《反外国制裁法》豁免机制的体系构建.pdf

反外国制裁法豁免机制的体系构建陈喆内容提要反外国制裁法的实施面临着国家安全利益和经济产业利益相互冲突的困境，需要通过豁免机制进行利益衡平。豁免机制是成熟制裁与反制裁机制中的固定组成部分，在解决利益冲突问题、健全反制裁立法体系、实现多重政策目标中具有重要作用。我国反外国制裁法中该制度规定的缺失，不利于反制措施的有效实施。欧盟、美国制裁与反制裁立法中都包含了豁免机制，我国可参考其制度经验作出符合中国国情的选择，建立、健全具有可操作性的豁免机制，明确豁免的标准、范围和程序规则。如此，才能有效缓解反外国制裁法实施中保护与惩罚的冲突对立，实现安全利益与经济利益的平衡。关键词反外国制裁法经济制裁豁免阻断法无法回避的难题，豁免机制正是因应这一利益衡问题的提出：反外国制裁法平困境的产物。所谓制裁与反制裁立法中的豁免实施中的利益衡平困境机制，是指国家根据特定的条件授权某些特定主2021年6 月10 日，我国正式出台了反外国制裁法，这是我国加强涉外法治建设的重要成果,其所设立的反制外国歧视性限制措施的法律制度，包括反制裁规则和阻断规则两部分内容。这些规定为我国维护国家主权、安全、发展利益提供有力的法治保障。然而，上述反制措施是一把“双刃剑”，在有力回击外国反华势力、敌对势力的同时，也会对我国的相关经济主体乃至经济产业利益造成负面影响，跨国经营企业则会在两种对立的法律制度之间陷人两难选择的困境。在经济全球化时代，主权、安全利益与国际经贸利益的衡平困境，是各国在实施制裁与反制裁措施时都*本文系重庆市教委人文社会科学重点研究基地项目“区域性类案检索机制的规范化研究”（项目号：2 2 SKJD039）、国家社会科学基金西部项目“反外国金融制裁实施机制研究”（项目号：2 2 XFX009）的阶段性成果。西南政法大学国际法学院硕士研究生陈佳贝同学在资料搜集和整理中做了许多工作，特此致谢。体、特定领域或特定交易作为例外的情况不予禁止,将其从制裁与反制裁措施的适用范围中排除出去的法律制度，这是各国制裁与反制裁立法中不可或缺的内容。我国反外国制裁法的立法重点虽在于反制，表达了一种后发制人的防御性政策选择，但限制进出口贸易、冻结金融资产等反制举措在性质上仍属于一种制裁措施，如何把握反外国制裁法实施的边界和尺度，平衡国家安全利益和经济产业利益，是反外国制裁法实施中的重要命题。2 0 2 1年3月通过的中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要，将“统筹发展和安全”作179反外国制裁法豁免机制的体系构建为重要内容,党的二十大报告进一步强调,要“以新安全格局保障新发展格局”，体现了党中央对发展与安全目标的统筹权衡，这要求我国反外国制裁法的实施既要坚决维护我国的主权、安全和发展利益，也要服务于我国经济发展和对外开放的大局。然而,由于反外国制裁法目前缺少豁免机制这一重要的制度规定，对于如何统筹二元目标，尚不能提供一种清晰合理的解决方案。有鉴于此，本文将如何设计豁免机制以衡平反外国制裁法实施中的利益冲突作为探讨的核心问题。围绕这一问题，本文拟从反外国制裁法豁免机制构建的必要性和理论基础出发，立足中国国情，结合域外豁免机制的实践经验，建构反外国制裁法的豁免机制。反外国制裁法豁免机制构建的逻辑证成（一）反外国制裁法豁免机制构建的理论支撑1.经济制裁的“回旋镖效应”国家主席习近平在2 0 2 2 年6 月2 2 日出席金砖国家工商论坛开幕式时指出，“制裁是回旋镖双刃剑”，事实正是如此。无论是单边经济制裁还是反制措施，都以贸易、金融等经济限制措施为主要手段，实施这些制裁措施，不仅会给制裁对象国的经济主体和相关产业造成严重的利益损害，对于制裁发起国而言，同样可能引起“回旋镖效应”（boomerang effect），对其自身经济造成伤害。首先，经济制裁会对本国经济造成直接伤害，造成相关行业、企业及工人的经济损失，降低跨国企业的国际竞争力，甚至引发民众的抵触情绪。例如，在俄乌冲突爆发后,欧盟各国跟随美国对俄罗斯进行多轮经济制裁，导致俄罗斯对欧洲能源出口骤降，欧洲各国能源价格飙升，从而引发一系列连带问题。法国官方2 0 2 2 年9 月1日发布的数据显示，从2 0 2 1年第二季度到2 0 2 2 年第二季度，法国家庭能源开支增长了2 8%，欧盟锌、铝产能下降近半。欧洲化肥协会也宣称，在欧洲天然气价格比美国高出8 到10 倍的情况下，欧洲关键化肥原料氨的产能已萎缩38%。一些行业相继陷人困境，企业外迁现象越来越多。2 0 2 2 年9 月5日，德国莱比锡数千人集会上，民众抗议政府的180对俄制裁政策，认为此项政策严重影响了民众生活。可见，对俄经济制裁已经给欧盟各国带来了失控的“回旋镖”效应。其次，单边经济制裁会给国家间的正常贸易造成障碍，对制裁发起国的经济产生长期潜在的负面影响。例如，由于美国动轭对别国施以单边经济制裁，使得很多与美国有贸易往来的第三方国家对美国的信任度降低，从而积极寻找美国以外的其他国家作为更加可信的合作伙伴，以避免本国经济因美国的次级制裁蒙受严重损失。又如，近年来越来越多的国家开启了“去美元化”的进程，其中一个重要的动因，就是要规避美国运用美元霸权滥施金融制裁造成的经济伤害。经济制裁的负面后果还会产生外溢效应，对第三方经济造成连带影响。单边经济制裁如果缺少第三方合作，其实施效果必将大打折扣。而在制裁实践中，制裁所造成的负面后果又不可避免地会产生外溢效应，给被制裁国的邻国或与被制裁国有贸易往来的国家带来连带的经济损害。例如，19 9 0 年至2 0 0 3年联合国对伊拉克进行的全面经济制裁中，约旦、土耳其、叙利亚等中东国家为遵守联合国的多边制裁决议，中断了与伊拉克的贸易往来，造成这些国家企业大量停产、工人大量失业的严重后果。这些承受了连带经济损害的国家,其对于制裁的合作意愿，是影响制裁成本的关键因素之一。在经济制裁中如何对第三方所受的连带经济损害予以考量和补救，取得第三方的支持与合作，本身就是制裁实践中需要认真对待的一个重要问题。2.经济制裁的有效性理论反制措施实施的有效性与制裁的有效性在原理上是一致的。根据制裁有效性理论，制裁的有效性取决于足够的制裁强度、准确的制裁损失承受主体、制裁所导致的非故意后果等。制裁所导致的非故意后果包括制裁发起国的连带经济损失、制裁参与方的连带经济影响、非故意性人道主义问题等，其对制裁强度、承受主体都会产生影响，从而制约着制裁措施实施的有效性。我国反外国制裁法能否有效发挥维护国家主权、安全和发展利益的功能，也受制裁强度、制裁的准确性以及非故意后果等因素的影响。尤其是制裁导粤海2 0 2 3.4致的非故意后果，对制裁强度、承受主体都会产生影响,从而制约着反制措施实施的有效性。首先，非故意后果会对制裁强度造成影响，从而阻碍制裁目标的实现。由于经济全球化，反制措施不仅会影响反制对象，也会对反制发起方自身产生不利影响。如果我国的企业无法在反制措施的实施中获得主管机关的帮助和指导，从而造成重大利益减损，可能会降低其配合国家实施反制措施的意愿，从而降低制裁强度。其次，非故意后果可能会影响反制裁合作。鉴于美国强大的经济实力与国际影响力，单独与美国进行对抗很难取得预期效果，联合其他国家共同应对美国的不当制裁是扩大反制裁效果的有效方式。但如果反制措施对第三国的重要利益产生严重负面影响，其共同实施反制裁措施的可能性就会降低，从而不利于反制裁合作机制的建立。最后，承受主体的错位会制约反制措施的有效性。当制裁导致的损失被转嫁到普通民众身上时，可能激发严重的民族主义情绪，使制裁目标难以实现。因此，为了提高反制措施的有效性，必须在反外国制裁法中引入豁免机制,以减少反制措施实施可能导致的非故意后果。无论对于制裁还是反制裁，豁免机制的重要意义首先在于，较之无差别的制裁措施，豁免机制不仅能够使目标对象更为明确、制裁更具针对性，而且能够降低经济制裁的“回旋镖效应”，减少制裁对本国经济及民众、相关第三方带来的“反噬伤害”。尽管经济制裁的实施常常会与制裁发起国的经济利益产生冲突，但通过引人豁免制度，可以在国家政治利益与经济利益之间找到一个恰当的节点，使二者得以兼顾。国家可以对目标国家的相关部门及行业进行切割，减少对目标国国内民众生活、产业结构以及国际经贸活动等造成的打击；可以通过豁免某些本国国民与被制裁对象的交易活动，降低对本国企业国际竞争力的负面影响，从而达到维护本国经济利益的目的。（二）反外国制裁法对于豁免机制的现实需求1.缓解反制措施实施中利益冲突的需要我国当前所面临的国际环境，要求在推进涉外法治的进程中首先要坚决维护国家主权、安全和发展利益，制定和实施反外国制裁法是涉外法治工作的重要环节，对于我国维护国家主权、开展对外斗争具有重要的现实意义。同时，我国作为以改革开放为基本国策的外向型经济体，涉外法治的建设必须服务于我国继续推进高水平对外开放，营造市场化、法治化、国际化的营商环境，吸引全球资源要素，加快建设贸易强国的大局。我国正处于全方位高水平开放型经济快速发展，实现与世界经济深度融合的发展阶段，实施以贸易、金融等经济限制措施为主要手段的反制措施，可能会削弱我国企业的国际交易能力，影响我国产业链供应链的稳定性乃至我国经济的“外循环”。首先，在当前的国际形势下，我国企业特别是跨国企业在进行国际交往时如何规避东道国潜在的政治风险已成为重要议题。反外国制裁法关于阻断义务以及反制措施的规定可能会使企业陷入两难境地，如果执行或协助执行域外对我国公民、组织采取的歧视性限制规定，将受到反外国制裁法的处罚；如果不执行域外对我国公民、组织的制裁规定，将会受到制裁国制裁立法的处罚，从而在国际市场中处于不利的竞争地位，导致我国对外经贸陷人“脱钩”的危机。其次，反制措施的实施可能会影响供应链产业链的安全。供应链网络是生产力发展的产物，有赖于各个经济体的互联互通，反制措施有可能会阻断经济上的互联互通，从而影响我国供应链产业链的安全与稳定。以进出口限制为例，当我国对制裁对象实施进出口限制措施时，实质上就阻断了市场与生产端的正常联结，造成供给侧受损、生产能力退化，并对我国在全球供应链和产业链中的地位和作用产生影响。目前我国供应链产业链正面临着诸多安全问题，尤其是高端技术产业的供应链安全成为西方国家攻击我国的薄弱环节，在这一背景下，我国应该在重要经济支点寻求更多伙伴的支持和协助，提高抗风险的韧性，确保产业链供应链的安全稳定。最后，反制措施的实施可能阻碍我国经济内外循环的协同发展。在加快构建国内国际双循环的新发展格局以及在日益严峻的国际形势下，我国应实施更高水平的对外开放，维护我国正常的对外经济交往，避免走向任何导致“自循环”的道路。由此，在考虑充分发挥反制措施维护国181反外国制裁法豁免机制的体系构建家安全价值的基础上，还须考虑其对我国国际经贸利益产生的实际影响。在反外国制裁法中引人豁免机制，有助于减缓反制措施的负面影响，提高制度的灵活性，使反制措施在充分发挥威慢力的同时减轻消极后果。这是平衡国家安全利益和经济产业利益冲突的有效方案。2.健全反制裁法律规范体系的需要习近平总书记在十九届中央政治局第三十五次集体学习时发表讲话，强调要“进一步完善反制裁、反干涉、反制长臂管辖”法律法规，推动我国法域外适用的法律体系建设”。作为涉外法治的关键部分，我国陆续颁布了不可靠实体清单规定、阻断外国法律与措施不当域外适用办法（下文简称阻断办法）以及反外国制裁法等法律和政府规章，反制裁法律制度已经初步搭建，但仍缺乏体系性的建构，法律体系的逻辑机理尚待理清。阻断办法不可靠实体清单规定这两部政府规章均设置了豁免制度，但作为反制裁基本法律的反外国制裁法却未包含豁免制度的规定，法律规范间的自洽性及协调性不足,难以形成协力配合。豁免机制的设置对于构建科学的反制裁执行机制具有重要意义，可以更好地发挥反外国制裁法实施的成本优势，增强反制的成效。其一，豁免机制的设置可以使我国通过更低的经济成本实现反制。通过对不同场景下的反制措施进行综合评估，实施更为经济的制裁方案，可以在我国的对外交往中树立起明确的风向标，以获得国际社会的认同以及未来合作的机会成本优势；其二，豁免机制的设置可以使我国反制裁的实施发挥更为强劲的效果。根据前述制裁有效性理论，通过豁免机制，可以在兼顾我国企业利益的同时提高制裁强度，规避反制措施对普通民众的影响，加强制裁的精准性，在特定领域施加压力，增强制裁合作国的制裁意愿，从而能够在更广泛的领域形成合力。因此，在反外国制裁法中设置豁免机制，对于加强涉外法治体系性建设，推动反外国制裁法的精准实施，具有重要的现实意义。3.实现反制措施多重价值目标的需要一方面，引人豁免机制，有助于实现对外政策目标。反制措施实施的基本逻辑与经济制裁措施基本上是一致的，即通过反制手段使反制对象遭受经济损失，并迫使反制对象改变歧视性的限制措施和政策。当反制对象调整或取消限制性措施时，我国也应及时作出回应。对此，外交部或国务院等有关部门虽然可以通过发布命令的方式变更或取消反制措施，但这种方式在一定程度上不利于维护反制措施实施的权威性。除直接变更反制措施外，豁免机制提供了一种更加灵活的方式来准确传递外交信号，主管机关可以针对反制对象行动的变化扩大或缩小豁免的范围，以调控反制措施实施的强度，使反制措施在发挥施压作用的同时又能够起到议价作用。另一方面，引人豁免机制，有助于尊重和保障人权。目前我国的反制措施波及的范围较小，但不排除未来我国会根据现实需要扩大反制裁的范围。规模较大的经济管制措施可能带来非故意的人道主义后果，豁免机制则可以通过设置贸易领域、金融领域的人道主义豁免，将可能导致人道主义危害的物项、交易排除在反制措施实施的范围之外，以减轻经济管制措施带来的人道主义风险，确保反制措施既能精准实现维护我国主权与利益的目的，又符合国际法治的要求。域外制裁与反制裁立法中豁免机制的经验考察随着域外制裁实践的增加，制裁发起方逐渐意识到制裁目的实现的影响因素不仅包括制裁的严厉程度，还包括损失承受主体和被制裁方对于制裁的认知和判断。豁免机制能够确保在执行制裁措施时考虑被制裁方的特定情况，这对于制裁目的的实现至关重要。我国反外国制裁法具有对外制裁的制度属性，是“以反制为宗旨”的中国“对外制裁法”，其规定的反制措施在实现方式上与经济制裁具有共性。?欧盟、美国在实施经济管制措施时同样面临着平衡国家安全利益与国际经贸利益、人道主义保护义务的问题，在其立法中都设置了豁免机制以增强制度的灵活性，这为我国反外国制裁法豁免机制的建构与完善提供了经验借鉴。（一)豁免机制是成熟的制裁与反制裁制度中的固定组成部分当今社会，经济制裁正在成为国家间的一种182粤海2 0 2 3.4竞争工具，而豁免机制则使得这种竞争工具的运用变得更为灵活。在制裁法律规范中规定豁免条款，是域外国际组织、国家的立法惯例。豁免机制也是联合国制裁机制的重要内容。2 0 世纪9 0 年代中后期,联合国对制裁的豁免安排逐渐制度化，形成三种豁免模式：制度指向型豁免、项目指向型豁免和国家指向型豁免。制度指向型豁免允许红十字会等特定机构或组织进人被制裁国活动。项目指向型豁免是针对特定项目包括食品、饮用水和医疗器材等特定物资、商品或服务的豁免。国家指向型豁免则是根据被制裁国家的实际状况制定豁免安排。这些豁免模式旨在确保人道主义援助需求、基本生活需求和国家特殊需求得到满足，平衡制裁的严厉性，确保制裁的公正可持续。欧盟制裁与反制裁立法中也有豁免的规定。欧盟限制措施（制裁）实施和评估指南欧盟有效实施限制措施最佳做法规定了豁免（exemption）及克减（derogation）两种形式作为制裁措施实施的例外。欧盟阻断条例欧盟实施条例是欧盟应对美国域外制裁的法律工具，为避免欧盟经营者陷入遵守阻断立法还是域外制裁立法的选择困境，其详细规定了豁免机制，申请人可以不遵守域外立法将给自已或欧盟的利益造成“严重损害”为由，向欧盟委员会申请阻断立法的排除适用。豁免机制同样是美国优化和调整其制裁计划的重要工具。美国常用的制裁类型包括金融制裁与贸易制裁，制裁立法中的豁免机制也由金融制裁领域的豁免制度和贸易制裁领域的豁免制度共同组成。美国联邦法规中设置了通用许可证（g e n e r a l lic e n s e s）和特定许可证（specific licenses）两种金融制裁豁免类型，并由美国财政部外国资产控制办公室（OFAC)负责管理。基于政治目的实施的出口管制属于贸易制裁范畴，由美国商务部工业与产业安全局（BIS）授权的出口管制豁免是贸易制裁豁免的一种形式，主要规定在美国的出口管理条例（EAR）中。（二)域外制裁立法中豁免机制的核心条款域外制裁立法中关于豁免机制的相关法律规范主要包括适用豁免的类型、范围以及实施豁免的具体程序等。这些条款旨在平衡制裁的严厉性与合法经济活动的需求，同时提供一套明确的规则和程序，使豁免机制能够有效地实施和运作。1.适用豁免的类型欧盟经济制裁与反制裁立法的豁免类型主要是豁免和克减两种形式。豁免是指当相关主体或交易符合制裁政策中规定的豁免范围和条件时，可以不受经济制裁相关指令的限制或者禁止，无需向成员国主管部门申请授权。克减是指个人、实体只有在欧盟成员国主管部门（NationalCompetentAuthorities）授权取得许可证后才能实施受经济制裁相关指令限制或者禁止的行为。克减通常是在个案基础上授予的，由主管部门评估和考量后作出。相较于豁免的长期性，克减是一种临时豁免，允许特定行为者在一段有限的时间内继续从事受制裁的活动。美国的经济制裁立法主要涉及金融制裁和贸易制裁。在金融制裁领域，美国联邦法规中设置了通用许可证和特定许可证两种豁免类型。通用许可证，即根据适当的条款和条件授权所规定的人员类别可以从事本应被经济制裁禁止的特定类型的交易，属于许可授权范围的，无需再向OFAC申请特定许可证。目前，OFAC管理着3 8个不同的制裁项目，在针对某一特定国家的制裁条例中通常会列出通用许可的范围。特定许可证，即在通用许可证范围未涵盖的情况下，特定个人或实体可通过向OFAC提交特定许可证申请，获得授权,实施特定交易。在贸易制裁方面，出口管理条例通过对产品和技术适用许可例外（lic e n s e e x c e p t io n）以及对个人和实体颁发临时通用许可证（temporary general license,TGL)的形式实施出口管制的豁免。出口管理条例依据产品和技术的种类、用途、出口目的地等因素，规定了18 类具体的许可例外，并对适用条件及限制进行说明。临时通用许可证，即针对被列入美国实体清单的个人和实体，允许其在一段时间内，在临时通用许可证规定的范围内进行交易。临时通用许可证是一种BIS的特别授权，它适用的对象和范围以BIS每一次的具体授权为准。?2.适用豁免的范围在欧盟经济制裁立法中，欧盟限制措施（制裁）实施和评估指南欧盟有效实施限制措施最佳做法逐条罗列了实施豁免以及克减的范围。183反外国制裁法豁免机制的体系构建欧盟人权制裁条例则规定了豁免人权制裁的具体范围，包括：人道主义豁免；基本需求费用豁免；法律费用和支出豁免；持有或维持被冻结账户或经济资源的费用或收费豁免；为执行法院判决或仲裁决定的豁免；履行合同义务豁免。欧盟限制措施使用的基本原则对于欧盟实施经济制裁豁免的目标有着较为清晰的描述：“应针对性地、最大限度地减少对非目标人员或邻国的任何不利人道主义影响或意外后果。”这表明欧盟在决定是否给予经济制裁豁免时最重要的考量因素：一是人道主义保护，二是减少制裁的非故意后果。欧盟阻断条例的豁免制度建立在保护欧盟及欧盟经营者经济利益的目标之上，将比例原则作为该条例适用的基本原则，是否适用豁免的主要标准为申请者是否会因遵守阻断立法而遭受“严重损害”。欧盟实施条例对评估是否遭受“严重损害”提供了一些参考要素：受保护利益是否可能处于具体风险中；是否存在针对申请人提起的行政或司法调查；与欧盟阻断条例指定的外国法或后续行动发生地的第三国是否存在实质性联系；申请人是否可以合理采取措施避免或减轻损害；申请人是否面临重大经济损失；申请人的个人权利是否会受到重大阻碍；是否会影响欧盟执行人道主义、发展与贸易政策等方面的能力；是否影响战略货物或者服务的供应链安全；是否会威胁安全、人类生命与健康、环境保护；是否对货物、人员、服务和资本的自由流动产生影响；等等。美国立法并未明确规定适用豁免的范围，但从其金融和贸易制裁实践中可以推导出，豁免的适用范围受相关考量因素的影响。这些因素具体包括：一是对人道主义保护的影响。例如,在对阿富汗、俄罗斯、叙利亚、委内瑞拉等国的制裁中，OFAC均颁布了通用许可证，授权食品、药品、医疗设备等人道主义物资进人被制裁国。二是对美国战略货物或者服务的供应链安全的影响。例如,在对俄罗斯的制裁中,OFAC颁发通用许可证批准与俄罗斯进行农产品贸易，以保障美国的粮食安全。三是对美国对外关系的影响。制裁的重要目标是促使被制裁对象作出让步或改变其行为，这离不开国际组织和外交人员的斡旋，在金融制裁中,OFAC使用通用许可证的方式，授权国际组织开展活动。例如,在对阿富汗、俄罗斯的制裁项目中，OFAC颁发通用许可证授权国际投资争端解决中心、多边投资担保机构、红十字国际委员会等国际组织开展活动。在贸易制裁中,BIS管理的出口管理条例设置了GOV许可例外，授权范围包括供国际原子能机构、欧洲原子能共同体、美国政府及机构、合作政府以及北约等主体使用的部分产品及技术出口。四是对美国政治目标实现的影响。美国在制裁实践中常对根据政治需要开展的与通信相关的软硬件或服务、新闻及出版活动予以豁免。例如，自俄乌冲突爆发以来，俄罗斯与西方国家爆发了激烈的舆论战,互联网是获取信息的关键渠道，在对俄罗斯的制裁中，OFAC颁发了通用许可证授权与互联网有关的服务和软件的出口。美国对互联网服务和软件予以豁免，目的在于避免制裁对其国际舆论传播产生阻碍，影响其政治目标的实现，3.适用豁免的程序欧盟制裁立法中豁免与克减的程序规则有所不同，如果相关主体或交易符合制裁政策中规定的豁免范围和条件，可直接适用豁免，无需额外的申请程序。克减则需要相关主体向成员国主管部门提出申请，由主管当局按照制裁的相关规定，逐案进行评估，然后决定是否授予许可证。必要时主管当局将对克减的实施增设一定条件，以确保克减不背离制裁措施的目标。欧盟阻断条例规定申请适用豁免的主体，可以是适用于该条例的任何主体，适用豁免的授权申请应当以书面方式提出，申请中应明确请求授权的范围，并提供充分证据以证明所申请的受保护利益将受到严重损害。欧盟委员会在接受申请后，应指派相应域外立法委员会进行评估，如果评估结果表明“严重损害”事由成立，欧盟委员会应迅速向域外立法委员会提交一份包含拟采取的适当措施的决定草案，并将最终决定及时通知申请人。在美国金融制裁的豁免中，属于通用许可证授权范围的交易无需再经过申请和审批程序，特定许可证则有相应的申请、审批和报告程序。特定许可证的申请必须以书面形式提出，对拟开展的交易进行详细描述，OFAC对特定许可证的审批程序是不透明的，OFAC对于是否批准特定许184粤海2 0 2 3.4可证拥有较大的自由裁量权，在大部分情况下，OFAC并不公布其在决策时的考量因素。OFAC在作出特定许可证审批时需要与其他政府机构进行协商。例如，如果一项特定的许可证涉及外交政策问题，OFAC一般会与国务院进行协商。对于美国货物以及含有超过特定比例美国来源成分的外国产品的出口申请特定许可证的审批，OFAC通常会与美国商务部出口执法办公室进行协商。对于审批决定，OFAC未给予申请人提起救济的权利，申请人可以要求OFAC说明其拒绝给予许可证的理由，但OFAC答复的理由通常是较为笼统的，如申请人所申请的活动与美国的外交政策不符等等。同时，OFAC有权要求特定许可证的持有人定期向OFAC提供关于所授权交易情况的报告，防止申请人利用许可证规避制裁措施。在美国贸易制裁的豁免中，许可例外的适用程序和通用许可证的适用程序有相似之处，出口商均不需要另外申请许可证，但需按规定进行信息报备。在适用许可例外出口相关产品和技术前，出口商需在美国的自动出口系统（AES）上进行信息备案与记录保存（EEL）。在适用临时通用许可证出口相关产品和技术前，出口商必须创建认证声明。认证声明中必须解释和说明出口、再出口或转让符合临时通用许可证范围的产品和技术的理由。（三）豁免机制在实践中的运用及其优势1.以更低的制裁成本补强经济制裁的效力从域外制裁与反制裁实践来看，尽管经济制裁的目的是迫使目标国政府改变其行为，但实际承担制裁成本的往往是制裁发起国和目标国的私主体。制裁政策引发的内部利益冲突可能会弱化制裁实施的效力。在经济全球化时代，各国经贸往来频繁，多方利益相互交织，制裁的成本也相应提高。自2 0 2 2 年以来，美与西方各国对俄罗斯发起的经济制裁不仅对其国内经济社会造成负面影响，制裁成本也大幅攀升。对此，美国和欧盟竞相采取豁免机制以减轻经济制裁给本国造成的损失。例如，为了抑制本国粮食价格上涨，减少保障粮食安全的巨额资金投入，美国财政部发布情况说明，进一步澄清与俄罗斯有关的农产品、农业设备和药品并非美国制裁的目标。在具体执行上，OFAC广泛扩大与俄罗斯有关的通用许可证（G L6 B）中关于农业和医疗的授权,将农业和医疗贸易作为豁免范围。又如，为降低经济制裁的外溢效应,欧盟于2 0 2 2 年6 月修订了关于针对俄罗斯破坏乌克兰局势稳定的行动采取限制措施的条例，禁止直接或间接购买、进口或向成员国转让原产于俄罗斯或从俄罗斯出口的原油和某些石油产品，但由于匈牙利等成员国没有出海口的特殊地理位置,其高度依赖俄罗斯石油,欧盟各成员国同意对俄罗斯进口原油的禁令暂时不适用于通过管道从俄罗斯进口原油的这些成员国，即给予这些成员国石油禁运豁免，以维护制裁发起方内部的一致性。这些豁免举措，在减轻经济制裁对欧盟国家经济损害的同时，也使得欧盟对俄罗斯的经济制裁能够持续进行并不断升级。2.提升制裁措施的灵活性与适应性豁免机制能够提升经济制裁措施的灵活性和适应性。在制裁措施的实施中，私营主体要承受由此带来的丧失市场交易机会的损害，豁免制度的实施可以使商业主体在国际经济交往中规避伤害,使制裁的执行保持一定的灵活性。例如，在2007年美国投资者收购BAWAG案中，美国投资者因为需要遵守美国对古巴制裁的规定而关闭了BAWAG银行中10 0 名古巴国民的账户，而BAWAG银行所属国奥地利认为该行为违反了欧盟阻断法案。于是美国投资者在遵守投资母国对古巴的制裁规定还是欧盟阻断法案的两难块择下搁置了收购计划，直至美国同意对BAWAG实施豁免制度，才得以成功收购。?同时，经济制裁作为一种强有力的工具，能够向目标国家传递明确的信号，通过施加压力迫使目标国家改变其行为和政策，而豁免制度的实施则能够在对方已经调整政策的情况下，灵活对制裁的强度进行调整。例如,在美国对利比亚的制裁中,随着利比亚冲突的缓和,OFAC发放了多个通用许可证，为美国的商业主体与利比亚之间的经济往来提供豁免。尽管发放许可证一定程度上降低了制裁的强度，但制裁计划和政策仍然有效，如果政治局面和经济市场发生变化，OFAC仍然可以通过撤销许可证灵活加大制裁力度。3.提高制裁措施的针对性和精准性当前，西方国家对外发起经济制裁的范围、频185反外国制裁法豁免机制的体系构建次和力度均呈现出强化趋势。然而,经济制裁的代价、人道主义批评等因素也使得全面化的制裁饱受诉病。因此,美国、欧盟逐渐采取“针对性制裁”以代替全面制裁。例如，在对俄罗斯实施的制裁中，美国OFAC颁发通用许可证豁免与俄罗斯进行的农产品贸易，以避免制裁给美国农民带来沉重的经济代价。为提高出口管制的精准性，美国的出口管理条例设置了许可例外制度，在贸易制裁中有针对性地提供豁免，有效减少了出口管制对美国的正常技术贸易造成的负面影响。美国、欧盟在制定制裁计划时，人道主义也是豁免的考量因素。在制裁实施过程中，通过针对性地进行特别授权，进一步将不影响制裁目标实现的对象移出制裁范围。可见，实施豁免机制能够合理限缩全面制裁计划下过于宽泛的目标范围，使制裁措施能够真正对目标形成精准攻击，令其难以规避损害，提升制裁的效率。4.降低制裁发起国的声誉损失豁免机制能够减少制裁政策所面临的负面评价，降低制裁发起国的声誉损失。全面化的制裁政策在实施过程中不仅会造成被制裁国政府及相关主体的损失，还会对被制裁国的普通民众和第三方主体带来连带伤害，因而受到广泛批评。从近年来的实践看，欧盟、美国在实施制裁政策过程中已越来越多地通过实施豁免机制以降低这种负面影响。如欧盟在针对叙利亚的制裁计划中引人了范围广泛的人道主义例外，2 0 2 3年2 月土耳其和叙利亚发生地震灾害，加剧了两国的人道主义危机，欧盟又对叙利亚的制裁措施进行调整，实施额外的人道主义豁免，以促进人道主义援助尽快落实。2 0 19年5月美国将中国华为公司列人实体制裁清单后，为了减少与华为有商业合作的美国企业的信誉损失和经济损失，BIS颁发临时通用许可证延长企业的应对时间。在对俄罗斯的制裁中,BIS授权特定新闻媒体使用项目的许可例外，?旨在畅通国际舆论向俄罗斯传播的渠道，降低美国因实施制裁政策带来的声誉损失。（四）域外经验对我国建构反外国制裁法豁免机制的启示第一，域外经验表明，豁免机制有助于强化经济制裁的效力。通过分析欧盟、美国的制裁与反制裁立法及其实践效果，可以发现全面化的经济制裁受到各种因素的牵扯制约,其效力反而受阻，而豁免机制作为一种制度手段，则起到了强化经济制裁实施效果的关键作用。对于我国而言，优化反外国制裁法实施效果，使该法兼具威慢力和执行力，降低反制措施的经济政治成本，平衡发展与安全的价值冲突，均需要通过豁免机制的设置,增强反制措施的灵活性、适应性、针对性和精准性，真正强化反制措施的实施效力。第二，在充分结合国情的基础上加强反制裁法律体系和豁免机制建设。美国长期的制裁实践造就了一个影响广泛、结构复杂、制度规则完备的经济制裁法律体系。我国反外国制裁法的反制实践针对的多为西方国家以人权或民主等为借口干涉中国内政的对华制裁措施，5反制范围相对狭窄，如何与美国完善的经济制裁法律体系进行博奔仍是需要面对的严峻挑战。当前，美国将制裁作为与中国进行战略竞争的核心工具，中国呕需强化反制措施的有效性，必须在充分结合中国国情的基础上加强反制裁法律体系建设并构建豁免规则，在有力还击对手的同时尽可能消解反制措施给我国带来的负面影响。第三，国家安全利益和经济产业利益的平衡最终要落实在豁免机制适用的尺度上。美国立法未对豁免的考量因素进行明确规定，这为主管机关的自由裁量权留下了充分的空间。而在欧盟的制裁与反制裁立法中，尽管同样未对审查标准作出明确规定，但通过列举参考因素的方式为申报者提供了较为清晰的指引，并将是否豁免的判断留给了主管机关，使主管机关能够在维护国家安全和国内企业利益、人道主义保护上寻求平衡，达到客观标准和主观判断的统一。我国在掌握豁免尺度时，应充分借鉴欧美的实施思路，在不减损反外国制裁法立法目的之前提下，具体考量国际经贸利益和企业商业自由受到的影响，谨慎把控豁免机制适用的尺度。?第四，豁免机制的构建应注重程序之维，对豁免机制的程序规范作出精细设计。欧盟及美国在立法中对豁免机制的程序规范作出明确的安排，包括豁免申请的主体资格要求、豁免申请的条件、主管机关的审批程序等规则,为申请者和主管186粤海2 0 2 3.4机关提供了清晰的指引，为豁免机制的有序运行提供了充分的制度保障。我国可以在充分借鉴域外经验的基础上，结合我国实际情况，设置豁免机制运行的程序规则，以匹配执法机关行使权力和私人主张权利的需求，推动反外国制裁法的有效实施。反外国制裁法豁免机制的具体构建之策反外国制裁法能否发挥其维护国家主权、安全和发展利益的功能，关键在于其是否拥有完善的实施机制。在确定性和灵活性之间寻求平衡将是我国反外国制裁法实施机制完善的重要方向之一。目前，反外国制裁法仅规定任何组织和个人不得执行外国对我国企业和个人采取的歧视性限制措施，并未明确规定相关组织和个人是否有权申请豁免及如何申请豁免。反外国制裁法豁免机制的缺失，不利于国家安全利益和经济产业利益的衡平。我国应借鉴欧美等国的制度经验，建立、健全具有可操作性的豁免机制。（一）反外国制裁法豁免机制的标准豁免标准是指国务院有关部门在进行是否适用豁免的评估、审查时所要考量的因素，是反外国制裁法豁免机制构建需要明确的首要问题。首先，反外国制裁法豁免机制的实施需要进行多元价值考量，考量因素应当包括：对国家核心经济产业利益的影响；对我国企业重大利益的影响；对我国履行人道主义义务的影响等。其一，在实施反制措施时应谨慎考虑如何避免对我国核心经济产业利益造成负面影响。如果反制措施的实施在经济层面已经严重危及中国的核心利益，如对贸易自由产生严重影响或对战略货物或服务的供应链安全产生重大影响，那么国务院有关部门可以对本国实体予以执行豁免或灵活执法。其二，反制措施的实施应考虑如何避免给我国企业带来负面影响，如果我国企业在执行反外国制裁法时将遭受严重损失，出于对企业重大利益的考虑，可以为相关企业和个人提供豁免。其三,反制措施存在着人道主义风险，在反制措施的实施过程中应加入人道主义豁免的考量。在反制措施实施过程中注重人权保护，促进国际社会在制裁与反制裁领域形成良好的规则。其次,应将比例原则作为消极性影响程度的考量因素。对于反外国制裁法实施中的保护与惩罚，需要遵循比例原则进行平衡。比例原则是国内法与国际法诸多法律体系中的重要法律原则和关键性法律概念，是对限制公民权利的国家权力的限制，是审查国家权力行使的合理性的重要依据。比例原则强调目标与手段的平衡，既强调手段的必要性，也防止手段造成的损害超过目标收益。比例原则要求合比例、适度，如果反制措施导致自身承受的损害超出了反制措施实施的收益，损益不平衡，则应当适用豁免机制加以平衡。欧盟阻断条例对于是否适用豁免采取的“严重损害”标准，为我国提供了可资借鉴的经验，我国可借鉴欧盟规定，建立健全以遭受“严重损害”为标准的豁免机制。在对反制措施实施的积极影响和消极影响进行损益分析时，国务院有关部门可以结合以下几个维度进行评价：其一，申请人的合法权益是否会因为执行反外国制裁法而遭受严重损害，这种“严重损害”是否是具体的、可量化的。其二，比例原则强调目标与手段的平衡,国务院有关部门应判断申请适用豁免的行为与行为目标之间是否具有相称性，申请适用豁免的行为是否具有可替代性，是否存在其他方法可以避免申请人因执行反制措施所遭受的严重损害，即是否存在不适用豁免也能达到相同目的的替代方案。其三,豁免的适用对反外国制裁法实施效果的影响。维护国家主权、安全和发展利益是反外国制裁法的基本价值，反外国制裁法豁免制度的价值取向不能偏离反外国制裁法的整体性价值目标，豁免的尺度不宜过于宽松，否则将消解反外国制裁法实施所释放的信号。（二）反外国制裁法豁免机制的程序规则清晰的程序规则有助于豁免机制的有效运行，为执法机构提供准确的执法依据，为申请人申请豁免提供明确指引。第一，应在反外国制裁法中设置法定豁免和酌定豁免两种类型的豁免条款。其一，酌定豁免条款。在反外国制裁法中赋予我国企业、其他组织或者个人申请豁免授权的权利，以克减该法第6 条及第12 条第1款的义务，由国务院有关部门采取逐案审批的方式给予许可，使反外国187反外国制裁法豁免机制的体系构建制裁法与不可靠实体清单规定第12 条、阻断办法第8 条的酌定豁免制度形成呼应，提升反制裁法律体系之间的自洽性与协调性。其二，法定豁免条款。在反外国制裁法中新增法定豁免条款，外交部或国务院其他有关部门可以通过发布命令的方式明确不适用反制措施的情形，属于法定豁免范围的，从事交易的主体无需再另行向国务院有关部门提出申请。酌定豁免与法定豁免可以起到相互补充的作用，酌定豁免可以只授权申请人从事特定的活动，以确保合法的交易得以正常进行。法定豁免可以起到普遍授权的作用，以提高豁免效率。第二，充分发挥反外国制裁工作协调机制在豁免机制实施中的协调功能。在欧盟及美国的豁免程序中,行政机构都居于主导地位，并在作出豁免决定时注重与其他部门的协调，例如O