商标许可中的产品质量责任承担_刘筱童.pdf

2023 年第 5 期学术研究Academic商标许可中的产品质量责任承担文/刘筱童陈珍妮摘要：我国执法和司法实践中均表现出商标许可中产品质量责任承担的问题，该问题的实质是商标被许可人在不同法律关系中的身份竞合进而导致的法律适用难题。基于对域外经验和理论的考察，试图以消费者的信赖利益保护和报偿理论证成商标许可人应承担产品质量责任，并体系化地厘清产品质量法 商标法二者的适用关系，避免造成与商标许可人质量监督义务的混淆。最终在现行法律框架下，明确商标许可中多方主体产品质量责任承担的责任内容及方式，且对现有规定针对性地提出完善建议。关键词：商标许可；产品质量责任；质量监督义务作者简介：刘筱童，中国计量大学法学院讲师；陈珍妮，浙江大学光华法学院博士研究生。1.参见孔祥俊：论知识产权的公共政策性，载上海交通大学学报（哲学社会科学版）2011 年第 3 期，第 21 页。一、引言：商标法立法宗旨多元化引发的法律趋同由于知识产权具有公共政策性，特别是知识产权的权利保护始终与公有领域、社会公共利益交集在一起，知识产权领域的立法往往要求兼顾利益的平衡。1因此随着消费社会的发展，商标法的立法宗旨逐渐从保护商标权人的商标使用扩展到促进自由竞争和经济发展、保护消费者权益和社会公共利益。从世界范围来看，大部分国家并未直接规定商标法的立法目的或宗旨，不过进行了直接规定的国家（如日本和韩国）则均将商标权人的权利保护、消费者的权益保护和产业发展的促进列为商标法的立法目的与宗旨。同样地，我国中华人民共和国商标法（以下简称商标法）于第 1 条开宗明义地规定“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”可见商标法已不仅仅是知识产权领域重要的单行法，也是规范市场主体商业活动秩序和保护消费者权益的重要法律之一。正是商标法立法目的和立法宗旨的多元性，导致其在制度设计过程中会与保护消费者权益的中华人民共和国产品质量法（以下简称产品质量法）和中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消费者权益保护16162023 年第 5 期学术研究Academic法）等法律出现趋同。虽然这样可实现对消费者权益更为全面的保护，但同时也致使出现了实践中适用哪一法律的争议。特别是随着商标的功能逐渐从来源识别扩张到质量保证，商标许可开始被附条件地允许，即加诸商标权人对被许可人的商品质量加以监督控制的义务。2商标许可的引入导致商标权人与产品生产者、销售者之间产生了分离，并由此催生了一个重要的问题：在商标许可中，商标许可人是否应承担产品质量责任，若需要承担责任，则其责任内容以及方式为何?二、商标许可中产品质量问题的表现与本质（一）商标许可中产品质量问题的表现1989 年，商标权人广东省南海县平洲电冰2.参见曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社 2003 年版，第 311-314 页。3.参见国家工商行政管理局商标局关于撤销 RIZHI 注册商标的决定（1989 年 4 月 6 日）。箱厂使用其注册商标“RIZHI”和未注册商标“日芝”生产组装电冰箱，其中大部分电冰箱未经法定质量检验部门检验就出厂销售。且商标权人在短短不到一年的时间内便授权数十家企业使用其商标，被许可的十余家公司在征得平洲电冰箱厂同意后，将产品交付给非国家定点冰箱组装厂生产。因此国家工商管理总局认为平洲电冰箱厂粗制滥造、滥施许可、未履行监督商品质量的责任、严重地损害了消费者利益，以商标法（1993 修正）为法律依据撤销了其商标。3而后于 2001 年，北京市高级人民法院在荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案中，向最高人民法院请示产品侵权案件中诉讼主体的确立问题。在该案件中，美国通用汽车公司许可使用商标的汽车因产品质量发生事故，通用汽车公司作为商标所有人与汽车的制造商一并被起诉为共表 1案例梳理（2005）宜 中 民 一初字第 16 号二审、（2007）鄂民一终字第 84 号民事判决书胡卫国等诉陈育培、广州万宝集团小天使有限公司、广州万宝集团有限公司产品责任纠纷上诉案广州万宝集团有限公司作为商标许可人辩称，法释200222 号批复是针对通用汽车公司产品质量的一个个案解释，不具有普遍适用性，且只是为了解决 OEM 产品（即贴牌产品）的质量问题。（2011）二 中 民 三知 初 字 第 32 号、（2011）津高民三终字第 57 号、（2012）民申字第 211 号民事判决书广东雅洁五金有限公司与浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司侵犯外观设计专利权纠纷再审案法院判决，明确了法释200222 号批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际产品制造者和生产者一样承担损害赔偿责任。因而在涉及商标的专利侵权纠纷案件中，主张商标所有人是被诉侵权产品制造者的一方应当提供证据证明商标所有人制造或与他人共同制造了被诉侵权产品，不能依据法释200222 号直接推定商标所有人是被诉侵权产品的制造者。（2014）闽民终字第583 号民事判决书广东雅洁五金有限公司与谢忠英、王文景及中山市凌志锁业有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案福建省高级人民法院认为，商标权人的收益一般是通过将商标使用在产品或者服务上从而实现其知识产权的财产权益，根据权利义务相一致的原则，商标权人对涉案被控侵权产品享有商标权益的同时，还必须承担该产品因侵害他人知识产权而需承担的赔偿责任。（2016）湘 01 民 终1380 号民事判决书湖南省梦洁家纺股份有限公司与南通市名巢靓家家居用品有限公司、深圳市富安娜家居用品股份有限公司商业诋毁纠纷案法院认为，在特许经营中，基于两被告之间的品牌加盟关系，特许人对被特许人使用商标、商号的经营活动同样负有监督管理责任，且二者均具有共同维护商标品牌声誉以保护消费者对品牌信赖利益的法定义务。17172023 年第 5 期学术研究Academic同被告。最高人民法院公布关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复（法释200222 号），肯定了北京市高级人民法院的观点，即商标许可人是名义上的生产者，因此商标许可人能够作为适格的被告。4最高人民法院这一司法解释后来在许多案件被多次援引，然而可以发现不同法院对该司法解释进行了不同的解读，导致出现了不一致的观点（详见表 1 案例梳理）。可以发现尽管最高人民法院出台了相应的司法解释，但实践中对此仍存在着诸多争议。大致可归纳总结为以下两个问题：第一，法释 2002 22 号批复是否具有普遍适用性?第二，法释 2002 22 号批复的适用范围大小为何呢?其是针对商标许可，还是指向贴牌产品呢?是仅局限于产品质量侵权案件，还是可扩大至其他的知识产权侵权案件呢?这些问题均反映了该司法解释的局限性，同时说明了为什么自1989 年至今，商标许可中的产品质量责任承担这一问题仍没有得到较好的解决。（二）商标许可中产品质量问题的核心问题及缘由从前述行政执法和司法实践中，可以发现商标许可中产品质量的核心问题是：产品质量责任承担的主体范围界定，即商标许可人是否应承担产品质量责任。该问题可归结于商标被4.参见京高法（2001）271 号关于荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿诉讼主体确立问题处理结果的请示报告。5.参见黄晖：商标法，法律出版社 2015 年版，第 192-195 页。6.参见张庆、刘宁、乔栋：产品质量责任：法律风险与对策，法律出版社 2005 年版，第 12-16 页。许可人在多重法律关系中的身份竞合，进而导致出现法律适用的困难。具体来说，主要体现为两重法律关系，其一为商标许可人与被许可人之间的合同关系，其二为生产者或销售者与消费者之间的产品侵权关系。在商标使用许可合同中，商标许可人与被许可人可以约定关于注册商标的许可使用方式、期限和地域等事项，且双方均受到该合同的法律约束。5且商标许可人还应履行商标法规定的质量监督这一法定义务，被许可人则应履行商品质量保证的法定义务。除此之外，商标被许可人往往还有另一重身份，即产品的生产者或销售者，因此其还须承担产品质量法中规定的产品质量责任。所谓产品质量责任，是指产品的生产者、销售者违反了相关要求，对用户、消费者造成损害而应依法承担的法律后果，包括了民事、行政和刑事责任，其中民事责任对应于产品的瑕疵和缺陷，又可分为产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。6可见在商标许可关系中的商标被许可人，投入到产品的生产和销售的流通环节中，则变成了生产者或销售者，进而对消费者负有产品质量责任和义务。如此商标被许可人便成为了两重法律关系的联结点，形成了三方法律主体互相关联的局面（参见图 1），这也引出了商标许可中许可人是否应当承担产品质量责任的问题。商标许可中产品质量责任承担的难题，本图 1商标许可中多方主体的法律关系18182023 年第 5 期学术研究Academic质上是法律适用出现了困难，究其根源是因为各部法律对于法律责任的主体表述并不一致。我国商标法自 1982 年以来共经历了四次修正，对商标许可人的质量监督义务也进行过修改，但其关于质量保证相关条款的规定，却没能处理好商标法与产品质量法等法律之间的关系。具体来说，2013 年修正前的商标法规定：若使用注册商标时，其商品“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者”的，商标局可撤销该注册商标。7由于使用注册商标的主体既包括了商标许可人自身，也包括了商标被许可人，且商标法同时规定了许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，因此商标局便可基于商标法的规定通过撤销注册商标来处罚出现产品质量问题的注册商标使用者。然而在 2013 年修订中，立法者认为“粗制滥造，以次充好”产生的问题，利害关系人（主要是消费者）可以通过产品质量法 消费者权益保护法以及原合同法等法律来采取救济措施，而商标权不能因为违反上述法律的行为而消灭8，故删去了商标法（2001 修正）第 45 条的规定。可见在 2013 年之前，商标许可人是会因产品质量问题而承担相应的法律后果，最严重的甚至会被撤销相关的注册商标。然而在 2013 年修订之后，虽然各级工商行政管理部门应当且有权通过商标管理来制止欺骗消费者的行为，但由于立法者的考量，商标法中删除了相关规定，未直接规定“欺骗消费者”行为应承担的法律后果，而是规定于产品质量法 消费者权益保护法等法律中。但产品质量法 消费者权益保护法中对于法律主体的称呼采用了“生产者”和“销售者”，商标许可法律关系中商标许可人可能并未直接参与商品的实际生产和销售过程，而只是授权被许可人使用其注册商标。如此便产生了7.参见商标法（1982）第 31 条、商标法（1993 修正）第 31 条、商标法（2001 修正）第 45 条。8.参见刘春田：知识产权法，中国人民大学出版社 2014 年版，第 265 页。9.参见刘润涛：贴牌生产中商标使用的法律性质，载中华商标2010 年第 1 期，第 40 页。法律适用的问题，即商标许可人是否还应当承担产品质量问题所带来的法律后果，若需要则法律依据为何。于是司法实践中，不少法院转向援引最高院法释200222 号批复来判定商标许可人应承担产品责任，甚至后续还逐渐将法释的适用范围扩展到了知识产权侵权案件中，然而应注意到该法释在适用上存在着极大的局限性。第一，法释200222 号批复并不是一个原则性和一般性的规定，而是最高人民法院针对个案的批复，不具有普遍适用性。且准确适用该法释的前提是充分了解个案的情况，若不能准确把握批复的精神，容易导致出现适用错误，这也说明了为什么不同法院适用之后做出了不同的判决。此外，司法解释不论是规范作用还是效力相对来说都较低，难以直接成为行政执法的依据。第二，该法释的概念表述存在着模糊性，这就极易引发混淆。该法释究竟是适用于商标许可还是贴牌生产，还是二者情况皆适用呢?贴牌生产（Original Equipment Manufacturer，简称 OEM）又被称为定牌生产、委托加工等，具体是指生产方接受商标所有人的委托生产和制造产品，于产品上使用委托方所注册的商标，并将产品全部交由委托方（即商标所有人）销售和经营后，收取委托加工费的合作经营生产方式。9可见商标使用许可和贴牌生产均实现了品牌与生产的分离，即商标所有人与商品生产者体现为两个不同的主体。然而商标使用许可和贴牌生产二者在法律性质上却是存在着极大的不同，特别是要厘清贴牌生产过程中使用商标这一行为的性质。贴牌生产的本质是商标所有人与生产方之间签订承揽合同，合同的标的是生产产品并标注委托方的商标，商标所有人作为委托方还须支付合同约定的委托加工费给生产方。此外，19192023 年第 5 期学术研究Academic对外开展销售和经营活动的主体仍然是商标所有人，一般产品上所标明的生产厂家也是商标所有人。因此在贴牌生产的法律关系中，商标所有人被认定为表见生产者承担产品质量责任，是毋庸置疑的。然而商标使用许可却是大大不同于贴牌生产，商标许可人与被许可人之间签订的是商标使用许可合同，被许可人通过支付许可费来换取使用该商标所带来的产品质量的信誉担保作用，并借此来促进自身产品的销售，故在商标使用许可过程中，产品的生产、销售和经营一般均是被许可人。10且被许可人必须在商品上标明自己的厂商名称，因此商标许可人能否被认定为表见生产者、是否需要承担产品质量责任存在着争议。仔细研究法释200222 号批复，可见其所指的“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人”，既可以指向商标使用许可，又可以指向贴牌生产，甚至从文义解释的角度来看，更加契合贴牌生产。那么商标使用许可中能否适用该法释，将商标许可人认定为产品制造者以承担产品质量责任，便又需要释明了。可见，法释不仅没有很好地解决实践中的争议和疑问，反倒产生了更多待解释的问题。三、商标许可人承担产品质量责任的证成（一）域外立法与判例经验借鉴1.域外立法概况最早对商标许可进行制度安排的当属 1938年的英国商标法，其第 28 条规定了商标权人以外的其他人经过向英国商标注册处申请，10.参见马海霞：论商标许可人的产品责任，载华北水利水电大学学报（社会科学版）2014 年第 3 期，第 94-95 页。11.See Consumer Protection Act 1987 Part 1 Section 2“Liability for defective products”.具体表述为“This subsection applies to-(b)any person who,by putting his name on the products or using a trade mark or other distinguishing mark in relation to the product,has held himself out to be the producer of the product”。12.See Restatement(Second)of Torts 400(1965)and the Comment d.13.See Restatement(Third)of Torts 14(1998)and the Comment d.可成为商标的“注册使用人”。商标权人和“注册使用人”均可提出注册登记申请，应于申请的材料中说明商标权人对“注册使用人”的控制程度、商品的种类、使用商标的时间和地点等事项，商标注册处经过实质审查后，若不会损害公共利益便会批准申请，且“注册使用人”对商标的使用应视为商标权人的使用。此后英国 1978 年消费者保护法于第二条明确规定“任何将自己的名字标注在产品上或使用商标、其他区别标志以表示自己是产品制造商的人”须承担产品责任。11消费者保护法后续于 2000 年、2001 年和 2020 年进行了三次修订，但该条规定仍被保留了下来。美国早在 1965 年侵权法重述（第二版）第 400 条便规定“将他人制造的动产当做自己的产品发行后，也要像制造者一样承担责任”，该条的评注（comment）d 针对商号或商标进一步指出“以自己的名义对外提供或者在产品上贴附自己的商号或商标，等于将该动产当做自己的产品对外提供”。12可见这赋予了商标所有人过重的产品担保责任，不利于商标的使用许可，因此美国于 1998 年侵权法重述（第三版）中引入了“实质性参与标准”来减轻商标许可人的责任，具体表述为“商标许可人只有在实质性参与了被许可人产品的设计、制造或销售时，才需要赔偿缺陷产品所导致的损害”。13然而“实质性参与标准”的引入看似公正合理，实则却可能会与美国兰哈姆法的规定以及裸许可（naked licensing）制度产生矛盾。美国兰哈姆法虽然未明确提及“许可”，却从“相关公司(related company)”使用商标的角度对于商标许可进行了解释，具体体现于 1946 年20202023 年第 5 期学术研究Academic兰哈姆法的第 5 条和第 45 条中。14简单来说，即要求商标许可人履行质量控制义务，若在商标许可的过程中未采取适当合理的质量控制措施，那么商标许可人的商标权可能会部分或全部丧失。由此可以发现这会产生一种悖论，商标许可人为了避免商标权的丧失，则会倾向于监督商标被许可人产品的生产和销售来控制质量，如此就越可能达到“实质性参与”标准构成明显制造者，进而需要承担产品责任。15同时美国侵权法重述（第三版）对于商标许可人责任承担的限缩，导致出现了中间地带，聪明的商标许可人可以利用中间地带来规避责任的承担，其可以寻找到参与的适当程度，从而使得自己既能维持商标权又不需要承担产品责任，真正地实现无风险的纯收益，而这显然会使消费者的利益受到损害。16此外，欧盟于 1985 年欧共体产品责任指令（第“85/374/EEC”号指令）第 3.1 条中规定“将自己的姓名、商标或者其他可资识别的特征体现在产品上，表示其为产品制造者的任何人都是产品制造者”。日本制造物责任法第 2 条第 3 款的第 2 项也明确地规定“自己在某制造物上作为该制造物制造业者表示了其姓名、商号、商标或其他标识的人，或在某制造物上表示了使人误认为其为该制造物的制造业者的人”，都构成日本制造物责任法上的“制造业者等”。综上可见，我国仅仅在司法解释中予以释明，而英美、欧盟和日本等域外国家或地区则是将之规定于法律中。虽然均有14.See Lanham Act 5,U.S.C.A.1055 and Lanham Act 45,U.S.C.A.1127.兰哈姆法第 5 条规定具体为：相关公司可以合法使用注册的标识或拟申请注册的标识时，其使用应及于注册人或注册申请人的利益，且除以欺骗公众的方法使用该标章外，此等使用不影响标识或其注册之效力。第 45 条规定是对“相关公司”进行了定义：“相关公司”一词是指任何人使用标识于商品或服务，而就该商品或服务的性质或质量可以合法控制或由注册人或申请人控制的任何人。1988 年这条进行了修改，改动不大，只是删去了“controls”和“legitimately”。15.参见魏宁：论商标许可人的严格产品责任，载电子知识产权2020 年第 7 期，第 43 页。16.See Jennifer Rudis Deschamp,Has the Law of Products Liability Spoiled the True Purpose of Trademark Licensing-Analyzing the Responsibility of a Trademark Licensor for Defective Products Bearing Its Mark,25 Saint Louis University Public Law Review 247(2006).17.参见陈荣文：商标使用许可人产品责任法理及其适用，载福建论坛 人文社会科学版2012 年第 10 期，第34-36 页。相应的法条规定，但不同国家或地区却将之置于了不同的法律中，英国规定于消费者保护法，美国规定于侵权法，而欧盟和日本则是规定于产品责任的相关法律中。2.域外判例梳理英美是判例法国家，其在判决中创设了诸多理论对此进行论证和说理。1972 年 Kasel v.Remington Arms Co.案提供了参与性联系理论，1989 年 Torres v.Goodyear Tire&Rubber Co.案提出了功能性等同主体，二者共同构成有效 参 与（significant participate）理 论。1978 年Hartford v.Associated Construction Co.案是基于表见制造商（apparent manufacturer）理论，而1979 年 Kosters v.Seven Up Co.案创设了默示担保（implied warranty）理论。此外有学者基于1989 年 Torres v.Goodyear Tire&Rubber Co.案，借鉴公司法刺破法人面纱，提出了以无责任为基础的例外刺破面纱理论。17可见域外的判例通说是认为商标许可人应承担严格的产品责任，并在判决书中援引了不少理论对此进行证成。然而由于我国的法律体系与英美法国家存在着较大的不同，且这些相关的判例至今已有几十年，其中所提出的理论经过仔细推敲，会发现均难以适用于我国。首先是有效参与理论，无论是参与性联系还是功能性等同主体，均没有处理好商标许可人的质量控制义务与产品质量责任二者的关系。我国商标法中亦规定了商标许可人的质量监督义务，若采纳该理论，那么商标许可人遵21212023 年第 5 期学术研究Academic守法律规定，积极履行质量监督义务，反而会导致其行为构成有效参与，进而需要与商标被许可人一同承担产品质量责任。如此就导致在法律体系框架下存在着矛盾的行为指引，不仅会成为商标许可人怠于履行质量监督义务的借口，也不利于整个市场中流通产品的质量把控。其次是表见制造商理论，在我国商标法规定下更是站不住脚。表见制造商理论类似于民法中的表见代理制度（apparent agency，在英美法系中又被称为不容否认代理或禁反言代理），表见代理特指被代理人虽未向无权代理人授予代理权，但如果在客观上存在代理人授权的外观表象事实，且该表象事实致使善意相对人因信赖无权代理人有代理权而与之实施法律行为，进而发生与有权代理相同法律效果的制度。18从表见代理类推到表见制造商，其应要求在客观上存在商标许可人参与产品生产、制造或销售过程的外观表象事实，然而我国商标法第 43 条第 2 款明确规定了在商标许可中，商标被许可人必须在使用注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地。一般情况下，商标许可人和被许可人的产品是能够得以区分，消费者不会产生混淆，除非是被许可人违反规定未在商品上标注自己的名称。若基于被许可人的违法行为，导致商标许可人构成表见制造商须承担产品质量责任，相当于商标许可人需要为被许可人的行为负责，这便与自己责任原则相悖。关 于 默 示 担 保 理 论，可 以 发 现 法 庭 在Kosters v.Seven Up Co.案中适用默示担保理论时，其实是基于公众对商标的信赖，且这种信赖使得消费者和公众相信商标所有人控制着产品的品质并默示地对此进行了担保。美国对于担保的讨论集中在统一商法典18.参见徐海燕：表见代理构成要件的再思考：兼顾交易安全和意思自治的平衡视角，载法学论坛2022 年第 3期，第 46 页。19.See Restatement(First)of Contracts 45 and 90(1932).（Uniform Commercial Code）第二编的担保条款中，具体涵盖了明示担保、默示的适销性担保（warranty of merchantability）、默示的适用性担保（warranty of fitness for particular purpose）、默示所有权担保及不侵权担保。美国的默示担保理论，有点类似于我国的瑕疵担保责任，在其商法典中原是适用于买卖合同双方，援引该理论用来证成商标许可人应承担产品责任时，又需要回答商标许可人是否构成销售者（merchant seller）这一问题。如此可以发现，若想适用默示担保理论来证成商标许可人应承担产品责任，就需要先证成商标许可人构成销售者可适用默示担保，但如果商标许可人构成销售者已得到论证，商标许可人应否承担产品责任的问题便得到了解决。因此适用默示担保理论，会陷入循环论证的怪圈中，这也是为什么法庭在判决中又特别说明了公众和消费者对于商标的信赖。（二）理论证成1.消费者的信赖利益保护信赖利益保护（reliance interest）最早起源于英格兰中世纪的合同诉讼，兴起于 14 世纪的“承诺之诉”（action of assumpsit），最初是为了保护原告因相信被告的允诺而遭受的信赖损害，属于侵权之诉。虽然 19 世纪后半期，以哈佛大学四大法学教授为代表的规则主义者对信赖利益保护进行了抵制，但美国合同法重述（第一版）仍新增第 90 条表述了“允诺禁反言”思想，限制性地认可了信赖利益保护，且在第45 条对信赖了单方要约的受诺人予以保护。19之后在现实主义法学的推进下，信赖利益保护又得到了成长，美国合同法重述（第二版）不仅扩大了“允诺禁反言”原则的适用范围，还提高了信赖利益保护在合同法中的地位，声称“信赖是强制执行那些未完成交易的主要基础之22222023 年第 5 期学术研究Academic一，信赖的可能性为履行中的交易的强制实施提供了支持”。20此外自美国现代产品责任法脱离担保法而发展，美国侵权法第 402A 节之下严格产品责任的基本依据便成为了消费者的合理期待。美国担保法以买卖交易中生产商对消费者做出的明示和默示陈述为基础，法律合理地保护基于这些陈述而产生的消费者的合理期待。21纵观信赖利益保护原则的发展历程，可以发现其背后是不同历史时期不同的价值选择，以及对于合同效力正当性的不懈探索。对于当下的法学家来说，重要的已不是规则的构建和阐述，而是探究规则制定背后的政策合理性、潜在的追求目标和底层逻辑的正义性。所以现在的法律更强调法律与道德的密切关系，研究的重点也更聚焦于研究法律与社会的关系以及法律在社会中的实际运作状况。22其实无论是域外还是我国，实践中均已经开始运用消费者的信赖利益保护来论证说明商标许可人为何应成为产品侵权责任的承担主体。回到商标许可这一法律关系中，尽管商标许可人与被许可人签订的商标使用许可协议具有相对性，但我国商标法却要求商标使用许可合同应当备案，这其实是出于保护消费者和维护市场秩序，在一定程度上突破了合同的相对性。实际上会出现商标许可中产品质量责任承担的问题，也是由于债之相对性导致的。商标许可人与被许可人之间为一重债权债务关系，被许可人作为生产者或销售者与消费者之间又为一重债权债务关系，由于债的相对性，商标许可人与消费者之间看似没有法律关系。虽然债权相对性一直是民法中的基本原则，但伴随着社会的进步和发展，人际关系的日益复杂，坚持合同相对性有时候会造成不公平的现20.See Restatement(Second)of Contracts 90(1981)and the Comment 90.21.参见【美】戴维 G.欧文：产品责任法，董春华译，中国政法大学出版社 2012 年版，第 106 页。22.参见陈融：论信赖利益保护原则的兴起与流变以英美合同法为视角，载河北法学2011 年第 1 期，第108-109 页。23.参见张卓梅、陈文举：债权相对性的突破与保留，载人民论坛2011 年第 32 期，第 114 页。象，因此实践中出现了突破债之相对性来实现法的实质公平，实现兼顾公平和衡平利益。23也就是说消费者对于商标所有人的信赖，且该信赖利益值得保护，可以实现合同相对性的突破，使得商标所有人作为许可人，同样须对消费者承担产品质量责任。由于商标发挥着识别来源和质量保证的功能，消费者在选择商品或服务时并不在意生产、销售和提供商品的主体是谁，而是信赖该商标下的商品会保持着与以往一样的质量水平。可以说消费者是出于对商标和商标所有人的信任和信赖，其才会购买商品，才会与商标被许可人建立买卖合同关系。消费者对于商标和商标所有人的信赖，是基于整个商标制度，是出于其作为理性经济人的理性选择，因此当产品出现质量问题造成消费者损害时，消费者的信赖利益受到了损失。虽然产品上表明了商标、生产者的名称和地址，消费者受到损害时可以向生产者或销售者主张损害赔偿，但对于消费者来说，其是出于对商标品质保证的信赖才会选择该产品，其内心实际上是想与商标许可人建立买卖合同关系。消费者的信赖具有信赖基础，存在着信赖行为且该种信赖利益是值得法律保护的，故为了实现法律的实质正义，应允许通过消费者的信赖利益保护来突破合同的相对性，赋予商标许可人对商标下的产品负有产品质量责任。2.报偿理论援引信赖利益保护原则来证成商标许可人应承担产品质量责任，几乎是从消费者的视角出发，而源于罗马法的报偿理论则更多的是基于商标许可人的角度。报偿理论起源于罗马法中“获得利益的人负担危险”的法谚，认为享23232023 年第 5 期学术研究Academic受利益者应当承受所带来的损害，反映了“利之所在，损之所归”的传统理念。24该理论其实在美国 1989 年 Torres 案件中也有体现，法官在判决书中指出“产品责任的内在目的，是将缺陷产品所引发的灾难转移到因市场化这些产品并从中获益的市场主体身上”。虽然没有明确指出报偿理论，但从该表述也可以发现，其体现出了利益与损害同在的精神，即从产品的制造、销售过程中获取了利益的主体，必须承担与其所获得利益相当的损害和风险。虽然商标许可人并没有直接参与到产品的生产和销售过程中，看似没有从产品的制造销售中获取利益，但实际上却通过商标使用许可间接地获取了利益。具体来说，商标许可人获取利益的方式主要体现为两个方面：第一，收取商标使用的许可费。商标许可人通过授权被许可人在商业活动中使用其商标来收取许可费，而被许可人则是利用被授权使用的商标提高产品的销售量来增加收入。第二，扩大和提升了商标的知名度。商标被许可人将商标使用在自己的产品上投入市场，其实间接地帮助商标所有人扩大了其商标的影响范围和知名度。同时许可人享有许可关系存续期间商标使用行为所积攒的全部商誉，且被许可人在许可关系终止后不得继续以搭便车的方式利用该商誉。25可见在商标许可关系中，商标许可人在利用被许可人来实现利益最大化，一方面通过商标使用许可既收取了许可费，同时又让自身得以从繁琐且耗费成本比较高的产品制造销售过程中脱离出来；另一方面通过授权给众多被许可人，能够极快地实现市场份额大规模的扩张和占领。依照报偿理论，商标许可人在这个过程中获取了巨大的利益，甚至超过了商标被许可人，那么当产品出现质量问题造成损害时，利益与损害同在，商标许可人应当承担相应的责任。此24.参见张新宝：侵权责任法，中国人民大学出版社 2013 年版，第 236 页。25.参见崔国斌：商标许可终止后的商誉分配，载知识产权2021 年第 12 期，第 10-17 页。26.参见吴晓露：产品责任制度的法经济学分析，浙江大学出版社 2014 年版，第 46 页。外还可以反向地用报偿理论来进行论证，如果商标许可人无须承担产品质量责任，那么其为了自身利益的最大化，很有可能会滥用商标许可来规避自己所有的责任和风险，即许可人只需注册商标之后便可“坐享其成”收取商标使用许可费而无须承担任何责任。显然这不符合法律所追求的正义，不论是形式正义还是实质正义。理论上，曾援引报偿理论、“危险责任说”和“风险转嫁说”来证成严格责任的正当性和合理性。“危险责任说”认为，危险物之所有人或管理人对于危险所导致的损害应当承担赔偿责任；“风险转嫁说”则认为，产品所导致的风险以及该风险带来的损害，制造商相较于消费者更有能力也更容易通过保险或提高价格等方式，将风险和损害转移到产品上，因而认为由制造商承担严格责任更能体现社会的公平和正义。26然而讽刺的是即使制造商被赋予产品的严格责任，最终分摊产品风险造成的损害的仍是消费者。虽然三种理论均被援引来论证严格责任的承担，但危险责任说和风险转嫁说都基于存在无法合理预期且不可控的风险这一前提，可被用来证成商标许可人须承担产品责任，然而若要用以论证商标许可人须承担产品质量责任，就显得十分乏力了。因为产品质量责任不仅包括了产品（侵权）责任，还包括了产品的瑕疵担保责任，存在瑕疵的产品虽然会造成损害却不存在危险。报偿理论则不同，其强调的是“利之所在，损之所往”，风险只是损害的一种表现方式。而且不论产品是存在瑕疵还是缺陷，商标许可人均通过收取许可费的方式获利，其在获利的同时理应承担与所获利益相当的责任。虽然报偿理论曾被用以证成产品责任，但不能因此对该理论进行误读，或是将该理论囿于严格责任的范围内。24242023 年第 5 期学术研究Academic四、商标许可中产品质量责任的法律适用在证成商标许可人应承担产品质量责任之后，仍须回归到我国现有的法律规定下，来分析和讨论商标许可中多方主体之间产品质量责任的承担。（一）产品质量责任和质量监督义务的关系厘清商标许可人的质量监督义务和产品质量责任，均是基于商标识别来源和质量保证功能，其目的均是为了保护消费者的权益。但二者却存在着诸多不同：第一，判定标准不同。商标许可人对被许可人使用商标的商品质量进行监督，其采取的质量标准是与自身的商标保持一致的水平，该标准一般高于国家法律规定的质量标准，而产品质量责任的承担则是要产品存在瑕疵或缺陷。也就是说，实践中可能会出现这样子的情形，商标许可人未采取任何监督的措施，未履行质量监督义务，致使商标被许可人使用商标的产品质量低于许可人原先的商品，但这些品质较差的产品仍高于国家的质量标准，并不存在瑕疵或缺陷。在这种情况下，商标许可人未履行质量监督义务，但由于不存在产品质量问题未造成任何损害，无论是商标许可人还是被许可人均无须承担产品质量责任。第二，相应的法律后果不同。虽然我国现行商标法并没有直接规定商标许可人未履行质量监督义务的法律后果，但该义务的性质是向国家承担的义务。因此若商标许可人未履行义务，应当由相关的行政机关作为国家的代表要求其承担责任，进而商标许可人未履行质量监督义务的责任主要表现为行政责任。然而商标许可人的产品质量责任不仅仅包括行政责任，还包括了民事责任和刑事责任。可见商标许可人的产品质量责任和质量监27.参见马海霞：论商标许可人的产品责任，载华北水利水电大学学报（社会科学版）2014 年第 3 期，第 93-94页。28.参见冯辉：外部性视野下商标许可人监督义务的重构，载知识产权2013 年第 9 期，第 36 页。督义务，其实是两个并行不悖的互相独立的责任和义务。然而由于二者的目的存在部分的趋同，均是保证商品质量和保护消费者权益，所以有学者援引商标许可人法定的质量监督义务来证成其应承担产品质量责任。该种观点认为当商标许可人违反了法定的质量监督义务，其行为具有违法性，因此许可人违反质量监督义务与被许可人（同时为产品的生产者）违反质量保证义务造成消费者权益受到损害，法律后果具有等同性，故根据侵权责任法的一般原理，许可人和被许可人均应当对受害人承担侵权责任。27该种观点实际上是对商标许可人的质量监督义务的本质存在误解，没有意识到质量监督义务是商标许可人向国家应履行的义务，简单粗暴地基于行为违法性而苛以许可人产品质量责任的承担，这可能会导致违背“一事不再罚”的原则。此外还有学者认为，商标许可扩大产品销售范围的同时，也扩大了风险的扩散能力，因而外部性能够为质量控制义务和连带赔偿责任提供正当性基础。即商标许可人应履行质量监督义务，并应就质量安全事故承担连带赔偿责任。28综上，应当在认识到商标许可人法定的质量监督义务与产品质量责任之间异同的基础上，于商标制度和产品质量制度下分别地适用各自的法律规定。也就是说，法定的质量监督义务并