关于行政指导及其程序.docx

关于行政指导及其程序一、行政指导界说行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。现代市场经济的发展产生许多在传统行政法下政府难以依法调控的问题，于是利用非权力的行为影响市场经济的发展，可以产生比用僵硬的法律规定干涉市场经济更能取得良好的社会效果。行政指导的出现与运用正是这种市场经济发展需要的产生。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因此，在现代行政法中，行政指导具有了行政职权行为无地替代的法律地位。行政指导行为的产生与发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物。”1行政指导作为一个行政法上的概念，最早出现在第二次世界大战后的日本。日本的经济是在政府主导下发展起来的一种经济模式。战前的大陆法系传统与战后英美法系的影响，使日本的行政法律制度在司法审查上比较重视对行政相对人的权利保护，取消了行政法院，改制为由普通法院行使司法审查权。同时，日本行政法并不否认行政机关在行政活动中的优越地位，认可行政机关在经济、社会发展中所处的主导地位。日本一位当代的经济学家指出：日本行政指导方法的实质在于，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标。日本推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，对日本经济发展奇迹般地发展产生了巨大的影响。1993年日本行政程序法对行政指导的明文规定，实质上也是对行政指导推动经济发展的巨大作用的认同。我国的计划经济虽然推崇政府在经济、社会发展中所处的重要地位，但是行政机关通过行政命令对经济、社会发展发号施令却是计划经济的一个重要特征。作为生产、经营的主体只要遵守政府发生的各种命令，顺从政府对经济、社会发展的各种安排，就能获得生存的空间。在生产、经营主体没有任何自主权的情况下，作为非权力性的行政指导行为不可能具有存在的社会基础。虽然在当时的一些法律、政策中也有“指导”等字样，但它在行政管理中往往质变成具有不可违抗的行政命令。我国市场经济体制确立与发展客观上要求政府必须转变职能。单一的行政管理模式显然不能适应市场经济多元主体发展的需要。在保留部分必要的指令性计划外，大量的指导性计划应运而生，通过指导性计划产生的行政指导行为在经济、社会发展中产生了巨大的作用，可以说，在我国行政指导行为既有法律、政策依据，也有大量实践，但存在的问题还是比较多的：在行政法学上进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。目前虽然已有几部关于行政指导的专题着作，但基本上处于理论论述和介绍外国行政指导层面上，对中国行政指导的应然性和实然性研究不够。我国市场经济的建立和发展以及加入WTO之后的法律制度发展，客观上要求我们对行政指导行为进一步理论系统化，实践法律化。二、行政指导原则与基相内容行政指导原则行政指导行为的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的成文法漏洞。根据行政法理论和现行有关国家行政程序法的规定，行政指导行为的原则可以确立为正当性原则。正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政导指导的可接受性。这种可接受性表现为行政相对人对行政机关作出的行政指导主观上认为如果其接受行政指导，将会产生有利于其的法律结果。从利己这一人性本能出发，行政相对人对于可选择的行政指导，其必然会将自己利益在限定的范围内最大化。如果行政相对人认为行政指导对其可能产生不利结果，或者没有什么好处，他一般是不会接受行政机关作出的行政指导行为。我们之所以在这里将正当性作这样的界定，是因为行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其合法性为前提，没有行政指导的合法性，行政指导行为的正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”是指成文的法律规范。当然，与法律一致的政策也可以成为行政指导的依据。由于法律和政策难以覆盖所有的行政管理领域，因此，在行政管理实践中也存在着既没有法律依据，也没有政策依据的行政指导。对于这类的行政指导应当用法律精神去作“合法性”评介，只要符合现行法律精神的行政指导，我们就应当承认其有合法地位。对于没有法律、政策依据的行政指导应当要求行政机关具有职权法上的依据。任何越权作出行政指导的行为都应当在法律上加以否定。其二，正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。行政指导的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政指导行为。在现代社会中，行政机关作为公众服务的机关，其存在的基础在于它说理性行政。因为民主、宪政的发达使民众不再是行政权力可以任意支配的客体，而是成了决定行政机关是否去存的力量。因此，它与公民之间的关系只能通过说理性的沟通才能维持。行政指导作为一种非权力性行为，行政机关必须给出充分的理由，才能说服行政相对人自愿接受。其三，正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。由于行政机关实施行政指导有时仅需要职权法上的依据，因此，行政指导行为与行政行为相比具有更大的自由裁量权。我们知道，对于一个现代市场经济来说，行政指导是一种必不可少的维持经济秩序的重要力量，因此，通过行政主体实施行政指导实现社会秩序的正常化是首先必须关注的一个价值目标，否则，行政指导就没有任何意义。但是，行政指导毕竟还有不好的一面，尤其是以仅有职权法上依据的行政指导，它以自由裁量权为核心，如果对其不采取一定的防范措施，它完全有可能将其恶的一面现实化。我们必须承认，自由裁量权对于行政指导行为来说，既缺其不可，但它又会滥用。因此，通过强调行政指导的正当性有助于约束行政机关滥用行政指导的自由裁量权。2.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。自愿，本意是人在没有外在强迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他人合法权益的前提下之条件。行政指导不是行政机关的权力性行为，其没有国家强制力为后盾，行政相对人不愿意接受行政指导行为，行政机关也不能借助国家强制力驱使行政相对人违心接受。否则，行政机关的行政指导行为就质变为具有强制力的行政行为了。这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政指导行为完全是出于其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。在行政实践中，行政机关将行政相对人是否接受行政指导行为当作获得某种利益的条件，这种行政指导行为已质变成为行政行为，如按照政府的要求种植水果，农民就可以得到购买相对便宜的化肥。这种附条件的行政指导行为实际上具有强制力，只不顾这种强制性没有如行政处罚行为、行政强制行为那么明显罢了。其二，自愿性意味着行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。由此我们认为，行政指导行为实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。必须指出的是，虽然这种选择权是完全赋予给了行政相对人，但是，如果行政相对人没有作出行政机关所希望的那种选择，那么行政机关也不能区别对待该行政相对人与作了符合行政机关愿意选择的行政相对人，除非前者丧失了从事后者有权从事的活动。其三，自愿性还意味着行政相对人接受行政指导行为后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政主体。这种不利后果如农民在接受政府的行政指导后种植水果，但来年因市场水果太多而无法销售，不能由政府来承担因此造成的损失。这是因为政府关于种植水果的行政指导是根据当年水果市场的状况而作出的一种预测，这种预测只不过是一种建议、劝告，行政相对人具有完全的行为能力，对于政府的预测应具有判断能力。当然，这并是说政府可以不计行政指导后果发布类似的预测，本着责任政府的原则，它应当加强行政指导的科学性、准确性，否则将会严重影响政府的威信。3.必要性原则。必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。因此，在行政指导中确立必要性原则，是基于行政效益理论。在现代社会中，行政管理的资源是有限的，有的甚至是稀缺的。为了减轻社会负担，行政机关应当通过主观努力，将有限的行政管理资源最大化。这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。就方法论而言，辩证唯物主义和历史唯物主义应是一种科学认识世界的方法论。这一方法论要求我们一切从实际出发，实事求是。我们不能为了宣传行政指导致需求而过分夸大行政指导的功能，也不能因行政指导没有强制性而否定行政指导在现代市场经济中的作用。正确地把握行政指导的功能是行政指导必要性原则的核心内容。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否采用行政指导行为作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。也就是说，在行政管理中行政机关今天用行政指导管理某一种行政事务产生了良好的社会效果，这并不意味着明天再用于这类行政事务还能产生同样的结果。其三，必要性是行政主体实施行政指导行为的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。因此，行政机关必须在正确的方法论指导下认识这种客观变化。行政指导的基本内容行政指导的主要方法因行政指导行为本身所具有较大的裁量性，其实施的具体方式也因为行政事务的复杂性而多种多样。现择几种具有代表性的行政指导方式分述说服。说服是行政机关通过陈述情理希望行政相对人接受行政指导的一种方式。说服是以行政机关说理为前提，虽然行政行为也要求行政机关说理，但行政行为总是与强制联在一起的。由于行政指导没有国家强制力为后盾，因此，要使行政相对人接受行政指导的重要方式之一就是行政机关应当以理服人。我国行政实务中行政机关说理的障碍是存在于行政机关工作人员内心深处的等级、特权思想观念。虽然我们几十年来一直宣传行政机关工作人员要“为人民服务”，但为“官”高人一等的思想意识具有一定的普遍性。以权压人、以势逼人在行政管理领域中并不少见。虽然我们也提倡在行政管理中要做“说服”工作，但说服经常是与“教育”联系在一起的。当说服与教育成为一个独立的行为时，说服便成了行政机关单方面的训导、灌输。这与行政指导在平等地位之间的说服具有天壤之别。虽然有学者考证了我国自1952年起就有行政指导制度，但我认为那种“刚柔相济、恩威并施”的行政活动-至今仍存在于我国行政管理中-不是严格意义上的行政指导行为。因此，我国如要推行行政指导作为行政管理的一种方式，行政机关必须首先平等地对待行政相对人，学会讲道理。建议。建议是行政机关根据行政管理目的的需要，将自己对实现行政管理目的方法、途径等形成的看法告诉给行政相对人，希望行政相对人在政治、经济和文化活动中响应其建议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。建议一般具有具体的内容，行政相对人接受后具有可操作性。如果行政相对人在接受建议后需要行政机关帮助，行政机关应当给予满足。行政机关正确运用行政指导的方式，客观上可以产生良好的社会效果，对提升“善良政府”形象具有重要的促进功能。协商。协商是行政机关为了取得行政相对人的支持其实现某一行政管理目标，而与行政相对人就某一行政管理事项进行商讨，增进互相了解与沟通，谋求与行政相对人达成共识。我们知道，行政机关进行行政管理具有调整社会利益分配的职能。当行政机关为了某一行政管理目标进行活动时，必然会影响部分行政相对人的现有利益，如城市道路拓宽、建造城市污水处理设施等。如果行政机关在事先就此问题与受不利影响的行政相对人进行协商，听取其意见，顾及其所受到的利益损失，那么，行政相对人是可以在理解的基础上支持行政机关的行政管理活动。正如日本神户大学教授、着名经济学家根岸哲所说：对于行政机关而言，由于行政指导是在征得企业方面的同意和协助下进行的，所以能够更有效地实现行政目标；对企业而言，由于行政指导是通过行政机关平等地相互沟通、说服来实施，所以企为的意见能得到充分反映。奖励。奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。物质鼓励是行政机关给予行政相对人一定数量的奖金或者奖品。精神鼓动是行政机关给予行政相对人一定的名誉。行政指导中的奖励方式是基于人从事社会活动具有谋利的本性。通过物质或者精神的刺激满足人的需要，可以使人从事某种特定的活动。如为了维护国家税收的正常秩序，政府鼓励公民向税务机关举报他人偷税行为，如经查实则按所交税款的一定比例奖励给举报人。这些行政指导的奖励方式其效果远远超过政府下达硬性指标的行政命令式的行政管理活动。在确定行政指导的奖励方式时，应当注意的问题是奖励的种类、数量应当符合比例原则的要求，因为对行政相对相人奖励太少起不到应有的作用，而奖励太多又会产生社会副作用。同时，行政机关还应当注意奖励的及时性，从而使行政指导的奖励效果最大化。帮助。帮助是行政机关通过为行政相对人提供某种便利的条件，引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。在现代社会中，行政机关因其所处的优越地位使其掌握许多政治、经济和文化发展的资讯，而行政相对人因处于行政被管理的地位，具有天然的被动性。如果行政机关在行政相对人从事政治、经济和文化活动时给予必要的帮助，必然可以引导行政相对人的行为朝行政机关确定的管理目标方向发展。浙江省义乌市人民政府针对外商来义乌从事商品贸易增加，就利用义乌商易学院在晚上免费为市民培训外语，取得了良好的社会效果。因此，行政机关只要能够很好地运用行政指导中的帮助方式，一定能够促进行政管理，并达成良好的行政管理目标。2.行政指导行为的实施行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导是否需要依据以及什么样的依据，在行政法理论上一直是有争议的。有人认为，所有行政指导都需要有法律上的依据，只要没有法律依据，任何行政指导都不得实施。也有人认为，至少行政指导中实质上规制相对人权利和自由的规制性行政指导，需要有法律依据。换言之，规制性行政指导的实质形态是权力作用，因此，要实行这种权力作用，仅有组织法上的权限规范还不够，还需要有行为法上的规范作为基础。也有学者认为，在这个问题应“明确行政指导属于政府行政机关享有的法定行政职权。但其通常可得以依据法律对某行政机关或者某管理事项的原则性教授而为之。毋需直接依照法律、法规等的具体条文规定。”我以为，没有任何法律依据的行政指导因与法治原则明显不符而不宜提倡，否则，行政机关很可能也很容量借用行政指导之名行违法行政活动。但是要求行政指导必须具有具体的法律条文也是不可能的，硬要行之，行政指导可能也就会溶入行政行为之中。所以，关于行政指导行为是否需要依据以及什么样的依据，我认为宜采职权依据说。行政指导行为应当要有一定的依据。从学理上行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据其一，规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如，中华人民共和国农业法第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”中华人民共和国教师法第18条也规定：“各级人民政证府和有关部门应当办好师范教育，并采取措施，鼓励优秀青年进入各级师范学校学习。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。对于这类行政指导的合法性因有明确的法律规范，比较容易作出判定。随着国家立法技术的提高，应当尽可能为行政机关提供明确的行政指导的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序方面的立法。其二，非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导行为中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。”10必须指出的是，这里的“法定外的行政指导”不能理解为没有任何法律依据的行政指导，而应是符合法律原则、客观情况和社会发展需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当予以坚决否定。行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的合法权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件其一，行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。这是行政职权法定原则在行政指导中的具体体现，离开这个原则来讨论行政指导的合法性是没有意义的。其二，行政指导行为不以行政相对人同意为实施的前提条件。行政指导行为是行政主体实的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政主体的行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具有强制性。其三，行政主体实施行政指导行为应当明示依据，并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。三、行政指导的程序行政指导程序行政机关实施行政指导行为时所应当遵循的方式、步履等所构成的一个连续过程。如前所述，行政机关实施行政指导具有相当大的自由裁量余地，如果我们不设法加以规范，则行政机关滥用行政指导达成不正当的目的将无法避免。同时，由于行政实体法不可能为行政机关提供详尽的行政指导行为的依据，规范行政机关的行政指导行为的重任必然要由行政程序法来完成。因此，通过行政程序来规范行政指导行为是完善行政指导制度的重要途径。行政指导方式的多样化决定了行政指导程序统一设置的困难，但这并没有阻却法治国家作这方面的努力。日本就是在这方面作了探索并获得成功的国家之一。日本是行政指导制度的发源地，它对行政指导程序所作的建构是任何一个建立行政指导制度国家所不能忽视的。从实际效果看，日本行政程序法中关于行政指导程序的规定不仅影响了韩国等国的行政程序法内容，而且对于我们制定行政程序法也同样具有相当的借鉴意义。我国制定行政程序法是势在必行，在行政程序法中行政指导也会获得其应有的地位。因此，结合行政程序法的理论和日本等国的立法，我认为，我国的行政指导程序是否可以考虑如下几个方面的问题告知。行政机关实施行政指导，应当将行政指导的内容通过告知程序到达行政相对人。告知原则上应当以书面形式进行，除非法律有特别规定。对于需要行政相对人事先作相应准备的行政指导，行政机关应当提前告知行政相对人，并给予行政相对人合理的准备时间。2.听证。对于重大的或者对多数人实施的行政指导行为，在实施前可根据听证程序举行听证会，听取行政相对人的意见和建议。这既可以完善行政指导的内容，也可以为实施行政指导提供社会服从的心理基础。在行政指导程序中适用听证主要是为了提高行政机关行政活动的透明度。因为行政机关的活动如果没有必要的透明度，必须要增加行政相对人的不安全感，从而影响正常的社会秩序。3.行政指导程序终止。行政机关在实施行政指导过程中，行政相对人如明显表示出不服从行政指导的，行政机关应当终止行政指导程序，不得强行要求行政相对人服从。如果行政机关强行实施行政指导，那么这种“行政指导行为”已经质变为行政行为。行政相对人可以通过法定程序获得救济。4.备案。对于重大的、具有较大影响的行政指导，行政机关应当事后向上一级机关备案，以接受上一级机关的监督。参考文献1王连昌主编：行政法学，中国政法大学出版社1997版，第315页。莫于川教授认为：据日本大学法学部教授关哲夫先生等学者考证，最早从理论上概括和使用“行政指导”这一术语的，是林修三先生。林修三先生在论所谓行政指导一文中将行政指导解释为：“不是行政机关就某个行政领域内的事项，作为执行和适用法令而对特定的个人、法人、团体进行强权的命令和强制，也不是行政机关基于法令的根据对上述相对人进行任意性指导、劝告和建议等等，而是行政机关并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望的期待相对人按行政意图去做的事项，以指导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动。”这一理解与现在一般的行政指导定义相比要窄一点。莫于川：行政指导论纲，重庆大学出版社1999年版，第22页。参见都重留人着、复旦大学日本研究中心译：日本资本主义-以战败为契机的战后经济发展，复旦大学出版社1995年6月版，第117页。转引自莫于川：行政指导论纲，重庆大学出版社1999年版，第73页。如中共中央关于经济体制改革的决定、中共中央关于科学技术改革的决定和中共中央关于教育体制改革的决定都具有行政指导的政策精神。现行宪法第8条第3款和第11条第2款都规定了有关行政指导的内容。如莫于川行政指导论纲、郭润生、宋功德论行政指导郭润生、宋功德：论行政指导，中国政法大学出版社1999年版，第233页。日根岸哲提交给1990年10月在北京召开的“法治与社会经济发展国际学术讨论会”论文，转引自冯其江：日本行政指导制度介评，行政法学研究1997年第4期。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1998年版，第556页。崔卓兰：论行政指导及其法制化，中国法学1997年第1期。10胡建淼：行政法学，法律出版社1998年版，第418页。