研部基础法律教研室讲师、法学博士。040TAN SUO探索ZHIFA执法犯罪行为和一般违法行为在表现形式上是类似的，法律规定的表述也类似，但是它们的实质内容是不同的。在犯罪和一般违法问题之间存在一个临界点，高于这个临界点就需要承担刑事责任，低于这个临界点就不需要承担刑事责任。法律对有的罪名规定了比较清晰的临界点，而有的罪名的临界点则比较模糊，无论是哪种情形，公安机关在立案时都有可能要对行为人是否需要承担刑事责任进行裁量。“情节显著轻微”的认定在实际上要求公安机关在立案时，在事实认定和法律适用两方面适当进行实质解释。公安机关做出的不立案决定就是不追究行为人的刑事责任，实际上相当于公安机关具有免罪权，这与检察官具有不起诉权的权力性质是一样的。公安机关要善于把握标准，合理行使自由裁量权，保障当事人的合法权益。二、刑事立案阶段自由裁量权在司法实践中的困境公安机关在立案阶段行使自由裁量权认定“情节显著轻微”是一种出罪机制。在我国长期的刑事司法实践中，罪刑法定原则被赋予了积极的人罪功能。在这种积极人罪的思维下，导致了我国刑事司法存在人罪时过度地实质解释，出罪时仅进行形式解释的现象，所以出罪比较困难。在目前的司法实践中，公安机关要把握好“情节显著轻微”裁量的“度”还面临诸多困境。（一）价值判断基本原则的缺失定罪量刑必须要有法律依据，作为罪刑法定原则的派生原则的禁止类推原则，也只是禁止不利于被告人的类推而允许有利于被告人的类推。因此，罪刑法定原则只有在法有明文规定时才可作为有效裁判的原则，只是限制人罪判断的原则，而不是限制出罪判断的原则。法律关于“情节显著轻微”的规定，其本意是出罪，是对纯粹形式理性做出的实质正义修正，并不受法定原则的限制。因此，人罪有法律依据，是一种法律判断；出罪则无法律依据，需要司法机关做出价值判断。刑法第3 条至第5 条规定了罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则等三大基本原则，这些原则在本质上都是依据法律规定进行的逻辑推理，无须依据伦理或良知进行价值判断。在刑事法律体系中，价值判断的原则是缺乏的，而自由裁量权的本质就是价值判断。在这样的大背景下要求公安机关仅在立案时就对形式上已经满足了刑法所规定的犯罪构成要件的犯罪行为，综合“情理法”做出不认为是犯罪的价值判断，其难度可想而知，更何况需要此类自由裁量权的情形在司法实践中并不占据多数。（二）刑事立法对自由裁量权的严格限制刑事立法对自由裁量权的限制是所有法律中最严格的，无论是在实体方面还是在程序方面的刑事自由裁量权都受到了严格限制，甚至剥夺了自由裁量的空间。根据相关规定，法官要在法定刑以下量刑必须有法定的减轻处罚情节，否则根本没有任何自由裁量的空间。刑事自由裁量权如行使不当，无论是加重还是减轻处罚，造成的后果都是严重的，立法当然需要对其进行规范，但过于严格的限制也会给司法实践带来巨大的困扰。2006年发生的“许霆案”就是一个深刻的教训，“许霆”利用ATM机的错误，恶意取款1 7.5 万元，根据盗窃罪的相关规定，其行为应当定性为盗窃金融机构，且数额特别巨大，量刑标准只有两个选项，即无期徒刑和死刑。由于其没有任何法定减轻处罚的情节，一审被判处无期徒刑，这一判决引起了巨大的社会反响。案件被发回重审后，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，对其在法定刑以下量刑，许霆最终被判处有期徒刑5年。两次判决结果的巨大差距必然损害司法的权威性，这一案例也充分说明了成文法有时是存在较大漏洞的。如果刑事立法对自由裁量权有较宽松的规定，对于一些有特殊情节的案件，法官就可以综合“情理法”，同时兼顾案件判决的法律效果和社会效果。在程序方面，刑事立法对公安机关在立案时进行自由裁量的权限也进行了限制。根据刑事诉讼法的相关规定，公安机关对于“情节显著轻微”的犯罪是否立案是有自由裁量的权限的。但也有学者认为，当公安机关对行为人的犯罪事实是否属于“情节显著轻微”做出裁量时，此种裁量并不具有终极性，即人民检察院对这一裁量还有审查的权利，这就导致了公安机关对刑法适用的裁量不具有绝对性。因此，如果从制度意义上讲，公安机关是不具有制度上的刑事自由裁量权的。由此可见，公安机关在立案程序方面的自由裁量权处于十分尴尬的地位。公安机关在认定“情节显著轻微”的案件时往往会趋于保守，有的公安机关甚至认为，与其被检察机关纠正后再立案，不如在满足形式条件的情况下便进行刑事立案，将案件交由人民检察院进行实质审查。041OTANSUO探索ZHI FA执法（三）未建立相应的国家赔偿制度依据国家赔偿法第1 9 条的规定，由于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。由此可见，国家立法对公安机关的刑事立案是抱有比较“宽容”的态度的，仅要求公安机关进行形式审查，发现犯罪事实即可立案，从打击犯罪的角度来看，这是合适的。如前所述，“情节显著轻微”不认为是犯罪，其内在法律逻辑是该行为已经构成犯罪，考虑到犯罪情节的特殊性而做出的从宽处理，即不作为犯罪考虑，不追究其刑事责任。据此，对其在被公安机关羁押的期间不进行国家赔偿是合情合理的。同时，这样规定也保障了公安机关的侦查权能够顺利行使。因此，国家赔偿法的规定对公安机关在立案时行使自由裁量权认定“情节显著轻微”的作用是“消极”的。另外，在立案阶段，由于公安机关掌握的证据是有限的，要求其对案情做出较准确的判断，最稳妥的办法就是通过立案来启动侦查程序，以收集更详尽的证据，从而对案情做出更全面、准确的判断。当然，即使公安机关立案了，它还可以对其所采取的强制措施进行自由裁量，对一些“情节轻微”的案情是否达到“显著”的程度，在把握不准的时候，公安机关可以先行立案，同时采取不限制人身自由的取保候审强制措施，甚至可以不采取任何强制措施而直接进人侦查程序，以收集更多的证据。因此，在立案阶段，公安机关对“情节显著轻微”的案件的自由裁量选择是多样的，即便自由裁量的“度”掌握得有偏差，也往往不会产生相应的法律责任，因此，公安机关在考量是否对此类案件立案时，往往更倾向于立案侦查。相对而言，人民检察院对公民采取速捕强制措施后，再决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应当承担国家赔偿责任。因此，人民检察院在决定是否逮捕时，对于“情节显著轻微”的裁量，和公安机关相比，往往会审慎得多，也会更加积极地帮助嫌疑人出罪。三、刑事立案阶段自由裁量权构建途径分析（一）加速构建公安机关执法“良知”刑事自由裁量权是司法工作人员综合“良知”和法律素养的体现。法治在一定程度上是良法之治与良心之治的合体。法治之难，非法之难，乃人之难也。法律所应得之尊严与威望，往往取决于执行者的认识高度，以及他们对其事业的责任意识的强烈程度。如今自媒体高度发达，刑事案件总是要面对社会公众，在法律的评价之外，道德评价也会发生。有的人民群众不具备专业的法律素养，他们对案件的评价往往只是基于自己的“良知”。所谓“良知”，即存诸人之内心的“道德法庭”，是心灵的内在的正义感和道德是非感，是个体在人格的意义上确立道德意识和道德能力的内在根据。当刑事案件牵动公众的道德神经时，其产生的社会影响力往往是巨大的。对一些有特殊情节或者特殊原因的犯罪且情节轻微的犯罪，是否立案往往尤为重要，因为从公众朴素的道德情感的角度出发，刑事立案就与有罪划上“等号”，公安机关在立案后如果迫于舆论压力而撤销案件，或由人民检察院做出不起诉决定，往往会引起比较恶劣的社会影响。要让公众在每一个案件中都感受到公平正义，在进行法律制度建设的同时，必须加速构建公安机关的执法“良知”，并让公众在公安机关自由裁量的过程中感受到“情理法”相互融合的过程。公安机关要把好立案关，为刑事司法程序当好“守门人”的角色。公安机关行使自由裁量权时，是依据刑法第1 3 条“情节显著轻微危害不大的”规定作出的认定。要构建公安机关的执法“良知”，从某种程度上就是考验公安机关是否能通过相关案例，既让民众感受到公安机关的执法“温度”，也能对社会进行良好的司法引导。例如，行为人为了送病重家属就医而实施的醉驾，且没有造成其他危害后果的行为，虽然该行为已构成犯罪，但如果公安机关对该行为进行立案侦查，往往会给公众留下执法不近人情的印象。公安机关在裁量此类情形时，一般就可以裁定为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，从而不予刑事立案，同时，公安机关还可以利用社交媒体向社会做好执法提示，为公众提供遇到类似情形时其他更为恰当的选择，如此基于执法“良知”给予的“法外施恩”，不仅无损于法律权威，反而取得了“多赢”的局面。（二）构建顺畅的沟通协调机制公安机关应当与人民检察院建立相应的沟通协调机制，对有犯罪事实最终被认定为“情节显著轻微”的案件，公安机关应及时通报人民检察院。根据刑事诉讼法第1 1 3 条的规定，人民检察院对公安机关有法定的立案监督042G（编辑：卢建义）TANSUOZHI FA执法职能。人民检察院对公安机关进行立案监督的材料来源主要有两个方面，即自己主动发现和接受被害人投诉。在司法实践中，如果被害人未投诉，人民检察院往往很难履行好立案监督职能。公安机关应当积极主动地与人民检察院建立沟通协调机制，向人民检察院及时通报“情节显著轻微”案件的认定。一方面，一旦公安机关在立案之前便裁定“情节显著轻微”，不认为是犯罪，这就相当于对行为人做出无罪认定，案件便不会进人刑事诉讼程序，由于公安机关的自由裁量权限较大，应当受到相应的监督；另一方面，公安机关在立案时对是否认定“情节显著轻微”有较大疑问时，可以通过沟通协商机制，积极与人民检察院协商，以更好地发挥自由裁量权的功能，同时防止不应被认定为犯罪的当事人被拖人漫长的刑事司法程序。在目前的司法实践中，对公安机关的刑事立案一般没有过多的约束机制，无论是应当立案而不予立案，或是立案后撤销案件，公安机关一般都无需承担法律责任，也没有相应的惩戒制度。但是，如果此类情形过多地存在于司法实践中，往往就会严重损害公安机关的执法权威和形象。因此，公安机关应当注重立案约束机制的建设，以规范立案时自由裁量权的运用，充分利用好人民检察院的立案监督职能，借助外部力量规范自身的立案行为。（三）完善内部考评机制刑事立案意味着要对当事人采取侦查措施，其相关权益往往会受到侵犯，在后续的刑事程序中，当事人如因“情节显著轻微”而被宣告无罪，公安机关实际执行的侦查措施只要符合刑事诉讼法的规定，其立案行为就属于合法的职务行为，但后续采取的侦查措施和无罪当事人权益被侵犯的事实就会形成激烈冲突。因此，公安机关在立案阶段的自由裁量对当事人的影响较大，而且从立法上很难予以完善。随着法治建设的不断深人，时代必然会对公安机关公正执法提出更高要求。公安机关同时还应当在内部完善相关的体制机制来规范刑事立案，尤其是要鼓励有利于当事人的自由裁量。公安机关的主要工作目标是打击违法犯罪行为，长期以来，其内部考评机制主要是围绕打击犯罪而设立的各项指标。公安机关要从内部规范权力运行，对可能影响执法公正的问题不断完善考评体系。例如，针对刑事案件，公安机关可以设立刑事案件撤案率、不起诉率、不予逮捕率等，认真分析每一起不应立案而进人刑事司法程序案件的原因，并将其作为民警考评的依据，从制度上鼓励民警对一些已构成犯罪，但“情节显著轻微”的案件做出不立案的自由裁量认定。四、结语义感或出于维护公共利益的目的，时刻关注着公安机关的一举一动，刑事立案问题也不例外。当公安机关对案件的初查结果不符合公众的心理预期时，不论其做出的立案决定是否正确，关注事件发展的公众往往会提出质疑，不仅质疑受案机关的职务廉洁性，也会质疑立案程序和立案决定的正当性。“情节轻微”案件是否达到“显著”的程度，法律一般并未做出明确规定，公安机关在刑事立案时，要根据具体的“情理法”做出综合考量，这一综合考量检验着公安机关自由裁量权的运用。在目前的司法环境中，即便公安机关对此类案件做出立案决定，经侦查后发现不需要追究刑事责任而撤销案件，或由人民检察院做出不起诉决定，或由人民法院宣告无罪，公安机关都无需承担责任。但是，本应无罪的当事人却无辜地被采取了侦查措施，甚至被采取了刑事强制措施，虽然在法律上无过错，但却不为道德情感所接受。公安机关在刑事立案时，要审慎运用自由裁量权，对“情节显著轻微”的案件，不仅要从法律层面考量，做到不放纵犯罪，也要从执法“良知”的角度出发，体现司法为民的执法理念，确保将不应被追究刑事责任的人排除在刑事司法程序之外，同时兼顾法律效果和社会效果。G在新媒体时代，公权力被置于大众的视野之中，公众或出于正注释：马克思恩格斯全集（第1 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