气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择_孙雪妍.pdf

HUMAN RIGHTS气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择 孙雪妍内容提要：按照诉讼请求权规范来源、司法审查的对象、司法审查介入政策的强度进行划分，气候风险下直接及间接发挥人权保障功能的诉讼类型包括：基于国际人权法的气候变化诉讼、基于国内宪法的气候变化诉讼、对行政程序的司法审查。由于国际人权法法律地位、效力存在特殊性，其在气候变化诉讼中“直接适用”及“解释性适用”所发挥的人权保护功能受限；基于国内宪法的气候变化诉讼以基础请求权识别、基本权利功能判断、国家义务范围判断为裁判步骤，气候法益融合导致的权利类型化困难、风险预防语境中立法形成自由与行政裁量扩展、司法制度功能边界等因素使基于积极权利、消极权利“二分法”的审查标准失灵。程序性权利是“气候人权”的重要面向，随着气候风险行政程序的规范化发展，法院通过对风险决策程序的司法审查渐进强化决策机关的审慎注意义务，从而间接保障实体性人权实现。关 键 词：气候诉讼 气候稳定权 环境健康权 气候风险评估 环境影响评价引言近年间，通过诉诸司法为全球气候风险中的人权提供救济和保护，是全球范围内兴起的现象。国内外学者将此种案件概称为“基于人权的气候诉讼”（）。法院成为气候危机下人权保障的重镇：不管是在尊重司法先例的美国、英国、加拿大等英美法系国家法院，还是在推崇 38 孙雪研，清华大学环境学院博士后研究人员，法学博士。DOI:10.16696/ki.11-4090/d.2023.02.011气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS制定法权威的德国、荷兰、法国等大陆法系国家法院，以及在国际气候谈判上较为积极的南非、巴西、尼日利亚、印度、墨西哥等亚非拉地区国家法院，均已出现了保障人权为目标的气候变化诉讼。法院基于国际条约规定的人权条款、宪法基本权利条款以及从宪法中推导出“新型权利”，充分发挥了司法的人权保障功能，不仅对微观的权利争议提供必要的司法救济，更是以人权为裁判标尺介入国家气候立法以及宏观气候政策，谋求推动立法机关、行政机关制定更积极的气候立法及政策。法院作为权利救济的主要阵地，以规范化方式落实宏观权利体系的安排，以微观裁判防御公权力对个体利益的限制和侵犯，传统领域的主观权利诉讼通常并不以追求客观秩序变革为目标，而气候变化诉讼则将“人权司法救济”作为一种制度资源和手段，以此促使国家履行风险预防义务，形成客观秩序中积极应对气候变化的制度体系，个体的“权利救济诉求”反而在裁判目标上隐退。因此，原告与裁判者实际是从多种规范来源、多种诉讼类型、多种权利基础中选择实际效果最有利于气候治理、胜诉可能性最高的司法方案。以此为出发点，虽然理论上各种诉讼类型均可能直接、间接起到保障人权的效果，但不同类型诉讼在审查对象、审查强度、救济方式、规范依据的裁量空间上存在着“不可通约”的特征，如法院的宪法解释权、国际人权条约解释权和对一般行政行为审查权的内涵截然不同，分权原则对宪法案件施加的限制与其在普通违法诉讼中的表现也差异鲜明；不同诉讼类型中司法的功能各有侧重，如基于行政程序法的客观诉讼更注重法官对气候决策程序进行监督，虽然其中包含了法官对人权价值的衡量，但法官不被期待作出与宪法诉讼同等强度的政策实质判断等等，故气候变化诉讼的人权保障功能需在诉讼类型化的语境下分门别类考察。在目前的理论观点中，以国际法、国内宪法人权条款为规范基础的主观权利诉讼被认为是发挥人权保障功能的重点诉讼类型，并被赋予较高的制度期待，学者列举的理由大致如下：首先，支撑人权概念的道德基础具有稳定性和普适性，并且一定程度上隔离政治实践，以个案争议为切入使司法辩论聚焦于何种应对气候变化措施能够保障基本权利，有助于修正民主决策中狭隘的政治视阈39 ，.，“：”，（），.，“：”，.，.（），.HUMAN RIGHTS和复杂的利益博弈；其次，基本权利在最高法上的重要性使其拥有了相当份量的工具价值，即其防御、受益和程序辅助功能生产了国家的禁止或作为义务。气候变化事实上关联着内涵广阔的“权利群”，其中既包括生命权等消极权利，亦包含环境权、健康权、饮水权、气候稳定权等名目繁多的社会经济权利主张，以基本权利作为诉讼基础，既能够为司法裁判提供充分的道德和价值判断，又能够为司法裁判提供充足的、解释空间极大、内容和强度不同的规范依据。但在这些优势背后，由实体性人权支撑的气候变化诉讼同样面对着理论负担和功能限制，这使得应对气候变化的各类主观权利诉讼在现实中的人权保护实效远未达到理论的乐观设想。本文首先以气候领域的国际人权诉讼、宪法基本权利诉讼作为分析对象，指出不同类型的、以实体性权利为诉讼依据的案件并未发挥理想的人权保障实效，并分析其背后共性的法理障碍，提出未来的气候变化诉讼应以程序性权利的司法创设为重点，并积极发挥司法对风险行政决策程序的监督功能，间接实现气候风险下的人权保障目标。一、基于国际人权法的主观权利诉讼（一）规范来源：国际人权法对国际气候协定效力的补充巴黎协定 生效后，全球气候变化治理遵循“自下而上”“自上而下”的结合模式，即在总体规则方面“自上而下”地设定透明度和行动盘点规则，但减排目标不再具有国际法上的强制力和处罚性，而以各缔约国根据本国现状提交“国家自主贡献目标”（）、定期决定是否更新其目标为基本履约方式。各国自主贡献目标通过协议正式文本外的公共登记册由秘书处记录、更新，各国履约情况不构成国家责任或跨国赔偿的基础。故 巴黎协定 虽然在序言中提出“缔约方在采取应对气候变化时，应当尊重、促进和考虑人权、健康权、土著人民权利、儿童权利、妇女权利”等气候变化脆弱群体的人权保障，但其本身并不具有人权法的强制属性，不构成缔约国国家人权义务的规范来源。40参见朱明哲：气候变化诉讼的人权进路及其局限，载 人权研究 年第 期，第 页。参见段沁：宪法环境权的有限功能与发展空间 以德国联邦宪法法院“气候裁定”为切入点，人权研究 年第 期，第 页。参见高利红：气候诉讼的权利基础，载 法律科学 年第 期，第 页。参见巢清尘：巴黎协定 全球气候治理的新起点，载 气候变化进展研究 年第 期，第 页。.，“”，.（），.气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS虽然国际气候协定对国家人权保障义务未做出强制要求，国际人权法却提供了应对气候变化和人权保障两大领域法律融合的契机。年联合国人权理事会在第 号决议中首次提出了对气候变化的人权影响展开研究，并提交联合国气候变化公约 缔约方审议，由此开展了国际组织推动气候变化人权法律机制的行动。国际人权法主要通过两种途径从人权维度补充气候协定：第一，通过联合国人权专门机构发布咨询性意见和调查报告，以明确气候变化对各项人权不利影响的事实性问题、指明各国强化人权保障的政策重点方向，该种“软法”通常在诉讼中起到辅助论证的作用，但极少作为正式裁判依据或裁判理由实质影响判决结果；第二，各国际人权公约与气候风险直接相关的人权条款可作为气候变化诉讼中的法律依据，实践中多数保障人权的气候变化诉讼请求均指向减缓和适应气候变化的国家义务，包括制定积极的国内立法、政策等，国际人权公约为督促缔约国履行人权义务提供了法理支撑，并补充了巴黎协定 等在人权保护机制上的缺陷。主流国际人权公约中关涉气候变化的权利条款如下表列示。表 联合国人权公约中的“气候人权”条款公约名称与“气候人权”关联的公约条款条约机构的一般性评论经济、社会及文化权利国际公约第 条：人民自决权；第六条：生命权公约第 号一般性意见（）（生命权）（缔约国尊重和保证生命权的义务延伸至可以合理预见并可能导致生命损失的威胁）；公约 第 号一般意见（.）（享有能达到的最高健康标准的权利）儿童权利公约第 条：儿童最大利益原则；第六条：生命权；第 条：享有最高标准健康、医疗和康复措施的权利；第 条：享有足以促进生理、心理、健康、精神、道德和社会发展生活水平的权利关于儿童享有可达到的最高标准健康的权利问题第 号一般性意见（）；关 于 土 著儿童及其在 公约 下权利的第 号 一 般 性 意 见（）41参见联合国人权理事会：人权与气候变化，：.，年 月 日访问。参见联合国 经济、社会及文化权利国际公约儿童权利公约消除对妇女一切形式歧视公约残疾人权利公约；联合国人权事务委员会 号文件、联合国儿童权利委员会 号文件、联合国人权高专办 .号文件、联合国消除对妇女歧视委员会第 号文件等，：.，年 月 日访问。HUMAN RIGHTS 续表公约名称与“气候人权”关联的公约条款条约机构的一般性评论消除对妇女一切形式歧视公约第、条：关于在一般人权和健康安全保障权上消除歧视的规定消除对妇女歧视委员会关于气候变化背景下减少灾害风险所涉性别方面的第 号一般性意见 残 疾 人 权 利 公约第 条：生命权；第 条：危难情况和灾害下被援助权；第 条：健康权美国学者安玛丽劳斯特认为，国际人权法与国内宪法的司法互动可以双向促进国内、国际法判决发展，这种交互作用在实证中表现为五个类型：欧盟各国法院和欧洲法院之间的关系、欧洲人权法院与国内法院的互动、跨国诉讼中出现的“司法和睦”（）、宪法的取长补短（）、世界范围法官面对面的交谈（）。I0国际人权法的制度功能在于监督一国政府履行、完善对公民人权的尊重、保护、实现义务。气候治理具有跨国外部性与跨代外部性，在涉及各国减排责任公平分配（）、企业跨国的气候风险行为、历时性的减排责任分配（代际公平）等问题时，国际人权法提供了人权标准，有利于克服国内政治等因素导致的司法裁判壁垒。（二）裁判模式：“直接适用”与“解释性适用”虽然联合国人权高专办以及各人权条约机构积极推动气候变化诉讼纳入国际人权法的保护框架，但由于国内法院的救济优先于国际人权司法救济，且巴黎协定 允许各国政府根据履约能力灵活安排自主贡献目标的实现方式和进度，诉诸国际人权法庭的气候变化诉讼面临着较高的裁判风险。法官倾向于审慎地处理可能会推翻国内判决先例、甚至是国内制定法的气候案件，故此绝大多数诉诸国际法庭的“气候人权”案件未获实质审理，I1国际人权法并未作为规范依据在气候变化诉讼中得以大规模应用。在国际人权法进入气候司法裁判的有限案例中，国际人权公约既可以作为独立裁判依据“直接适用”（），也可以在国内法规定不如国际公约规定清楚或公约规定可为解释国内法提供帮助时，援用国际公约解42I0I1美 安玛丽 劳斯特：司法全球化：论世界范围内法院对话的兴起，石明磊译，载 南京大学法律评论 年第 期，第 页。案件来源：哥伦比亚大学萨宾气候变化中心数据平台，：.，数据统计截至 年 月 日。气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS图 气候人权诉讼的地区分布（按起诉法院统计）释国内法，以“解释性适用”对国内法条款进行强化说理和价值补充。.“直接适用”模式在学理逻辑上，人权的价值属性是客观的。各全球性、区域性人权保护公约的人权保障成效并不完全取决于规范内容的特殊性，而是取决于其诉讼管辖权、诉讼程序和判决效力等司法资源。儿童权利公约 经济、社会及文化权利国际公约 等法源虽在规范内容上与气候治理保障的重点权利类型相契合，但并未就公约设置独立于缔约国国内人权机构的个人直接申诉机制，限制了其作为真正法律体系所拥有的强制力。与此相比，美洲人权公约非洲人权与民族权宪章欧洲人权公约等区域性人权公约不仅赋予区域性人权机构、人权法院在个人申诉上的强制管辖权，其规定的权利内容彰显出本区域国家的人权历史传统和发展特性，所规定的权利具体明确，更具备司法上可实施的条件，国内法院对于公约的熟悉程度和接受度也更高。I2特别是 欧洲人权公约 的条款已成为气候变化诉讼原告常援引的国际人权法规范，其中第 条（生命权）、第 条（私人及家庭生活权）这两项条款I3曾在“案”中成为了责成政府履行积极规制义务的法律依据，后续类案的原告也纷纷尝试援引 欧洲人权公约 以要求政府强化气候目标。在国际人权法“直接适用”模式下，法官解释的基本问43I2I3参见贺鉴：论区域性人权保护与人权的国际保护，载 世界经济与政治，年第 期，第 页、第 页。参见刘晓：欧洲人权保护机制下的环境权保护问题探究 以 欧洲人权公约 第 条相关判例为视角，载 甘肃政法学院学报 年第 期，第 页。HUMAN RIGHTS题聚焦在公约的人权义务能否扩展至缔约国的积极风险预防义务。法官需要对缔约国人权义务的履行方式进行扩张性、开放性解释，如荷兰最高法院在“案”中指出荷兰政府对“生命权”承担积极保障义务，此种义务要求政府根据对风险的合理预期去采取措施以避免“真正的、即刻的生命风险”。法院还指出“私人及家庭生活权”是否对应着积极的国家义务并不取决于其权利性质，而取决于导致紧急情况的情势、风险的持续时间是否足以使权利之克减超过可接受限度，如果风险对权利可预见的“克减”超出了人权公约的可接受限度，国家必须尽到披露风险信息、强化风险管控等积极义务。I4另一些适用“直接救济模式”的判例则明确了国家依据区域性人权公约应承担积极的程序性风险评估义务，如 .案法院认为，如果企业的环境行为有加剧气候风险之虞，政府必须采取强制的环境影响评估程序，以审慎对待 非洲人权与民族权宪章 所规定的“人的尊严”和“生命权”。I5从人权保障的实际效果来看，虽然国际人权法“直接适用”模式的启动条件和胜诉难度较高（原告在欧洲人权法院个人申诉仍需证明已穷尽国内司法救济，且满足“紧迫且重大风险”的司法证明），但该类案件一旦胜诉，判决效果远超过对私人权利的预防性保护，而是经由对国内政策的系统性改造，达成长期的、普遍的人权保护机制。如“案”判决指出国内减缓气候变化政策至少要在 年将减排总量削减 年基准的 方不构成对基本权利之侵犯。I6另外，欧洲人权法院在环境污染领域积累了较多的成功司法先例，且经由个案不断对责任承担形式进行法理探索。如 .案判决认为煤矿开采影响严重影响到原告居住村庄的饮水和空气质量，增加了居民的健康风险，违反了公约生命权条款，被告不仅需公开环境信息、修复环境损害，还需对被告的持续性精神损害、生活不便承担金钱赔偿责任。I7有外国学者指出，欧洲人权法院的环境判例支持被长期环境风险侵扰、长时间寻求国内救济无果、且私人权利损失可衡量的原告向政府寻求经济赔偿，公约第 条“禁止有损人格对待”、第 条“公正补偿”等条款在法官解释政府气候规制积极责任时亦有适用空间，为当事国国内法未规定气候赔偿责任情44I4I5I6I7 .，：.，“.？”，.（），.，.，.（.）（）（）气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS况下当事人的权利救济留下了法理上的可能。I8.“解释性适用”模式在国际人权法“解释性适用”模式中，法律解释的对象并不是人权公约的条款，而是指国内宪法、普通法律因模糊性存在多种可能解释结论的时候，法官对于国内法之解释应当采纳与国际人权法的目的、原则、标准相一致的结论，强调法院“对国际法的尊重优先于对政治特权的司法顺从”I9。一般来说，国际人权法“解释性适用”发挥了“增进国内法律价值”的功能，即法官将国际人权法作为补充资源为法官的意见提供额外的支持，可以提供价值补充的国际人权法不仅包括已被国内批准的正式公约，也可以包括不具备正式法律约束力的人权宣言、人权条约机构的咨询意见、联合国人权机构的专门报告等“软法”。在气候变化诉讼的实践中，“案”的初审法院实际运用过“一致性解释”方法，即按照 欧洲人权公约 生命权的“风险预防”原则解释 荷兰民法典 中“未列举的谨慎、勤勉注意义务”20；“荷兰皇家壳牌案”法院依照 欧洲人权公约、经合组织 跨国企业准则 等论证企业气候风险审慎预防义务。21在理论上，“解释性适用”的最大法理价值在于借助国际人权法制度资源来强化法官的论证说理，尤其是在法律发现和法律解释可能在合法框架内存在多种结论之时，法官可以有倾向性地援引国际人权公约的内容和原则，对最终的判决起到价值支撑的作用。（三）裁判困境：人权保护标准的分殊在气候变化诉讼中，国际人权法嵌入司法裁判往往依赖于其与国内宪法或国内法律的互动，即除少量的由欧洲人权法院等国际司法机构单独依据国际人权条款及本院裁判先例作出的判决外，多数案例都必须考虑国内宪法和法律中的人权保护标准，法官如果优先适用国际人权法或依据其原则对国内法加以解释，必须承担相应的论证负担。故此，国内法与国际人权法作为裁判依据或裁判理由的实质差异并非体现在法条和权利类型上，其归根结底是国内外人权保护标准的分殊。客观来看，欧洲人权公约 等国际人权法对基本权利的保护力度在一些45I8I92021.，“”，.（），.张雪莲：解释性适用 国际人权法国内适用的新趋势研究，法律出版社 年版，第 页。同注I6。.，：.HUMAN RIGHTS情况下严于国内法的人权标准。典型例证即如“案”中“生命权”的“重大紧迫”风险被解释为另一种形式的“权利侵害”，而客观法上的规制不力在国内宪法判决中极难被直接解释为侵害消极权利，除非在极少数情况下国内的客观规制制度出现体系性的缺失和极严重的供给不足。正因如此，依据国内法裁判的气候变化诉讼，如诉讼目标本身在于风险预防制度建构，法官对基本权利的司法论证通常更加谨慎，以避免国内宪法基本权利的规范功能无度扩张。保护标准的分殊削弱了国际人权法判例对后案的约束效力，如果国际人权公约所规定的“气候人权”类型通常已被国内宪法的基本权利所覆盖，其并不属于填补国内法律空白的“外部法律资源”，法官必须对国内法、国际法规范、判例中的不同标准进行严肃比较，考虑国内立法是否具有与人权公约保持一致标准的立法意图。由于生命、安全等法益在风险预防问题上很难形成可量化的、具体的宪法基准，诉讼目标所包含的对客观秩序之请求各有不同，多数法官可以事实问题的差异为由拒绝参考先例。如在 .案中，原告要求法院按照 欧洲人权公约 的保护标准解释国家的风险预防义务，但法院认为“案”涉及的中长期总量控制目标、温度控制目标属于可能“造成全面气候风险的重大问题”，但本案涉及的碳排放权交易政策和规则并不属该范畴，故拒绝参考先例的解释思路和论证结论。22由此可见，在国内法院审判的气候变化诉讼如欲引入国际人权标准，法官首先需要在“立足于国内人权标准”和“立足于国际人权标准”两种解释方法中做出选择。一般来说，立足于国内法将国际人权标准作为附加支持论点和价值确认工具的解释难度较小，立足于国际人权法对国内一般性法律法规进行“一致性解释”的难度相对较高，而立足于国际人权法标准对国内宪法规范做“一致性解释”的实践难度极大，实质上可能造成国际人权法对宪法内容的架空和对宪政结构的冲击。故国际人权法“直接适用”和“解释性适用”在面对标准潜在冲突的情况下，其人权保障功能都会变得异常脆弱。二、基于国内宪法的气候变化诉讼人类的温室气体排放行为直接影响大气系统维持气候条件稳定的生态功能，4622.，“：”，.（），.气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS并由此威胁了人类的生存、生产、生活条件，全球气候变化意味着人享有尊严、自由、生命等基本人权的客观物质基础受到威胁，即作为基本权利实质性内容的安全性利益遭受破坏。从这一点来说，对国家气候风险预防义务形成直接和基础约束力的，无疑是宪法中的基本权利规范，它构成所有气候立法的最高宪法原则。一般来说，基于国内宪法的气候变化判决包含三个步骤：一是识别可作为系争气候立法行为（或立法不作为）请求权的单项基本权利；二是判断该项基本权利的宪法功能，以及基本权利对于公法、私法领域的约束力；三是判断争讼行为是否构成国家“不侵犯”义务或“保障”义务之违反，司法论证即对基本权利内容和效力功能的阐明。气候宪法诉讼的起点是对基础请求权的识别，这也是国内外相关研究关注的焦点。根据基础请求权所依据宪法规范的外在形式不同，实证中诉讼形成了两种基本论证进路：一是从宪法“兜底性”的未列举权利或其他权利条款中推导出诉讼权利基础，本文将其称为“新兴权利的司法证成”；二是将气候规制与宪法传统权利勾连，将气候规制措施解释为“对基本权利的限制”，以利益权衡的裁判方式判定气候规制的实质理性，本文将其称为“传统权利的司法权衡”，二者在论证思路、裁判技术上各有侧重。（一）“新兴”权利的司法证成“新兴”权利司法证成的基本思路是将稳定的气候条件视为实体性人格利益实现的客观基础，强调温室气体排放在改变气候的同时“损害”了公民基本权利的实现条件，这些诉求通常被装入“气候稳定权”的概念框架中。据我国学者统计，世界范围以“气候稳定权”作为权利基础的宪法诉讼已有 件，其中包括受到国际社会广泛关注的“朱丽安娜诉美国案”23。在此案中，原告主张联邦政府在 年前应持续将大气中二氧化碳浓度控制在 以下，这可以在最大程度上确保原告及他们的后代生活在气候稳定的环境中，保护青少年的生命、健康不受气候变化侵害。法院援引了美国普通法中的“公共信托条款”和宪法第十四修正案“正当程序”条款，认为第十四修正案的规范价值在于维护“根植于美国历史与传统的、个人尊严和自由选择的核心”。虽然法官指出“由宪法第十四修正案推导实体权利是极为例外的司法创设”，但“考虑到气候与人身、财产及其他自由不可分割的关系，气候稳定权 是根植于美国宪法的一项基本权利”24。472324同注，第 页。，.，“.”，.（），.HUMAN RIGHTS“新兴”权利的司法证成往往是案件原告及裁判者的策略性选择，各国法院普遍缺乏将“财产权”“生命权”等传统权利功能扩展至客观秩序建构请求的判决先例，“新兴”权利则可以巧妙地回避权利性质和权利功能的限制。对于法官而言，在开放性宪法条款中证明“气候人权”的正当性基础，比“改变”传统权利固有的、消极的属性具有更小的合法性风险。除“气候稳定权”之外，气候判决也曾从宪法规范中推导出不成文的“健康环境权”。如在 .案中，法院认为 巴基斯坦宪法 生命权条款中包含“享有适宜人体健康环境”的权利；.案中，法院从印度宪法“生命权”“自由权”条款及国家环境保护义务条款中共同推导出“健康环境权”。法院推导“新兴”权利意味着承认“气候人权”具有不同于传统权利的独立意义和内涵，不仅可以为后续的案件开辟新的诉讼通道、对国家课以不同程度和内容的积极气候规制义务，还可以通过宪法基本权利对立法的宏观指引，间接促进客观秩序体系的形成。然而，“新兴”权利的证立需要符合价值、概念、政策上的各项标准，并遵循法理上规范化的论证步骤。如雷磊教授指出，权利的判断标准至少包括：利益的正当性、保护个人选择的优先性、法律体系的可容纳性、社会成本和政治考量上的可实现性等等，否则所谓的“权利”仅是一项无法规范化的“权利主张”。25从判决实践来看，“新兴”权利证立往往停留在价值应然、利益重要性的论证层面，而一旦深入完整的权利论证框架中，法官则会面临违背宪法规范整体制度结构的质疑。第一，以解释“未列举权利”内涵、扩充传统权利边界的方式推导权利可能干扰权利体系的内部融贯。德国学者 等认为宪法的概括性权利保障条款和具体权利条款分别发挥着“一般自由权”与“个别自由权”的规范功能，两者共同服务于本国宪法保护的核心价值，并相互补充形成“无漏洞的、封闭的权利保障系统”。26故此，法官在判例中推导的各项“新兴”权利实际上是“组成整体的各部分”，其性质和内容相互关联、价值融贯一致。以“朱丽安娜诉美国案”为例，美国宪法第十四修正案“隐含”的基本权利多围绕着个人自治秩序中“最私密的选择”所展开，如父母对子女教育的决定权、同性恋者的482526参见雷磊：新兴（新型）权利的证成标准，载 法学论坛 年第 期，第 页。参见余军：德国宪法上的概括性人权保障条款 基本法 第 条第 项之功能地位、规范构造与规范领域，载 公法研究 年第 期，第 页。气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS权利、堕胎的权利、决定终止延长寿命医疗服务的权利等等。27通过该条款证立权利需要进行客观目的解释，共识观点认为第十四修正案推导权利的目的在于保护私人自治的核心范畴不因宪法列举不周而落入政府管制范围，这与“气候稳定权”仰赖社会公共治理、请求政府干预保护的法理逻辑截然相反。因此，仅根据法益的“重要性”盲目扩张权利类型，会造成基本权利作为“价值体系”28的过度扩散，破坏“一般自由权”的规范功能。第二，权利保护强度与审查标准混乱的问题。“一般自由权”不是对“个别自由权”无限度的收容和保障，将权利放置于“列举”和“未列举”的不同规范条款，往往意味着基于保护强度不同所作出的分类，如果对保护强度不加区分，“个别自由权”就失去了独立存在的意义。29以美国宪法第十四修正案为例，法院通过一系列判决已型构出较为稳定的类型化审查基准，包括：要求行政手段与立法目的“必要性关联”的严格审查标准、要求行政手段与立法目的“实质性关联”的中度审查标准、要求行政手段与立法目的“合理关联”的宽松审查标准三种。30审查标准是各项基本权利规范效力的外在表现，其由基本权利所保护的利益重要程度所决定。“朱丽安娜诉美国案”法院在证成“气候稳定权”时强调其是“重要且迫切的根本性利益”，而在审查标准上选取了对政策尊重程度较高“合理性审查”，最终判决政府采取的气候措施是“根本上不合理的”。这一系列论证因缺乏对权利性质和审查强度关联性的审慎思考而显得恣意，也侧面说明证成“新兴”气候权利的司法进路在法理上止步于权利类型的构建，很难深入且周全地阐明新的权利具有什么规范效力以及为何如此。（二）传统权利的司法权衡另一类基于国内宪法的气候诉讼则将气候规制措施解释为“对抽象自由权的干预、限制”，并以“原则权衡”的方式来考量气候立法是否符合“比例原则”的要求，从而回归了基本权利防御功能的司法论证。此类案件以德国宪法法院判决的，.案为代表。本案原告主张 德国气候保护法 第 条、第 条规定的 年前减排目标过于保守，将威胁青少年一代的生命权及财产权。德国宪法法院在裁判时敏锐地察觉长期减排政策涉及代际4927282930参见徐钰寒、丁渠：未列举基本权利的证成 基于格里斯沃尔德诉康涅狄格州案的分析，载 河北经贸大学学报（综合版）年第 期，第 页。参见张翔：基本权利的体系思维，载 清华法学 年第 期，第 页。同注26，第 页。参见胡敏洁：宪法规范、违宪审查与福利权的保障，载 中外法学 年第 期，第 页。HUMAN RIGHTS利益冲突，法院的判决实质上构成对冲突利益的“权衡”，基本权利的规范效力不是以“全有”或“全无”的“规则”形式展现，法官必须在权利冲突语境中判断立法规定的利益分配方式是否构成宪法禁止的“不合比例限制”，将基本权利作为“原则”方式适用。31在具体的论证思路上，法院以 年的“碳中和”目标作为裁判前提，法定的减排目标构成宪法上的“先发效力”，即阶段性减排目标本质上决定了当代人、后代人的“抽象行为自由”（包括碳排放自由、就业机会、产业发展模式等因素），经总量限定的碳排放权实际是不同时期人们的“自由权利”。经过对科学证据的考量，法院认为现行立法规定的 年前减排总量过少，故因“不合比例”地加重了后代人的减排负担而构成违宪。表面上法官主张规制措施对基本权利的限制“禁止过度”，但实质上这一裁判是在长期“碳中和”目标已经发挥“宪法先发效力”的基础上作出的，其反而起到了督促立法机关、行政机关提前落实减排任务、合理分配不同时期“碳预算”的功能，客观上有助于强化气候风险的预防及持续保护青少年、未来世代的生命和健康。，.案尝试将气候目标与基本权利的消极防御功能关联，解决了基本权利功能及审查标准混乱的问题。这种裁判思路有利于强制政府制定政策时将代际间负担均衡、后代人发展利益作为重要考虑因素。但出于普遍公益目的的“碳中和”目标能否理解为对基本权利的“限制”仍存在着疑问，并且该案的判决前提是德国的 气候变化应对法 已经规定了温度控制目标，即排放总量控制目标必须依据 巴黎协定 的 温控目标而制定，即司法裁判解决的问题并不是政府是否承担积极预防义务的问题，而是既定的减排成本如何在代际之间公平分担的问题。在其他尚未制定“碳中和”立法的国家，这种裁判模式的可借鉴性就非常有限。三、实体性人权诉讼进路的法理障碍综上所述，基于国际人权法和基于国内宪法的气候变化诉讼实质上都强调对实体性人权进行预防式保护，两者共同面临的难点都在于请求权基础之构建以及权利性质、权利功能的司法论证。在传统的人权诉讼中，基本权利的对象和客体相对单一，现实中的某项利益诉求可以精确地对应到一项基本权利的特5031 .，“：”，.（），.气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS定宪法功能，司法裁判的难度相对较低、判决扰乱宪法结构的风险较低。这种司法模式在气候变化诉讼中却难以为继。一方面，以人权条款解决气候问题需要法官对模糊的“气候法益”进行释明和填充，而气候变化诉讼的基本目标在于改造消极的气候规制政策，诉讼请求背后包含着复杂、综合的法益。正因如此，多数气候宪法诉讼的原告主张的是“国家不作为”侵犯了包括环境权、健康权、生命权、财产权在内的一系列基本权利，这直接导致了权利性质与权利功能的对应关系混乱。另一方面，基本权利“两分”范式源于福利国家兴起后秩序行政向服务行政、给付行政的转变，但当社会系统性风险极大程度地解构了传统行政范式之后，国家风险预防义务的内容更加庞杂。基本权利往往需要国家履行层次化的、实体和程序结合的保障性义务，对国家“最低限度”义务的合宪判断就更加困难，借助消极防御权或积极受益权的审查框架很难为动态性的、层次化的风险预防措施提供明确的宪法基准。（一）法益融合与权利定型困境在上述两种“气候人权”司法保障模式中，绝大多数案件都以人格利益作为最根本的保护对象与推进政策的落脚点。这种趋势与其他生态环境公益诉讼形成了法益保护重点的区别，即根据环境法学说，“环境权”是一项以环境要素为权利对象、以环境利益为权利客体、以享用良好环境为主要内容的实体性权利及程序性权利之总和。32虽然学者们也承认环境权与人格权利存在竞合关系，但传统环境权的首要功能在于对生态环境客体的保护，如有学者提出气候变化诉讼的模式选择将解决环境风险为基本出发点，诉讼必须作用于受损的生态系统、以救济环境公共利益为唯一目的，33环境权能否被定性为一项人权尚有理论争议。在气候变化诉讼中，对权利客体的硬性“拆分”会使气候治理丧失极为重要的内容和价值。在科学意义上，全球气候变化的后果既可能是价值可量化的生态环境利益“损失”，如海洋渔业资源、生物多样性、河流径流水量的变化，也可能是价值不易量化的系统性生态“变化”，比如极端天气出现的频次增加等。从人权保护的维度来看，这些可量化和不易量化的生态功能变化最终转化513233参见杨朝霞：论环境权的性质，载 中国法学 年第 期，第 页。参见张忠民：气候变化诉讼的中国范式 兼谈与生态环境损害赔偿制度的关系，载 政治与法律 年第 期，第 页。HUMAN RIGHTS为人体健康“风险”和“损失”。34无论是立法者还是法官，在决策过程中都必然将人格利益作为气候治理的重要价值和目标。气候风险中环境公共利益与人体健康利益的融合日益为国际人权组织所关注：年 月，联合国大会通过 .号决议，确认享有清洁、健康和可持续环境的权利是一项基本人权，并且申明了清洁、健康和可持续环境权对享受所有人权具有重要性。35除此之外，若干国家宪法中的环境权规范也彰显了以“健康”作为权利的外在标准，如保加利亚宪法规定“每个人都有权享有符合既定标准和准则的健康和良好的环境”，芬兰宪法规定“人人有权拥有健康的生活环境”，等等，从人类健康的角度界定实体性环境权内涵的宪法条款接近 项。36据此，气候变化诉讼原告所主张的权利客体多由“环境”和“健康”两项核心法益所构成，二者均是“消极权利”与“积极权利”的综合体。如权利主体基于支配和享用环境的自由，请求排除私人或国家的妨碍或破坏行为，实际就发挥了权利的消极防御功能；反之，如权利主体基于对良好环境的追求，请求国家对环境破坏行为进行公法规制，或采取恢复生态环境质量的积极措施，实际就发挥了权利的积极受益功能。37从人权保障的角度来讲，气候诉讼的核心目标在于从现有的人权机制中选择“适合”的权利加以主张，从而使个人推动政府制定并执行更严格的温室气体规制措施，其强调的是权利的积极面向，而错综复杂的法益无疑使得国内判决确认实体性“气候人权”难度极高，转向程序性权利的构建，反而可以在实体性“气候人权”可能受侵害时，赋予个人要求司法机关审查涉及碳排放、气候风险行政决定程序的资格，由诉讼推动行政程序改良，进而使个案中的“环境健康”等实体权利内容得到具体化。（二）国家风险预防义务的层次化传统法理中，基本权利作为实体请求权只是针对国家的“排除侵害请求5234353637关于温室气体减排的人体健康协同效应，参见 ，.，“：”，.；蔡闻佳，惠婧璇，宫鹏：中国应对气候变化和改善公众健康的挑战与政策建议，载 科学通报 年第 期，第 页。联合国大会第 号决议 享有清洁、健康和可持续环境的人权，：.，年 月 日访问。参见范进学：宪法上的环境权：基于各国宪法文本的考察与分析，载 人权 年第 期，第 页。参见 日 大须贺明：生存权论，林浩译，吴新平审校，法律出版社 年版，第 页。气候风险下人权保障的司法类型化：法理探析及路径选择HUMAN RIGHTS权”或“不作为请求权”38，它也是近现代宪法司法化起始的主要领域。受到这种思维的制约，法官从人格权中推导出“履行积极义务”的救济方式存在着悖离先例的风险。现代以来，国家义务的内容与履行方式随社会治理任务的变迁经历过两次重大调整：福利国家的兴起使基本权利得以推导出对物质条件的“给付请求权”，而风险社会的扩张又使针对物质的“给付请求权”不足以维系个人应对风险的能力，故国家义务更多地转化为“制度”和“程序”之给付，即为社会创造整体性的风险预防制度与社会条件。在这个转变过程中，基本权利的实现程度势必仰赖立法者对规制制度的补充，以填补抽象基本权利与具体社会问题之间巨大的距离，基本权利的司法救济主要承担“兜底”功能，而不可能解决所有实体权利保障问题。然而法官在宪法案件中常出现一种惯性思维，即过于倚重来源于民法的请求权基础理论范式，简单依据权利的规范基础判断系争诉求是否成立，将国家风险预防义务片面理解成请求权存在与否的问题。这就导致“乌尔根达基金会案”“朱莉安娜诉美国案”等经典判例中的共性问题：一旦权利成立，则判决国家“不作为”或“作为不足”违宪；一旦权利存疑，则使用“政治问题”“分权原则”等消极理由回避实质审理，而不再过问主观权利的功能与国家具体的制度行为是否存在必然的对应关系。事实上，气候诉讼在多大程度上能实现其人权功能，主要取决于国家履行气候风险预防义务的具体形式。多数气候诉讼目标并不是对“损失”或“损害”的救济，而是基于风险预防原则的规制性措施建构。风险预防原则使由“弱”原则到“强”原则的一系列版本组成：“弱”风险预防原则的制度约束效力主要体现在建立危害预期与预防措施之间的科学关联上，为预防措施提供合法性基础；“强”风险预防原则的制度约束力则包含对负面结果的安全边界控制、对整体预防强度的控制和对最佳可用技术的强制使用等，决策者履行哪一版本的风险预防义务，更多情况下是基于“成本 效益分析”的公共政策选择，而非最大限度保护人权的价值判断。39因此，虽然诉讼原告主张政府负有通过限制温室气体排放来预防负面人权影响、通过强化监管保护人权的义务，但仅凭主观权利不能直接主张特定强度的实质性预防措施，否则国家在应对气候风险上的裁量权将被极大压缩。在现阶段，实体性的“气候人权”缺乏明确的规范效力，而受到气候变化533839参见张翔：基本权利的受益权功能与国家的给付义务 从基本权利分析框架的革新开始，载 中国法学 年第 期，第 页。参见苏宇：风险预防原则的结构化阐释，载 法学研究 年第 期，第 页。HUMAN RIGHTS最大不利影响的群体普遍缺乏能力参与、影响气候决策进程，因此应当将精力转向以环境信息获得权、参与决策权、司法救济获得权等程序性权利为基础的，旨在监督、规范、构建政府气候决策行政程序的诉讼路径，要求政府在气候政策制定中充分考虑气候风险对公民人权的可能不利影响、在风险规制决策中满足“论证门槛”