资产管理公司运作中的法律问题及立法建议下.doc

资产管理公司运作中的法律问题及立法建议下 (四)资产管理公司以新公司回购方式实现股权退出时的问题在资产管理公司签署的债转股协议中，基本上都将新公司回购作为资产管理公司实现股权退出的重要方式之一。下面就新公司回购的合法性、可行性及实际操作等有关问题作简要分析：通常所称回购是指一家公司以其自有现金或资产购买其股东持有的本公司股权，并进行减资的过程。债转股协议中约定的新公司回购，就性质而言，与一般意义的回购并无本质的区别，但新公司回购作为资产管理公司股权退出的一种重要方式，又有其显著的特点。首先，新公司回购的原因是资产管理公司的股权依政策必须退出，而不是回购的通常原因(资本过剩或亏损严重等);其次，新公司回购被约定成为新公司必须向资产管理公司履行的一项既定义务;最后，新公司回购的期限和数量在资产管理公司成为新公司股东之时就已确定。新公司回购的法律程序是：(1)新公司回购首先需由其董事会提出减资方案，股东会通过有效决议。依据公司法的规定，公司减少注册资本的股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。(2)新公司应依法进行通知和公告。依据公司法的规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。(3)新公司进行减资的变更登记。依据公司法和公司登记管理条例，公司应自减少注册资本决议或者决定作出之日起九十日后，向公司登记机关办理变更登记，并提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告至少三次的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。 新公司回购面临的主要问题有：(1)资金来源问题。由于新公司回购被约定成一种既定义务，并且在回购的期限和数量上都是确定的，因此新公司回购的资金来源就成为回购能否完成的关键问题。债转股协议中一般都规定新公司以利润、固定资产折旧、亏损补贴、税收返还(若中央政府批准)、土地开发收益等现金回购资产管理公司持有的股权或剩余股权，并相应减少注册资本。但在实际操作中，由于新公司各方股东要按股分红，固定资产折旧原则上要专款专用，而亏损补贴、税收返还、土地开发收益又都是不确定的资金来源，因此新公司的回购资金到位乃至回购的顺利完成存在着现实的困难。(2)由于回购必须以股东会通过有效决议(三分之二特殊多数)为前提，为保障资产管理公司的退出，各方股东在债转股协议中已承诺支持新公司回购资产管理公司股权的义务，但如其违约，法律将如何追究其责任，目前无明文规定。(3)程序问题。前面已经对新公司回购的程序进行了简要的介绍，不难看出有关法律、法规对公司的减资程序规定是非常严格的，特别是在保护债权人利益方面。债转股协议一般约定新公司每年都要进行一定比例的回购，因此也就需要每年都完成一次减资程序，这在操作上显然有很大的难度，特别是存在新公司对债权人清偿债务或向债权人提供担保的问题。鉴于此，我们建议特别立法应就以回购方式实现股权退出的相对简化的程序及法律保障作出规定，并同时明确资产管理公司存续期间债转股的股权的最后处置结果，即是否要求必须完全退出以及退出的方式是否只有转让与回购两种。总之，上述法律问题渗透到债转股的每一环节，关键在于合法、有效地确立金融资产管理公司与债务人和新设公司之间的法律关系。根据债转股运作过程，法律关系的确定应从两方面入手：(1)要明确债转股方案实施后，资产管理公司怎样行使股东权利和履行股东职责。(2)资产管理公司做为阶段性持股者，阶段性的含义是什么，股权退出是否是必须的，股权退出方式怎样，都应该明确。债转股协议签定后，还有大量的工作要做。诸如根据债转股协议，在设立新公司过程中，其章程的制定、法人治理结构的确立、注册登记以及将来的股权管理、股权退出、新公司重组上市等事项的具体操作。这些问题对于资产管理公司而言都是全新的业务，不仅需要各方面的协作与配合，更主要的是需要资产管理公司特别立法的支持。三、资产处置过程中的法律问题根据国家的要求，资产管理公司所拥有的债权及其它资产应该及时、尽可能价值最大化地变现处置掉。资产管理公司处置方法主要有：债务追偿、资产置换、转让与销售、债务重组、企业重组、债权转股权、资产证券化等。资产管理公司处理的是不良资产，如果依据现有法律基础，最终是难以实现处理银行不良资产、实现其价值最大化目的。鉴于此，建议赋予资产管理公司特殊的手段，以有效解决资产处置过程中遇到的相关问题。(一) 接管与重组企业的问题对债务人的企业重组，是国务院赋予资产管理公司的一项重要的资产处置手段，也是国际上处理不良资产的一项基本经验。为了保证重组这一方式真正起到盘活债务企业部分或全部资产，使其恢复经营能力的目的，法律必须赋予资产管理公司特别的手段，给予债务重组企业以特别的保护。在马来西亚，政府颁布了特别法案，明确了“特殊管理人”制度，规定根据债务人的申请，资产管理公司批准;或者马来西亚的资产管理公司主动决定派出“特别管理人”对企业进行重组，在法定的重组期内，企业董事会的一切权利由“特殊管理人”代理行使，“特殊管理人”有权处置企业资产，审查企业财务，而一切针对债务企业的诉讼、执行、清算等申请均不得提起等。而在我国，企业法、公司法、破产法等并没有赋予债权人可以接管企业的权利。鉴于资产管理公司处置不良债权的特殊任务，我们建议立法赋予资产管理公司对持有一定比例以上债权的企业，有接管、重组企业的权利(资产管理公司根据债务人的申请或主动决定)，同时可以责令被接管企业延期偿还债务，并以该命令抗辩其他债权人，上述规定必然大大提高资产管理公司通过企业重整实现债权的效果。(二)有关“破产”的法律问题在资产管理公司收购的金融债权中，有部分地方政府和企业利用企业分立、破产等形式逃废债务，而破产法对资产管理公司利用破产的方式实现债权非常不利。鉴于破产法已不能适应清理、处置不良资产的资产管理公司的需要，建议尽快就资产管理公司债务企业的破产程序进行专门的规定，其主要内容应包括：(1)按照债权比重确定债权人会议主席，并以债权权重决定表决权权重;(2)成立涉及中央金融机构(专指资产管理公司)债权的破产专门法庭进行专属管辖，以减少地方干预;(3)扩大主要债权人庭外调解的作用;(4)排除“破产企业的土地使用权优先用于支付职工安置费用”有关规定的适用;(5)规定凡经资产管理公司决定接管的企业的破产(或者扩大到凡不良贷款的债务企业的破产)，只能由资产管理公司作为唯一的破产申请人;(6)排除债务人以申请破产来妨碍资产管理公司对债务人的监管、重组等。(三)“准司法权”问题由于资产管理公司经营的是不良资产，因此，在追债问题上，就需要与普通债权人更有效的权利，在这一点上，国外立法也有经验可供借鉴，如波兰在处理银行不良资产问题时，赋予债权银行“准司法权力”，资产管理公司只要取得拥有违约债务人未偿债务总额50%债权人同意，就有权代表所有债权人通过谈判最终使债务人和债权人达成协议，该协议具有准司法权效力，可直接申请法院强制执行。这一规定排除了波兰法律复杂的司法程序的适用，大大提高了资产处置效率，得到国际上高度评价。 (四)资产管理公司的调查权与审计权为了防止债务企业逃废债，保全资产管理公司债权，我们建议在立法时赋予资产管理公司对债务企业一些原债权银行具有的权利，如调查权(如调查企业管理人员的失职等)、审计权(如对债务人进行财务审计)等也是非常必要的。我们认为，原债权银行对债务人拥有怎样的权利，资产管理公司都应该拥有，只有这样，才能最大限度实现国有资产价值回收最大化的目的，防止债务人逃废债务。(五)资产管理公司债权受让人的权利保护问题资产管理公司拥有大量的债权，对这些债权资产管理公司是否能够整体或分别出售，债权受让人是否具有和资产管理公司相同甚或更大的权力进行处置，目前没有明确规定。为扩大资产管理公司的处置手段、提高资产管理公司处置效率，我们建议立法考虑这方面的问题。 (六)诉讼中的有关问题诉讼是资产管理公司利用法律手段进行债务追索的重要手段之一，从目前实践来看，资产管理公司在进行诉讼的过程中，遇到了很多问题，急待解决。1、接收债权的诉讼管辖地问题资产管理公司从商业银行接收的金融债权，其基础合同为借款合同。资产管理公司能否根据最高法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复(1993年11月17日法复199310号发布)“除当事人领有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。”的规定，按照所接收债权的基础合同(借款合同)的性质来确定资产管理公司及其各办事处所在地为合同履行地，即案件管辖地。2、诉讼、执行费用问题进行诉讼及申请执行就必然涉及到一定的费用问题，由于资产管理公司债务追偿的案件数量多、金额巨大，但最终的实际回收率又很低，甚至垫付的诉讼费、保全费、执行费都不能如数收回，因此，这些费用的支付将会对资产管理公司的运作造成很大的压力。目前国家已经明确资产管理公司在经营中的税收免征，因此我们建议，对资产管理公司的诉讼收费也给予一定的减免政策。 3、简易程序及特别法庭问题从国际经验来看，部分国家为了提高资产管理公司处置资产的效率，都对资产管理公司起诉案件的审理程序进行了简化，有的还在各级法院成立了特别法庭或在法院内设立特别小组，专门审理与执行涉及资产管理公司不良资产的诉讼，我们建议立法及司法机关在这方面也予以考虑。4、诉讼保全担保的法律问题鉴于资产管理公司面临大量诉讼业务，涉及大量的诉讼中保全及诉前保全，依据现行民事诉讼法，诉讼保全时如人民法院要求担保的，保全申请人应提供担保，诉前保全的，保全申请人应该提供担保。如果每一项诉讼保全都要求资产管理公司提供担保的话，必将影响资产管理公司保全效率，并对资产管理公司造成过大的压力，不利于资产管理公司尽快处置不良资产。鉴于资产管理公司的特殊性质，及其所具有的国家信用性质，建议特别立法或最高人民法院能明确涉及资产管理公司的诉讼保全不以提供担保为前提，或者考虑其他变通方式(如以总公司发“保函”这一信用担保的形式)。 5、诉讼主体变更的法律问题资产管理公司接收的债权中，有一部分已由原商业银行起诉或进入到了执行程序，不同法院对此处理方式不同，对已经起诉的，有的要求原告撤诉后由资产管理公司重新起诉，有的要求资产管理公司依法申请变更诉讼当事人;对已经执行的，有的要求资产管理公司重新申请执行，有的要求资产管理公司申请变更“申请执行人”。我们认为，采取变更诉讼当事人或申请执行人的做法符合法理、亦有利于资产管理公司快速接收和处置不良资产。因此，建议特别立法或最高人民法院能以适当形式明确，资产管理公司接收的债权涉及诉讼或执行的，各级法院依资产管理公司的申请办理相应的变更手续。(七)抵押物抵债问题根据现行担保法，在债务人不能清偿到期债务时，债权人不能直接以抵押物抵债，而必须与债务人协商或经法院裁定后，以拍卖、变卖、折价方式所得价款抵债。纵观国际上处理不良资产的经验，许多国家都在这一点上授予资产管理公司特别权利-即债务人不能按期清偿债务的，资产管理公司即有权直接处置抵押物。我们建议有关机关对此予以规定。(八)排除外界干预问题资产管理公司在实现债权、重组企业过程中，可能会受到来自各方的阻挠，特别是当触动部分地方利益时，地方政府的阻力会很大。国家应在法律上对资产管理公司的权利给予明确，更重要的是对阻挠资产管理公司依法实现债权、重组企业的违法行为规定惩戒性条款(包括采用行政手等段)，以提高资产管理公司的运作效率。四、关于特别立法的建议资产管理公司的成功运作必须以相应的法律为基础，这是几乎所有国家在处理银行不良资产过程中得出的一个重要的基本经验。波兰为此颁布了企业与银行债务重组法;美国制定了金融机构改革、恢复和强化法;日本也于去年颁布了金融再生法。设立金融资产管理公司，处理不良资产，在我国是一项新生事物。因此，尽管国务院授予了资产管理公司十分广泛的业务范围和手段，并且这些手段是过去传统的商业银行所不具备的，但与国外相比有些手段还是不具备;即使是国务院批准的手段，在实施中也面临报批的问题，影响到处置效率。另外，资产管理公司的一些处置手段缺乏法律支持，有的甚至与现行法律相抵触。如果逐个修改现行法律，在时间上等不及，因此，国家有关机关应尽早制定、颁布资产管理公司特别法及资产管理公司特别条例，并对一些法律规定不明确，但对资产管理公司运作影响较大的法律问题颁布司法解释，从而建立一个以特别立法为核心，司法解释为辅助的资产管理公司运行的法律体系。就资产管理公司特别法而言，从不同的角度，其称谓设定可不同，可以为资产管理公司特别立法、企业与银行重组法、不良资产处置法。根据一段时间以来在业务实践操作中遇到的关于不良资产收购、债转股、资产保全、资产处置等工作的法律问题，资产管理公司的特别立法至少应包括以下重要内容：(1)明确资产管理公司的地位、作用、经营范围和手段;(2)明确不良资产从银行向资产管理公司转移的合法性和完整性;(3)明确资产管理公司在管理和处置不良资产方面的基本权利。我们建议，特别立法的体系大致应包括以下章节：第一章 总则1、 目的2、 定义3、 资产管理公司的特殊职责(法律地位)4、 资产管理公司的经营手段第二章 收购银行不良资产(债权接收)第三章 处置银行不良资产(拍卖、债转股、债务追偿、债务托管、股权置换、上市、资产证券化)第四章 对资产管理公司的监督第五章 特别法庭第六章 法律责任第七章 附则总之，国外的实践证明，以特别立法形式明确资产管理公司的地位、职能和权限，是资产管理公司正常运作的前提和重要保证。为有效规范资产管理公司的经营管理与运作，保障国有金融债权的实现，化解金融风险，支持国企改革，实现国有银行的商业化和市场化，我们呼吁尽早制定资产管理公司特别法，以尽快最大化地收回金融债权、迅速有效地实现政府、国企、银行“三赢”的圆满结局。 3、通过活动，使学生养成博览群书的好习惯。B比率分析法和比较分析法不能测算出各因素的影响程度。C采用约当产量比例法，分配原材料费用与分配加工费用所用的完工率都是一致的。C采用直接分配法分配辅助生产费用时，应考虑各辅助生产车间之间相互提供产品或劳务的情况。错 C产品的实际生产成本包括废品损失和停工损失。C成本报表是对外报告的会计报表。C成本分析的首要程序是发现问题、分析原因。C成本会计的对象是指成本核算。C成本计算的辅助方法一般应与基本方法结合使用而不单独使用。C成本计算方法中的最基本的方法是分步法。XD当车间生产多种产品时，“废品损失”、“停工损失”的借方余额，月末均直接记入该产品的产品成本 中。D定额法是为了简化成本计算而采用的一种成本计算方法。F“废品损失”账户月末没有余额。F废品损失是指在生产过程中发现和入库后发现的不可修复废品的生产成本和可修复废品的修复费用。F分步法的一个重要特点是各步骤之间要进行成本结转。()G各月末在产品数量变化不大的产品，可不计算月末在产品成本。错G工资费用就是成本项目。()G归集在基本生产车间的制造费用最后均应分配计入产品成本中。对J计算计时工资费用，应以考勤记录中的工作时间记录为依据。()J简化的分批法就是不计算在产品成本的分批法。()J简化分批法是不分批计算在产品成本的方法。对 J加班加点工资既可能是直接计人费用，又可能是间接计人费用。J接生产工艺过程的特点，工业企业的生产可分为大量生产、成批生产和单件生产三种，XK可修复废品是指技术上可以修复使用的废品。错K可修复废品是指经过修理可以使用，而不管修复费用在经济上是否合算的废品。P品种法只适用于大量大批的单步骤生产的企业。Q企业的制造费用一定要通过“制造费用”科目核算。Q企业职工的医药费、医务部门、职工浴室等部门职工的工资，均应通过“应付工资”科目核算。 S生产车间耗用的材料，全部计入“直接材料”成本项目。 S适应生产特点和管理要求，采用适当的成本计算方法，是成本核算的基础工作。()W完工产品费用等于月初在产品费用加本月生产费用减月末在产品费用。对Y“预提费用”可能出现借方余额，其性质属于资产，实际上是待摊费用。对 Y引起资产和负债同时减少的支出是费用性支出。XY以应付票据去偿付购买材料的费用，是成本性支出。XY原材料分工序一次投入与原材料在每道工序陆续投入，其完工率的计算方法是完全一致的。Y运用连环替代法进行分析，即使随意改变各构成因素的替换顺序，各因素的影响结果加总后仍等于指标的总差异，因此更换各因索替换顺序，不会影响分析的结果。()Z在产品品种规格繁多的情况下，应该采用分类法计算产品成本。对Z直接生产费用就是直接计人费用。XZ逐步结转分步法也称为计列半成品分步法。A按年度计划分配率分配制造费用，“制造费用”账户月末(可能有月末余额/可能有借方余额/可能有贷方余额/可能无月末余额)。A按年度计划分配率分配制造费用的方法适用于(季节性生产企业)