“跑分平台”案件控辩博弈要点分析及侦查取证策略.pdf

摘要近年来，传统犯罪向互联网转移，网络犯罪呈高发、多发态势，严重危害国家安全、社会秩序和人民群众合法权益。随着公安部“净网”“断卡”专项行动的深入推进，犯罪团伙转移赃款的方式受到极大限制，“跑分平台”逐渐成为犯罪分子关注的洗钱方式，但司法实践对“跑分平台”类刑事案件中“跑分客”“码商”“运营商”等违法行为人的犯罪行为如何定罪量刑还没有统一标准。为适应信息网络时代刑事案件依法侦查、依法审查起诉、依法审判等工作需要，可结合具体案例对“跑分平台”的刑法规制、控辩博弈要点进行分析，进而提出侦查取证策略。关键词“跑分平台”；刑法规制；侦查取证中图分类号 DF793.2文献标识码 A文章编号 1005-0183（2023）01-0050-05“跑分平台”案件控辩博弈要点分析及侦查取证策略张静，顾文博收稿日期2022-09-13作者简介张静，硕士研究生，江苏省南通市公安局正高级警务技术职称，研究方向：电子数据检验鉴定、大数据侦查；顾文博，硕士研究生，江苏省南通市公安局中级警务技术职称，研究方向：电子数据检验鉴定、大数据侦查。网络技术日新月异，在为百姓带来极大便利的同时，也为涉网犯罪提供了新的领域和犯罪手段。“跑分平台”以高额佣金为诱饵吸引普通用户参与“跑分”，为电信网络诈骗、非法赌博、非法洗钱等违法犯罪行为提供了资金支付结算通道，除利用微信、支付宝、银行卡进行“跑分”外，还衍生了虚拟货币“跑分”模式，社会危害性极大、隐蔽性极强、涉案资金冻结难，给侦查取证增加了难度。该类案件中学生、无业人员等低收入群体扮演的“跑分客”通常落得“血本无归”，他们往往既是违法行为人，又是被害人，而“跑分平台”研发、运营、出租等人员却赚得“盆满钵满”，该类群体的社会危害性极强。笔者认为，在推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，为确保案件事实、证据经得起法律的检验，根据罪责刑相适应的原则，既要准确审查犯罪事实、量刑情节，准确地进行罪名界定，同时也应当兼顾法理与情理相融，给予“跑分客”更多的教育引导，从轻处罚，给予研发、运营、维护等违法群体更严厉的法律制裁，从重处罚，更好维护我国金融市场秩序和人民群众合法权益。一、“跑分平台”特点及违法行为类型（一）“跑分平台”特点“跑分平台”本质上属于非法第四方支付平台，通常是为电信网络诈骗、网络赌博等上游犯罪活动提供资金结算服务，从中抽取佣金谋得非法利益，具有涉案人员广、社会危害性大、涉案金额大、犯罪手段隐蔽等特点，从法律规制的视角还具有侵犯法益广、涉罪名多的特点。目前，“跑分”模式多种多样，最常见的是使用微信、支付宝、银行卡等支付途径，并逐渐衍生出通过虚拟货币洗钱的方式。（二）“跑分平台”违法行为类型“跑分平台”类案件涉及的违法行为主体通常包括“跑分客”、经营者、“码商”、研发人员、运维人员等，此处经营者包括以“跑分”为主项业务公司的经营管理人员，其违法行为通常包含以下几种类型：一是“跑分客”的违法行为。他们通过银行卡、支付宝、微信等方式提供资金支付结算的帮助行为，通常是利用自己的收款码或收集他人收款码，替别人收款，从中赚取佣金。二是“跑分平台”经营者的违法行为。经营者研发或租赁、运行、维护“跑2023年第1期总第496期法制与经济侦查学50分平台”APP 或网站，一方面吸引“跑分客”注册以收集收款二维码，收取保证金，另一方面对接赌博网站、诈骗网站等“资金接收、流转”需求方，提供非法资金支付结算服务。三是“跑分平台”研发、出租者的违法行为。这一行为以出租、出售的方式提供“跑分平台”给他人使用，根据后台显示流水金额收取提成。二、“跑分平台”涉罪分析本文以“跑分平台”作为关键词，在威科先行法律数据库共检索到其 2021 年 4 月至 2022 年 4 月收录的案例裁判文书 167 篇，其中以帮助信息网络犯罪活动罪作出一审判决的 140 篇，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚的9篇，以开设赌场罪、妨害信用卡管理罪、诈骗罪定罪处罚的9篇。威科先行法律数据库的数据可以在某种程度上显示该类案件大多以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。上海一中院课题组“网络支付结算型帮助行为的刑法规制”的研究成果认为，“跑分平台”经营者通常所涉罪名还包括非法经营罪等196,104。下面对“跑分平台”不同违法行为人的涉罪界定进行分析。（一）“跑分客”部分“跑分客”既出售个人名下的银行卡，又收售他人银行卡，俗称“卡商”，其行为往往同时触犯多种罪名，包括掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，帮助信息网络犯罪活动罪等。若“跑分客”还帮助注册公司，出售包括营业执照在内的全套对公账户，其行为还符合买卖国家机关证件罪的犯罪构成，可以择一重罪处置。例如，在李某妨害信用卡管理罪、诈骗罪案件中，针对李某通过收购银行卡用于在“跑分平台”“跑分”，并将银行卡出租给他人使用，从中获利的行为，指控其非法持有他人信用卡，数量较大，构成妨害信用卡管理罪。针对李某为实施诈骗指使他人搭建“大红袍”虚假“跑分平台”出租并拉客“跑分”的行为，以及“跑分平台”关停导致他人财产损失的事实，指控其明知他人使用虚假“跑分平台”实施电信网络诈骗，仍然提供帮助，诈骗数额巨大，构成诈骗罪共犯。（二）“跑分平台”经营者根据“跑分平台”经营者与上游犯罪分子关联情况，可分为两种情况。其一，二者存在共谋或者意思联络情形。可以根据共同犯罪理论对“跑分平台”经营者以共同犯罪定罪处罚，对于开设赌场、诈骗等犯罪行为，因为相关司法解释及规范性文件明确，只要行为人明知上游犯罪为开设赌场、诈骗罪等，就可以共同犯罪论处，可以因存在明知而认定相关运营者构成上游犯罪共犯。其二，二者不存在意思联络，即在案证据无法证明经营者对上游犯罪的行为种类存在明知，这一情形司法实践中通常存在犯罪定性争议。如果能够明确上游犯罪类型，且能证明行为人明知涉案资金为犯罪所得，就应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。如果不能明确上游犯罪类型，且现有证据无法证明行为人明知，则可构成帮助信息网络犯罪活动罪，或非法经营罪195-96。传统的“跑分平台”一方面利用“跑分客”提供的二维码、银行卡等收款，另一方面将事先收取的保证金交给收款方，形成资金池，实施资金的支付结算，可以认定构成非法经营罪。例如，在王某、毕某等非法经营罪案中，公诉机关认为王某等在未取得支付业务许可资质的情况下，非法经营“天下支付”“跑分平台”，为他人提供非法资金支付结算服务且情节严重，指控其涉嫌非法经营罪。（三）“跑分平台”研发、出租者有些犯罪分子为规避非法经营的风险，尽量剥离自身与涉案资金的关系，以出租、出售的方式提供“跑分平台”给他人使用，根据后台显示流水金额收取提成。虽然没有直接接收、转移资金，但是运营、使用“跑分平台”的客观效果是代收钱款，将代收钱款转给特定收款人，发挥了资金结算的作用，其主观上具有非法支付结算的故意，客观上实施了参见（2021）川04刑终71号李某妨害信用卡管理罪、诈骗罪司法案例，网址https:/ 关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 和办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见 的规定，明知是赌博网站仍为其提供资金结算服务的，构成开设赌场罪的共犯。因此控方通常需举证证明“跑分平台”经营者、“卡商”、“跑分客”等行为人明知资金提供者是开设赌场或赌博，仍然为其提供资金支付结算服务，即证明“主观明知”。辩方通常有以下主张：一是“无共谋”，主张行为人与开设赌场团伙没有事前共谋，不存在共同犯罪的故意，不能因为行为人明知他人实施的是开设赌场行为，洗白的是赌博相关的资金而认定行为人有共同犯罪的故意。二是“不明知”，主张行为人主观上并不明知开设赌场的犯罪事实，只是明知他人利用信息网络实施犯罪。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是典型的事后帮助犯，不同于成立共同犯罪，要求事前明知他人实施犯罪行为，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对“跑分平台”追究刑事责任。相较于以共同犯罪对“跑分平台”追究刑事责任要求证明的程度要低，只需证明“跑分平台”的控制人明知是犯罪所得及其收益而予以转移资金即可，无需证明与上游犯罪的实施人事前存在共同故意。质证方通常主张如下：一是上游犯罪未完成，掩饰隐瞒的犯罪行为只有发生在上游犯罪已经完成且成立时，才能定掩饰隐瞒犯罪所得罪。二是行为人对转账资金是“犯罪所得”性质不明知。三是未达到“情节严重”入罪标准，根据 2021 年修正的 关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（法释 2021 8 号）第三条，从涉及转账资金数额、性质、计算方法等方面寻找辩点。（三）帮助信息网络犯罪活动罪本罪是为解决司法机关在办理网络犯罪案件时遇到的侦办难、取证难问题，是 刑法修正案（九）新设的罪名，此罪名的出台相比以共同犯罪定罪处罚，降低了对“主观明知”的证明标准，只要行为人知晓被帮助对象在实施信息网络犯罪行为，仍为其提供帮助，情节严重的就可以构成该罪2。质证方通常有以下主张：一是针对他人利用信息网络实施犯罪的“主观明知”寻找辩点，主张证据不充分，未达到“主观明知”的证明标准。二是针对 刑法 第二百八十七条“情节严重”寻找辩点，主张犯罪数额未查清或危害后果轻微，未达到“情节严重”的认定标准。三是主张未查清“跑分账户”被用于信息网络犯罪活动。（四）非法经营罪在实践中，根据最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释（法释2019 1 号）第一条和第三条，司法机关通常因“跑分平台”从事了使用网络支付接口等方法以非法方式提供资金支付结算服务，以非法经营罪来打击“跑分平台”。“跑分平台”属于非金融机构，通过组织会员利用网络支付的方式虚构交易，进行货币资金转移服务，属于非金融机构提供支付结算服务，如果平台没有取得“支付业务许可证”则属于“非法从事资金支付结算业务”，涉嫌非法经营罪3。质证方通常主张如下：一是罪名之辩，提出如果要构成非法经营罪，“跑分平台”就需要具有“经营”行为，即需要具备独立的资金支付结算能力，通过收取52“跑分”行为人的保证金，形成一定的资金池，在后续“跑分”过程中，完成单独资金清算和结算业务。若仅仅是为资金提供方和“跑分”行为人提供“通道”，没有截留资金形成资金池，则不能认定提供非法资金结算业务，不能以非法经营罪定罪处罚。二是无罪之辩，提出相关的行为未达到法释 2019 1号规定的犯罪数额标准。三是罪数之辩，通常根据“牵连犯”和“想象竞合犯”的原理，进行“数罪并罚”或者“从一重”辩护。四、侦查取证策略本文仅对诉讼证据进行分析，对公安机关利用侦查手段获取的嫌疑人活动轨迹、监控视频等数据不做讨论。根据“跑分平台”相关主体违法行为特征，笔者认为该类案件侦查取证难点包括证明行为人“主观明知”状态、明确上游犯罪性质、认定转账资金性质和金额三个方面，重点收集固定以下证据：（一）“主观明知”证据根据最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局 关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要，认定行为人“主观明知”应当坚持主客观相一致原则，防止片面倚重行为人供述认定明知，也要避免简单客观归罪，重点从几个方面收集固定证据。1.行为人供述辩解传唤、讯问嫌疑人时，以电子数据等其他证据辅助，重点审查其对上游资金性质的具体认知状态。2.电子数据一是通信内容。提取、固定、分析嫌疑人社交聊天记录、账号注册信息等电子数据，关注是否有与上游犯罪相关的关键字眼，对于嫌疑人为躲避侦查而使用的“什么料”“同台”等“黑话”的真实意思通过询问等方式予以释明，不能仅举证行为人使用“飞机”“蝙蝠”等刻意规避侦查的应用而认定其具有“主观明知”。二是网络行为特征。提取、勘验检查行为人被扣押的电脑、手机等终端是否登陆过其服务对象的网站，并对服务对象网站是否为赌博网站进行鉴定，如果行为人登陆过且鉴定为赌博网站，则可作为认定其具有“主观明知”的有力证据。三是异常行为特征。分析行为人异常行为包括频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据措施，使用虚假身份逃避监管、资金账户被止付冻结、手续费明显异常、账户上资金快进快出不过夜等现象推定行为人“主观明知”。3.其他证据调查行为人专业背景、从业经历、被监管部门告知警告或处罚记录、违法犯罪记录、银行流水等资料，与其他客观证据佐证，证明其具有“主观明知”。例如在夏某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪案中，被告人夏某通过加入“任务群”方式领取“跑分”任务，然后到“跑分平台”抢单，接单后利用银行卡将违法犯罪所得资金转入“任务群”指定账户。根据夏某参与犯罪的过程，加上他的有罪供述足以推定他的“主观明知”。（二）其他定罪量刑证据侦查机关在收集固定证据时，重点围绕资金流、信息流两条线开展侦查工作，准确把握刑法及相应司法解释关于入罪量刑、涉案资金性质的具体要求，重点收集固定上游犯罪性质、完成状态、转账资金性质、犯罪金额等证据，对于涉案金额认定可以采用整体性认定规则1105-106。1.电子数据电子数据主要包括涉案服务器和嫌疑人手机、电脑等中的数据。第一，涉案服务器数据提取、仿真。建议对涉案服务器进行镜像提取，对涉案网站采用仿真技术进行重现，方便侦查人员更直观地了解犯罪团伙的组织架构、犯罪方式、资金流水等关键信息。重点提取平台域名、相关 IP 地址、日志数据、网站日志、用户文件、访问记录、浏览器记录等痕迹证据以及后台数据库。第二，智能终端数据恢复、提取、固定。重点提取嫌疑人手机、电脑等智能终端设备中的通讯录、社交通信、出行购物、短信息以及数据库、APP应用等数据。尤其对涉案手机提取数据时，采用恢复提参见（2021）浙 1023 刑初 122 号夏某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪案司法案例，网址 https:/ 上海市第一中级人民法院课题组.网络支付结算型帮助行为的刑法规制兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用 J.中国应用法学，2022（1）:94-106.2 刘梦.“跑分平台”的刑法定性误区及其匡正 J.江西警察学院学报，2021（4）：5-13.3 牛超群.非法第四方支付平台及其数据治理对策J.网络空间安全，2021，12（Z3）：27-32.（责任编辑：农媛媛）54