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上市前股权激励模式探究2016-03-17吴传娇 律师对于有登陆资本市场计划的拟上市公司而言，对员工进行股权激励通常是一项必不可少的环节，然而，如何妥善的对员工进行股权激励，则需要从成本、控制力、可行性等各方面进行深思熟虑方可制订出最优激励方案。通常，拟上市公司在上市前，可采取三种持股方式对拟激励人员进行股权激励，其分别为：自然人直接持有拟上市公司的股权、通过设立持股公司间接持有拟上市公司的股权、通过设立有限合伙企业间接持有拟上市公司的股权。笔者将针对上述三种持股模式，在税赋成本、比较优势、可行性等方面进行简要介绍，以供有需要的人士参考。（一）自然人直接持股操作模式：由自然人直接持有拟上市公司的股权。1. 税赋成本分析根据中华人民共和国个人所得税法的有关规定，自然人所获得的股利、股息、红利需要缴纳个人所得税，税率为20%。据此，在自然人直接持股的模式下，自然人需就拟上市公司向其分配的股利、股息、红利按照20%的所得税税率缴纳个人所得税。根据财政部、国家税务总局、证监会于2009年12月下发的关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知（财税2009167号），自2010年1月1日起，个人转让限售股的股票收入减除股票原值和合理税费后的余额，需要按照“财产转让所得”适用20%的税率征收个人所得税。据此，在直接持股的模式下，自然人在锁定期届满后抛售股票，需要就抛售收益扣减相关成本后按照20%缴纳个人所得税。2. 比较优势自然人直接持股最大的优势在于其税赋成本较低，自然人抛售股票时，仅需就其溢价部分缴纳个人所得税。然而，由于自然人系直接持有股份公司的股票，根据中华人民共和国公司法，其在对外转让时，无需获得其他股东的同意，亦无需经过股东大会的审议。因此，拟上市公司可能无法在锁定期届满后对该等自然人转让股票的行为进行有效控制。3. 可行性需提请注意的是，在选择自然人直接持股的模式时，需要重点关注该拟上市公司的企业性质，判断自然人成为拟上市公司的直接股东是否存在法律障碍。中华人民共和国中外合资经营企业法第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”据此，能够与外方合资成立中外合资企业的中方股东通常为公司、企业或其它经济组织，境内自然人一般不能成为中外合资企业的股东。据了解，在北京、湖北等地，有放宽上述政策的倾向，如北京市2000年出台的中关村科技园条例第56条规定：“境外经济组织或者个人可以与境内组织或者个人在中关村科技园区兴办合资、合作的高新技术企业。”湖北省工商局2007年出台的关于突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又好又快发展的决定规定：“经审批机关批准，允许中国公民、个体工商户、个人独资企业、合伙企业作为外商投资企业的股东。”据此，自然人能否直接持有中外合资企业的股权还需要根据当地政策个案分析。(二) 通过持股公司间接持股操作模式：先由自然人成立持股公司，再由该持股公司直接持有拟上市公司的股权。. 税赋成本分析根据中华人民共和国企业所得税法第二十六条规定，持股公司从拟上市公司获得的股息、红利等权益投资收益属于企业所得税法的免税收入，据此，拟上市公司在向持股公司分配股息、红利时，持股公司无需就此收益缴纳企业所得税。根据中华人民共和国企业所得税法第六条、中华人民共和国个人所得税法第二条的规定，当持股公司抛售所持有的拟上市公司股票时，持股公司需就抛售股票所获得的收益在扣除投资成本后按照25%的税率缴纳所得税，当持股公司将所获得的股票抛售收益向其股东，即设立持股公司的自然人以分配股利的形式返还抛售收益时，自然人需就该部分收益按照20%的税率缴纳个人所得税。由此可见，在自然人通过设立持股公司间接持股的模式下，自然人抛售其间接持有的拟上市公司股票时，需要负担双重赋税，综合税率约40%。2比较优势虽然在持股公司的模式下，赋税成本较高，但根据笔者过往经验，采用设立持股公司的方式进行股权激励是拟上市公司较为常用的方式，其最大的优点在于能够对激励人员进行有效控制。一般而言，控制权的实现，可体现在以下几个方面：（1）在持股公司章程中对股权转让进行限制公司章程系对公司股东、董事、监事、高级管理人员具有约束性的法律文件。为限制股权转让，可以在章程中设置一系列的股权转让规则，如股权转让的锁定期限、股权转让的条件、其他股东的优先购买权。此外，在公司未来的发展过程中，如果拟增加激励人员，亦可以通过该等规则引入新员工，达到持续激励的目的。（2）通过股东会对公司经营管理进行控制除股权转让外，为实现控制权，还可以通过股东会对持股公司重大经营决策事项，包括但不限于对外投资、利润分配方案、增资、减资等进行控制。由于股东会的控制权通常掌握在大股东手中，因此可以通过控制大股东达到控制持股公司的目的。对于设立持股公司间接持股税负成本较高的问题，目前市场上已出现有效应对措施，如将持股公司的注册地址迁往税收优惠较多的地区，例如平安股份，其员工持股公司林芝新豪时投资发展有限公司在减持之前迁址至西藏林芝地区，根据西藏自治区出台的税收优惠政策，新豪时可获得免征两年企业所得税，即两年内，员工只需交纳20%的个人所得税。然而，由于上述税收优惠为地方政策，不排除未来政策变化或因地方政策与国家政策相冲突而被废止的可能。（三）通过有限合伙间接持股操作模式：先由自然人成立合伙企业，再由该合伙企业直接持有拟上市公司的股权。根据中华人民共和国合伙企业法，合伙人人数限制为2-50人，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人需就企业负债承担无限连带责任，有限合伙人需就企业负债承担有限责任。1税赋成本分析财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知（财税2008159号）第二条规定：“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。”根据该通知，合伙企业的合伙人为纳税义务人，而合伙企业本身为非纳税义务人，当合伙企业获得拟上市公司向其分配的股利、红利时，或合伙企业抛售所持有的拟上市公司股票时，所获收益仅需由合伙人缴纳个人所得税。国家税务总局关于关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定执行口径的通知（国税函200184号）第二条规定，个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。据此，拟上市公司在向持股的有限合伙企业分配股息、红利时，持股的有限合伙企业的投资者个人需按20%的税率交纳个人所得税。财政部、国家税务总局关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定（财税200091号）第四条的规定，合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得（该生产经营所得包括财产转让所得），比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用535的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。据此，有限合伙企业的自然人投资者在分配有限合伙企业抛售上市公司股票所获收益时，自然人投资者需就该部分收益按照五级超额累进税率缴纳个人所得税，最高税率可达35%。2. 比较优势2009年证券登记结算管理办法修改以前，由于合伙企业无法在证券登记结算中心开户，因此，证监会对于股权架构中存在该类企业的拟上市公司不予审核，自2009年证券登记结算管理办法修改后，合伙企业的开户问题得以解决，越来越多的拟上市公司开始引入合伙企业作为其股东，证监会对此也采取了认可的态度，采用设立合伙企业的方式进行股权激励亦是当下较为流行的模式。员工持股采用合伙企业的形式，其优势主要体现在以下几个方面：（1）较通过持股公司间接持股的方式，赋税成本低经对比持股公司及有限合伙的税负成本可见，当拟上市公司分红时，投资者个人通过上述两个方式持股所缴纳的个人所得税相同，税率均为20%，而当抛售拟上市公司股票时，投资者个人通过上述两种方式持股所缴纳的个人所得税就发生了差异，在持股公司的模式下，需要承担双重赋税，综合税率约为40%，而在有限合伙的模式下，投资者个人只需按照最高35%（每一纳税年度所得超过5万元的，就适用此税率）的税率缴纳个人所得税。相比较而言，以有限合伙的方式持股，在税负上稍占优势。为进一步降低通过合伙企业持股的税负成本，还可以考虑适用各地有关股权投资基金的税收优惠政策。以下为部分地区针对有限合伙的股权投资基金给予的税收优惠：地区注册资本要求税收优惠天津注册资本不低于1亿元促进股权投资基金业发展办法津政发200945号第七条规定，以有限合伙形式设立的合伙制股权投资基金中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率适用20%；自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为基金的出资人的，取得的所得能划分清楚时，对其中的投资收益或股权转让收益部分，税率适用20%。北京注册资本不低于5亿元关于促进股权投资基金业发展的意见京金融办20095号第四条规定，合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率为20%。湖北注册资本不得少于5000万元人民币（创业投资企业不得少于2000万元人民币）关于促进股权投资类企业发展的若干意见鄂政发201123号第四条，合伙制股权投资企业和股权投资管理企业的合伙人为自然人的，依据国家有关规定，合伙人的投资收益，按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税，税率为20%。重庆注册资本不低于1亿元关于鼓励股权投资类企业发展的意见渝府发2008110号第二条规定，以有限合伙形式设立的股权投资类企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，不执行企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业中取得的股权投资收益，按照中华人民共和国个人所得税法及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，适用20%的税率计算缴纳个人所得税。深圳注册资本不低于1亿元关于促进股权投资基金发展的若干规定深府2010103号三条规定，合伙制股权投资基金和股权投资基金管理企业，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照“个体工商户的生产经营所得”项目，适用5%-35%的五级超额累进税率计征个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照“利息、股息、红利所得”项目，按20%的比例税率计征个人所得税。新疆注册资本不低于3000万元，实收资本不低于1000万元新疆维吾尔自治区促进股权投资类企业发展暂行办法第二十条规定，合伙制股权投资类企业的合伙人为自然人的，合伙人的投资收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%。由上可见，如果成立的有限合伙企业能够达到股权投资基金的要求，则可以享受最低20%的个人所得税的优惠政策。目前市场上也出现利用迁址的方式享受股权投资基金税收优惠的做法，如广田股份，其持股主体设立时，为在深圳注册的有限公司，上市后，持股公司搬迁至新疆地区，并将公司的组织形式变更为股权投资有限合伙企业，其自然人投资者根据当地税收政策，可享受20%的低税率优惠。然而同样，由于上述税收优惠为地方政策，不排除未来政策变化或因地方政策与国家政策相冲突而被废止的可能。（2）通过合伙协议、合伙人会议能够对激励人员进行有效控制合伙协议系经全体合伙人签名、盖章，对全体合伙人具有约束性的法律文件，合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。通过在合伙协议中设置一系列的规则，可以达到控制合伙企业的目的，如执行事务合伙人、有限合伙人的权限；合伙人转让财产份额的限制；利润分配、亏损分担的原则等。合伙协议相较于持股公司制订的公司章程，可自由安排的事项更多，更加灵活。 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