伦理类案的古今发生和裁判：伦理的司法安置_伊涛.pdf

伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置伊涛*内容摘要案件发生若肇因于伦理驱动，如何安置伦理，便是司法不得不面对的问题。一旦安置不当，极易引发争论。而在有些案件中，无论怎么安置，都难以避免由旧案引发新案。结合四起古今类案来看，案件发生的伦理驱动蕴含着当事人的伦理遭遇，并非只是简单的伦理义务。伦理遭遇所涉甚广，助推当事人为了维护伦理而不惜违法犯罪。本土原有的情理法框架即使已经囊括了自西舶来的法律，有时仍无法化解伦理与法律的冲突。伦理观念在古今中国人的所思所行中浮现，蕴含着儒学理念的原型意象。儒家伦理出现在当代，除了可以成为相关权利的内在构成，甚至可以因为在司法中获得妥当的安置而助益于法治建设。关键词正当防卫复仇儒家伦理古今中西情理法某种行为若涉嫌违法乃至犯罪，除了会受到法律的否定，通常还会受到社会公众的非议。案件的发生若肇因于伦理驱动，公众哪怕明确知晓法律的否定态度，仍有可能会产生同情。所谓伦理驱动，是指当事人做与不做某种行为直接以伦理考量作为原初动力。考量时间可长可短，要么想要保护亲人而对抗外来侵害，要么立足于早已受到侵害的亲情关系而抱不平。一旦为了维护伦理亲情而不惜违法犯罪，自然就把伦理放到了重于法律的位置。在中国社会自古至今的发展历程中，类似案件时有发生。合乎伦理的竟不合法，如何调处法律与伦理，就成为了司法不得不面对的问题。本文试图追问，古今司法是否对此曾以不同的策略予以应对?到底应该如何安置伦理?如果古今存在某些一脉相承的应对策略，甚至暗含着某种亘古未变的伦理难题，那就需要考查古今司法是否全无联系?当代的司法裁判是否仅以当代法律作为依据?清末至今，中国不少法律制度的创设诉诸自西舶来，难免还需要追问法律外来能否破解本土的伦理难题?外来法律如何才能适应本土环境?裹挟在当代案件中的伦理若依旧属于本土原产，甚至体现着传统文化的再度生成，古今与中西能否融合?司法如何安置外来法律与本土伦理，是理论上应当深入思考的问题。一、隐含在案情中的伦理通过一篇文章实无可能写尽古今伦理类案和司法的全貌，因而不妨借助两起当代案件和两起古代案件谋求窥视。今案的选取主要考虑是否曾引起社会各界的广泛关注，古案的选取则主要考虑它们与今案的相似度。631*山东师范大学法学院讲师。(一)于欢案2017 年 3 月，于欢案引起各界热议。具体案情是苏某欠债，难以还清。债主吴某授意杜某等人追债，杜某等人非法拘禁且凌辱苏某和于欢母子。民警赶来，未能有效阻止。杜某等人越发凌辱苏某，于欢忍无可忍，摸刀乱刺，致使三人受伤，杜某休克死亡。一审于 2017 年 2 月以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。因为苏某与吴某存在债务关系，所以杜某等人也对苏某之子于欢进行非法拘禁。就此看来，在杜某等人的理解中，于欢与苏某属于伦理一体，可以让他们共同承担欠债的后果。母子亲情何等重要，一方遭受凌辱，难免会引发情感上的关联反应，另一方便拼命相护。于欢未必不知摸刀乱刺一旦引发严重后果就会涉嫌犯罪，但他哪怕只是一时情急，都已不顾一切。一起民事债务纠纷缘何酿成刑事案件，表面上肇因于追债人步步紧逼，引起了对方的反抗乃至以恶制恶，更深刻的原因，其实在于追债人把原本不该牵扯进来的伦理关系硬是牵扯了进来，甚至挑战了对方的亲情感受。该案除了民间借贷、非法拘禁和凌辱，案情还包括民警出警等事项，到了舆论中，辱母情节却被放大到了无以复加的地步，有意无意就把案件的发生彻底归因于受到了伦理的驱动。于欢的上诉越发引人关注。二审于 2017 年 6 月做出终审判决，认定于欢犯有故意伤害罪，但属于防卫过当，判处有期徒刑 5 年。舆情终于平息下来。面对一审判决，各界纷纷申言于欢的犯罪缘由在于伦理护母，不至于需要以无期徒刑来赎罪。无可辩驳，社会公众意在高举于欢护母具有伦理正当性。二审判决恰恰满足了社会公众对于降低于欢所受惩罚的预期，维护了其中的伦理考量，促使司法裁判的法律效果与社会效果达致统一。2018年6 月，本案出现在 最高人民法院关于发布第 18 批指导性案例的通知 里，被确定为 93 号指导性案例。裁判要旨指出，涉及防卫过当的案件，如系被害人实施严重贬损他人尊严或者亵渎人伦的不法侵害所引发的，量刑时要对此予以充分考虑。这强调的无疑正是，司法裁判不应缺失对人伦的考量和守护，以此为日后涉及正当防卫的案件裁判提供指导意见。(二)张扣扣案早在 1996 年，张扣扣 13 岁时，其母与邻居发生争执，被当时 17 岁的王正军举棍打死，王正军获刑 7 年。此后 22 年，双方再无矛盾，但在 2018 年的除夕夜，张扣扣举刀杀害了包括王正军在内的王家三人，随后投案自首。办案人员曾言，我们同样对张扣扣感到同情，但他毕竟杀害三人。虽然案件因情而起，但不能因情弃法。如果复仇能被宽宥，观望者就会仿效，法律治理的效用会被私力杀伐取代。原来的受害者一旦想要私力复仇，便会让自己同时充当裁判者和执行者，在自主自决的空间内难以自我节制。公民自身绝非替天行道的法官!历经一审二审，又经最高人民法院核准，张扣扣于2019 年 7 月被执行死刑。举凡复仇，难免都会由旧案引发新案。正如学者所言，复仇新案的发生，古往今来不外乎两种原因。其一，法律机关未能追诉旧案，致使加害者未曾受到惩罚，或者社会没有对旧案的相应罪行表达出应有的态度;其二，法律机关虽已对旧案进行过追诉，但加害者因合法缘由或者非法原因而免受制裁，抑或惩罚幅度与受害者家属的预期不符，而且家属情绪没有得到相应的平慰。张扣扣案的发731伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置参见王瑞锋等:刺死辱母者，载 南方周末 2017 年 3 月 23 日，第 A3 版。相关讨论，参见高铭暄:于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义，载 人民法院报 2017 年 6 月 24 日，第 2 版;赵秉志:于欢案防卫过当法理问题简析，载 人民法院报 2017 年 6 月 24 日，第 2 版。类似探讨，参见陈兴良:正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款，载 法学家 2017 年第5 期，第89104 页;卢建平:于欢案量刑的几点思考，载 人民法院报 2017 年 7 月 11 日，第 2 版。参见谭鹏:每起案件的办理都应在法治进程中发挥滴水穿石的力量，载 中国检察官 2019 年第 14 期，第 37 页;王健、刘欢:检察机关在办理重大、敏感刑事案件中要加强释法说理回应社会关切，载 中国检察官 2019 年第 14 期，第 811 页。霍存福:复仇报复刑报应说:中国人法律观念的文化解说，吉林人民出版社 2005 年版，第 72 页。生，无疑可以借助第二种原因获得说明。父母子女至亲至爱，母亲被害，子女怎能不会对司法裁判产生预期。俗语“杀人偿命，天经地义”甚至表达出了只要有人被杀就需要杀人者以死偿命的观念，未及考量杀人者犯罪时是否属于故意和是否已经成年。杀人偿命的预期既然未能通过司法获得实现，张扣扣哪怕经历了长达 22 年的漫长历程，都始终没有忘记再诉诸私力。人们固然没有私力复仇的自由，而且法律责任的承担终究肇因于法律行为的做出，但当事人是否要做出某种行为原本属于自决的范畴。自决时未必不会想到后果，至此若是还不曾自我阻止某种行为的做出，那么承担后果亦会落入此前自决的投射范围。基于自决、行为与后果的环环相扣，行为的做出如果没有引来当事人自我预料的后果，反倒与其自决不符，因而法律机关无论如何都不能放低对当事人的责任追究，甚至可以让惩罚最大化落实。更何况，旧案在前，故意杀人能引来怎样的后果，张扣扣岂会不知。复仇以后选择投案自首，更说明他明确知道复仇违法。伦理和法律一旦无法兼容，就极力凸显着复仇的根本原因在于伦理驱动。尤其是自首情节，表明张扣扣甚至以甘愿领受刑责的姿态维护伦理，而投案自首在本案中其实就等同于自愿赴死，即自首并非绝对的免死牌。一审以后，他缘何提起了上诉，与其说是因为他认定故意杀人未必会引来自己必死的结果，莫不如把原因解释为他想尝试着求生。哪怕他被执行了死刑，但未必不属于他在复仇以前的自我预料。即使把案件发生的原因认定为张扣扣借机发泄内心积郁，但前提仍需考虑他积郁的原因起始于自幼丧母，即缺少伦理关爱的人生历程难免会一再遭厄，最终依然能显露出案件发生的伦理驱动。伦理与法律在张扣扣案中展开了并行叙事，无法互融，在于欢案中则展现出了合二为一的走势，即二审让伦理在司法裁判中获得了妥当安置。两起案件的司法裁判缘何展现出了不同的走势，就在于于欢案中以警察为象征的法律力量虽已出面，却未能有效化解问题，让私力救济获得了出现的机会和空间。如果警察出面确切阻止住了杜某等人的非法侵害，于欢再予以还击，同样会被视为复仇。到了张扣扣案中，法律机关早已出面判定了旧案，而且法律原本就不曾给私力复仇预留空间，但张扣扣偏偏进行了私力复仇，使得旧案罪犯不仅早已获得了法律的惩处，还再次受到了张扣扣的私力还击。不难看出，正当防卫与复仇都指涉还击行为，界线在于前提性的非法侵害是否已经借助于某国家强制力的执行而告一段落。若否，那就属于正当防卫;若是，那就属于复仇。在此前提下，案件一旦关涉伦理，法律机关已对旧案做出裁判恐怕并不是阻绝复仇新案发生的充分条件。旧案被害人的家属对司法裁判到底会产生怎样的预期，并不是法律和司法机关能完全左右的，以至于伦理考量与司法裁判未必一致，司法裁判和法律原本就无法化解与案件相关的一切事情。尤其在张扣扣案中，司法裁判所能化解的只是通过究查旧案的方式伸张法律层面的正义，无法全面覆盖张扣扣的伦理感受。两起案件的暗合之处在于都受到了伦理的驱动，表明伦理亲情在当事人的心里占据着不容挑战的至上位置。于欢案中即使警察曾有效解决问题，而警察出面的意义恐怕同样在于帮助于欢维护亲情，法律难免会沦为维护伦理的工具。伦理与法律孰高孰低，案件的发生无不凸显着两者无法兼容。(三)薛况案和赵娥案据 汉书薛宣传 记载，西汉绥和二年，申咸屡次谤毁薛宣不供养长辈，不事丧服，践踏骨肉亲831荆楚法学2023 年第 2 期参见 德康德:道德形而上学:注释本，张荣、李秋零译注，中国人民大学出版社 2013 年版，第 122 页;张文显:二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社 2006 年版，第 406 页。根据我国 刑法 第 20 条，在于欢案中，一审和二审判决差异的一个关键在于，民警已经赶来，当事人是否还有必要正当防卫。哪怕警察当时曾走出双方所在的房屋，调查案情，但没有远离现场。在公权力依然在场的情况下，一审倾向认为当事人不能进行私力救济，而正当防卫在本质上正是私力救济的一种方式。既然一审不认为于欢是在正当防卫，那就连带着让他为母防卫失去了合法性。而二审更全面地考查了警察出警是否有效阻止了事端继续恶化。情，不宜再列封侯，况且此前就曾因不忠不孝而遭罢免。薛宣之子薛况，雇请杨明，在宫门外拦截申咸，刀斩斧劈，使其鼻唇断裂，全身创伤八处。御史中丞奏议:申咸所言属实，应给杨明定重罪，连带薛况，皆需弃市。廷尉却认为:春秋之义，原心定罪。薛况为父报仇，出于义愤，方才雇人行凶，并无大恶，应减其爵位，完为城旦。杨明故意伤人，罪加一等。两种意见各有拥趸，最终结果，薛况减罪一等，徙至敦煌。薛宣被免为庶人，归其故郡，在家去世。学界评价，当时的御史中丞不察其本，廷尉则能察其情，究其实。剥离史料中还曾提到的案情与官场权谋相涉等情节，薛况雇人行凶的原因正是申咸谤其父。一分为二来看:其一，薛况不认可申咸所言;其二，即使认可申咸所言，仍是不许申咸大肆宣扬。第一种原因就足以表明，薛况意在维护父子伦理，第二种原因更表明他把伦理看得无比重要，哪怕自知父亲果真有错，都不允许他人指摘。更重要的是，面对谤毁，薛况表现出来的态度甚至比薛宣本人还要激烈。除了说明薛宣比薛况更显持重，不会贸冒然违法，从薛况的角度来看，他人谤父恐怕波及了自己的亲情感受，何止把谤父等同于谤子，甚至透露出他认为谤父比谤子更可恶。暂且抛开案件背后的各种制度，仅就当事人的伦理姿态来看，古代薛况案和当代于欢案何等相似。区别只是在于，薛况知晓其父被谤，再至雇人行凶，并非出于一时情急。当时廷尉的判断，同样指向了薛况雇人行凶在伦理上可以获得原谅，方才认定他固然有罪，但无大恶，无需以死赎罪。据 后汉书列女传 三国志魏志庞淯传 等记载，赵安被李寿杀害，赵家三子尽皆病故，仇家大喜自贺。赵安之女赵娥，阴怀感愤，一心想要复仇，潜备刀兵，常常帷车等候仇家，十余年未获成功，后来遇于都亭，方才手刃。投案自首时曾言:父仇已报，请就刑戮。办案官员在庭上向赵娥示意，让她逃走，自己则要解抛印绶而弃官位。赵娥不肯逃走，反倒壮言:匹妇虽微，犹知宪制!杀人之罪，法所不纵。如今既已犯案，怎敢偷生!办案官员最终派人驾车，强行把赵娥送回家。再至后来，竟遇大赦，免受刑罚。不难看出，赵娥早已认识到案件发生的伦理驱动无法获得法律认可，但不妨碍自己想要维护伦理。庭上壮语，更能表明她原本就想以甘愿赴死的姿态维护伦理。匹妇虽微，犹知法度，更不必说办案官员，但后者恰恰表达出了最大程度的理解乃至谅解，以至于抛印弃官。凡此种种，无不表明古代赵娥的伦理姿态与当代张扣扣的高度相似，而且古案和今案的办案人员都曾对当事人表示同情。区别只是在于，赵娥曾获赦免，但赦免只是赦罚，而并非否认她曾犯罪，张扣扣则未能获赦，再有便是史料中并未交代李寿是否曾因杀人早已受到法律惩罚。如果未曾受罚，当可补强赵娥复仇的意志和决心。若是确曾受罚，但早已获释，赵娥缘何复仇，当可谓仇人所受惩罚与自己的预期不符。更何况，赵娥兄弟俱亡，仇家大喜自贺，亦非赵娥愿意听到或者看到的情形。二、伦理问题的儒学内涵通过比对古案与今案，轻而易举就能说明古人今人都曾在伦理与法律无法兼容的格局中高举伦理。若要言明伦理缘何重要，当有必要引入传统儒家的相关论断。因为传统社会的司法裁判历来倡导原心论罪，而原心即援情，原即推究，指向的正是根据行为人的主观情由和犯意来决定罪责，并且还要参照儒家所言，本其事而原其志。面对今案，相关评论恰恰认为其中蕴含着某些传统要素。且看学者围绕于欢案的发声:生就在天地间的血性男儿，岂能当着奇耻大辱而无动于衷。几千年来，传统文化孕育出的生母受辱而有必要睚眦必报乃至抽刀相向的正义价值，仍是维持人间道德赓续的必要931伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置黄源盛:中国法史导论，广西师范大学出版社 2014 年版，第 203204 页。俞荣根:儒家法思想通论，商务印书馆 2018 年版，第 656658 页。保障，甚至属于男儿立足社会必须要遵循的道德投名状。?10再至张扣扣，舆论中曾有人赞之:报仇是为孝，不杀妇幼是为仁，不伤无辜是为义，忍辱廿年是为智，投案自首是为信。举凡仁义孝信等，传统文化中最美好的部分不过如此。?11除了此类评论在有意无意借用仁孝等儒学元素，儒家本身其实曾专门针对相关事项表达意见。(一)儒家的主张与伦理遭遇论孔子曾强调，父之仇，弗与共戴天(礼记曲礼上)。另外，子夏曾向孔子请教，居父母之仇，如之何?孔子详细作答，寝苫枕干，不仕，弗与共天下，遇诸市朝，不反兵而斗(礼记檀弓上)。孟子则强调，杀人之父，人亦杀其父(孟子尽心下)。此类说法，无疑都在表明杀人者必被杀，隐含着以恶制恶的叙事理念。关键问题是，在被害乃至被杀者早已遭受伤亡的情况下，即使要让害人杀人者同样遭受伤亡，并不能挽回被杀者的生命和被害者的名誉乃至身体健康，即以恶制恶并不是解决问题的最佳选择。论及效用，甚至赶不上让害人杀人者本人通过日后的付出加倍偿还对方的损失。当然，被杀或者被害方通常原本就能获得赔偿。害人者何以必须被罚，杀人者缘何必须被杀，必然存在更深刻的机理。以往的探讨通常把子女维护父母直至复仇视为一种血缘伦理义务或者为人处世的总原则。?12需要提请注意的是，只做义务论划定，难以企及更全面的当事人的生命遭遇和亲情感受。况且一旦过于强调义务，势必会要求当事人只需依此行事即可，难免就忽略了生命历程的生动性。如何全面且生动地体现出被害乃至被杀方在生命历程中基于亲情所感受到的仇恨和各种苦痛，不妨提出一种可以称之为伦理遭遇论的思考。具体说来，伦理亲情通常肇始于生命的诞生，从父母到子女，体现着血缘伦理的纵向延伸。在亲情的滋生和日常表现上，父母的给予搭配着子女的回报，指向舐犊抚育和行孝尽孝的双向互动。父母如果遭人杀害，子女的生命历程至少会面临三重危机。第一，无法继续从父母那里获得亲情，除了还可以诉诸祭祀，更是无法再向父母回报，失去了有来有往的情感传递。在父母尚未遭人杀害，而是面临外来侵害的情况下，子女要做的则是以抵抗侵害对父母予以即时回报。一起抵抗侵害的意义就是要维持住原有的亲情来往传递，并且必然还会带有对未来的预期，让原有的亲情传递在日后依然继续。哪怕父母眼下只是受辱，但又未尝不意味着挑战生死的危险步步紧逼，因而父母受辱仍会触动子女积极排除危险。况且父母舐犊抚育的伦理亲情充斥在子女的脑海心间，而子女怎会愿意看到舐犊亲情的源头蒙受污损。第二，尤其是在子女年幼时，父母被杀害，必然意味着会失去赖以为生的凭藉。孔子所说的寝苫枕干，实际上未必只是意指通过此种方式以明心志，让自己始终不忘仇恨，在家庭破裂的情况下，恐怕还是苦于为生的真实写照。父母如果正在遭遇侵害，子女缘何会积极抵抗，无非是想要免于日后颠沛流离。第三，父母健在，血缘伦理的纵向延伸是一种肉眼可见的经验实在。一旦亡故，尽管纵向延伸作为子女诞生时就已经出现的事物日后仍旧存在，哪怕只是存在于怀念和回想中都不会彻底消失，但终究失去了肉眼可见的凭藉。如果父母正在被侵害，则会引起子女对纵向延伸日后是否还能肉眼可见的担忧。以上种种，皆发生在人格化苍天的全盘覆盖和时刻审视下。天何言哉，虽不能代人申冤理枉，但又未必不能被视为通晓人情，岂可容得下害人杀人者与受害方共存于同一片苍穹下。人世间的一切善恶终将难以逃遁，表明伦理之重，足可以把它视为昭昭在上而不容欺瞒的天理。人们反抗侵害乃至041荆楚法学2023 年第 2 期?10?11?12杨兴培:刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作，载 东方法学 2017 年第 3 期，第 38 页。转引自蒋海松、袁超岚:张扣扣除夕复仇案需彻底反思，载 人民之友 2018 年第 Z1 期，第 61 页。持此类论断的著作甚多，不妨列举两例。张国华:中国法律思想史新编，北京大学出版社 1998 年版，第 194195 页;杨鸿烈:中国法律思想史，商务印书馆 2020 年版，第 266268 页。申冤复仇，便能获得天理的支持。更重要的是，父母如果确已不在，子女免不了会在生命历程的波折中反复挣扎，日复一日，年复一年，终至年深日久。考究苦痛程度，同样可以用难以与仇人共天而戴来形容，恐非其他事物乃至法律所能弥补，构成了违法复仇的终极缘由。哪天一旦遇诸市朝，就立即看到了自己何以遭受波折的肇始源头，此前早已在苦痛中做好了充足的心理准备，眼下即使并不曾握有任何器物，都不妨空手力搏，即时发泄苦痛。若是前去准备器物，回来时只怕仇人早已隐于人海，或者躲到了其他难以被发现的地方。在最佳选择出现以前，以恶制恶便是一种最不坏的选项。至于能采行到何种程度，诸如以牙还牙、以血还血、以眼还眼，强调的都是对等和同态叙事。复仇者恰恰可以通过谋求对等的方式，告知仇人自己此前到底经受过何种程度的苦痛，并且让他们感同身受体会到这种苦痛，这势必促使同态报复极易出现。不能否认，复仇者甚至会以更惨烈的方式让仇人感受到更严重的苦痛，但人的生命所能承受的最重损伤无非死亡，于是通常只能达致以死还死的状态。历史上曾出现的鞭尸，?13其实并不多见，因而又不妨诉诸以一还三之类的数量增加。无可辩驳，当事人越是如此，越会违背法律。孔子所说的不仕，同样未必只是意在让人借此明志。如果司法不顾惜血缘伦理，受害方何须与之为伍，反衬出非常有必要把伦理安置到司法裁判中。即使司法已经顾惜伦理，又能顾惜到何种程度?物质赔偿固然可以通过数量计算乃至折价获得清晰的厘定，但心理和精神创伤如何都能诉诸加减乘除，更遑论生命历程的波折动荡。生命历程何其宏大，又何其细致入微，受害方对司法裁判所做的预期一旦立足于此，不可避免就会波及甚广。况且司法所能解决的只是一时的案件，受害方如何安顿自己的生命历程则是一世的，一时的案件化解终究无法全盘覆盖一世的伦理情感安顿。凡是司法不能让人获得满足的地方，难免还会蕴含着案件再度发生的伦理驱动。毫无疑问，无论是薛况案和于欢案，还是赵娥案和张扣扣案，全都可以借助于伦理遭遇论窥见发生的原因。(二)儒学理念的原型意象与司法搭接着儒家的主张探讨古案，即使直接认定古案中蕴含着儒学元素，应该不会引起争议。因为儒学与古案在传统社会本来就属于共生关系。转至当代，历经社会转型，儒学固然曾遭受批判，但早期的马克思主义传播者反倒强调，要积极发挥和吸纳儒学所固有的精华。?14显而易见，主流意识形态并未阻止儒学挺入二十世纪以来的中国社会。习近平总书记于 2013 年 11 月前往孔子故里曲阜视察时曾强调，国无德不兴，人无德不立，尤其儒家，自古以来就极为关注人的道德品格。在新时代，仍有必要弘扬优秀传统儒家文化。?15党的二十大报告指出，要“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化，引导全体人民做社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”。这都为儒学出现在当代提供了充足的正当性依据。若要追问儒学到底出现在了哪里，在司法的论域内，与其直接关注司法本身，莫不如首先关注案件的发生。因为司法裁判的开展原本就被动地肇始于案件应对。举凡于欢和张扣扣的所思所行，在伦理遭遇论的层面上，都契合礼记 孟子 等文本中的相关记述，但契合不等同于直接依据。他们缘何高举伦理，在很大程度上其实只是出于本能和本性的发挥。正如学者所言，复仇若相隔数年，那便是一种通过理智加工出来的产品，但又不能否认复仇本来就属于生命体的一种出于保护自己或者自家的本能反应。哪怕最低级的非人类生命，面对外来侵害都会本能反抗，更何况是人。?16此种反应亦曾在薛况和赵娥的身上获得体现，说明人的伦理本能在跨越千年的历史时空中并没有发生改变，而且人性伦理原本就存在于各历史时期亲子间的当下日用常行中。141伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置?13?14?15?16据 吕氏春秋首时 史记伍子胥列传 等记载，春秋末期，吴国大夫伍子胥，一心想要复仇，怎奈仇人已死，便采取了掘坟鞭尸的方式。李大钊:李大钊文集(下)，人民出版社 1984 年版，第 68、179182 页。参见伊涛:孔子故里的纠纷解决与权利的儒学容纳，载 思想与文化 2021 年第 1 辑，第 259 页。苏力:法律与文学:以中国传统戏剧为材料，生活读书新知三联书店 2017 年版，第 4853 页。各界发声和当事人的言行何以契合儒学，并非要拿着礼记 等文本照章行事。孔子曾说自己“信而好古，述而不作”(论语述而)。好古二字，点破了孔子言说的儒学理念未必只存在于他所在的时代和后来的历史时期，恐怕亦曾存在于他言说以前。如果那时还没有儒学文本，难道不存在儒学?说明儒学并非只能寄身于文本。同时，孔子所言无异于倡导要去关注能进入眼目的各种历史经验，经思考和裁夺，把自己认可的事理表述出来，就构成了被论语 等儒学文本记录下来的儒学理念。如此看来，历史经验中蕴含着儒学理念的原型意象。?17所谓历史经验，无疑是指曾经出现在过往的各种人和事。正是人和事的交织，孕育出了儒学的原初样貌。在儒家表述以前，未必具有清晰的理论形态，甚至只是一种意象化的存在。儒家的贡献就在于对原型意象做了理论化提升。各种儒学文本一旦问世，就为后人直接借用其中的理念评述人和事提供了方便，但不意味着儒学理念已被文本收尽，因为孔子早已定下了儒学不以文本作为唯一载体的基调，于是仍有必要关注儒学在各历史时期置身在文本以外的原型意象。如此一来，只需任由人们按照自己的思考自然而然去做，便自然而然体现出了儒学的关切意指。哪怕当事人不曾意识到自己的所思所行关涉儒学，都无关紧要。毋庸讳言，的确不能把出现在社会上的所有言行全都认定为儒学范畴，到底哪些能算是，恰恰可以借助于文本中的记述予以甄别。高度契合的部分无疑能归入，不契合的自当不能算是。结合于欢案和张扣扣案来看，儒学文本早已对伦理的存在和重要性做了阐发，无疑可以让它归属于儒学范畴，但不意味着它不可以出现在于欢和张扣扣的所思所行中。社会公众审视司法时，要求法院认真对待人伦，若是不把出入其间的伦理观念视为儒学范畴，又能把它视为何物?就此点破了伦理观念在中国社会实为一种泛在，甚至构成了无人不知的常识和共识。某种事物一旦堪称常识，必然意味着它未必只能展现为宏大的理论，而是还会以琐碎的面貌在日用常行中高频出现，属于人们在平时就能感知到的。那些常识一旦被各界共同掌握，自然可以被定性为共识，以至于人们借由它们展开对话时不会产生沟通障碍，于是社会公众借据伦理审视司法，而司法机关对此并未表现出不理解。正是因为所有人至少都会在生命的起始源头上置身亲子关系，就为各界借据伦理审视司法提供了方便，而且有人借据儒学考量两起案件亦非偶然。甚至可以说，只要血缘伦理一直存在于各历史时期亲子间的日用常行中，必会引致出儒学不灭论，即儒家伦理终将永世不灭。说到底，儒学出现在当代中国人的言行中实属必然，而非必须。有必要让儒学必须出现的场域，反倒是司法。具体说来，无论何时的法律和案件审理，未必只是过去和当前的，只要依然需要安置伦理，那就始终会与儒学有所牵连。迄至于欢案一审，恰恰并未如此裁判。司法裁判一旦不曾考量案件发生的伦理驱动，那就无异于借用法律攻击伦理，继而就贬低了当事人乃至社会公众的伦理情感认知。案件本身虽不曾波及案外的舆论发声者，但由司法裁判透视出来的法律治理恐怕并非事不关己。法律治理若能趋于良性，必将惠及所有人，因而案件审理并非只是关涉当事人和司法机关。社会公众则总是以在场的姿态，通过围观的方式表达关切，怎能容忍伦理认知被贬低。更何况，司法裁判原本就具有且来且往的双向叙事逻辑。来者在于公开化操作，意在让案件审理展示出开放姿态，释放出接受民意的空间，直面来自各界的审视、监督和见证;往者在于司法机关需要借助于各界发声来提高案件裁判的公信力。何谓公信力，正如学者所言，无非是指各界对司法的认可度和依法裁判本身所具有的说服力。认可度和说服力若能提高，必会引来人们对司法裁判的信服和拥护，为更大范围的法治建设提供必不可少的助力。?18据此看来，法律治理是否趋于良性的考量标准，自当包括司法如何应对由伦理引发的案件，妥当地安置儒家伦理在当代社会甚至还具有助益于更241荆楚法学2023 年第 2 期?17?18有的学者甚至认为，原型是指那些尚未经过意识加工，因此是心理体验直接基点的心理内容。参见瑞士荣格:原型与集体无意识，徐德林译，国际文化出版公司 2011 年版，第 67 页。郑成良:法治公信力与司法公信力，载 法学研究 2007 年第 4 期，第 155156 页。大范围的法治建设的意义。既然古代司法曾援引儒学化解伦理问题，那么于欢案二审一旦开始谋划安置伦理，无疑就能产生拉近古今司法距离的效果。第 93 号指导性案例所说的人伦，又何尝不是儒家伦理。只要日后关于正当防卫的司法裁判能认真对待案件发生的伦理驱动，必会促使古今司法在伦理安置的层面上表现得越发趋同。再来看复仇，法律若要禁止，难免会被诟病为不体恤伦理或者无情。如果不予禁止，则会拉低法律本身存在的意义。有的历史时期，甚至不允许被害方与仇人私自和好而不告官。例如明代，凡祖父母、父母等家长被人所杀，而子孙、妻妾等与人私和者，杖一百、徙三年(大明律刑律人命)。如何突破禁止与否的两难，恐怕只能采取折中策略，即禁止私力复仇，但允许当事人借力司法等公共制度的运行化解仇恨。?19更重要的是，法律若允许私力复仇，无疑就把如何复仇和复仇到何种程度的问题全都交由当事人自行裁量，而当事人一旦尽情展开伦理叙事，终难掌控杀伐的局面。你挥棍杀我而我持刀杀你，或者你杀我一人而我杀你三人，程度上的落差和方式上的差异，难免会激发出恶性循环，即无法保证不会引来对方在对等对待的层面上补齐式再杀，以至于冤冤相报何时了。就此看来，仅凭伦理叙事能否很好地解决问题，牵扯着法律是否必须出面应对。关键问题还在于，当事人原本就能在伦理遭遇论的层面上滋生出复仇的愿望，蕴含着儒学理念在心头涌动。一旦想要把内心的所思所想化为外在的复仇行动，立即就会表明思行合一才不失为完整意义上的复仇。但法不诛心，司法裁判即使能体恤伦理，仍是无法避免当事人的内心还会酝酿出何种超出司法所能顾及的愿望。正如赵娥和张扣扣，古往今来的复仇者，复仇以后选择投案自首的并不少见。投案自首虽能表明他们意在高举法律，而且自首即是自认违法，但其间恐怕还暗含着另一层寓意，即他们终于卸下了许久以来背负在身上的伦理重担，以至于可以坦然应对依法论罪。说到底，在人类文明演进的过程中，仇怨化解缘何有必要从私力救济演变为公力救济，就在于前者极易促使冤冤相报全无了时，终致杀伐泛滥于世。以公力扭转私力的意义，自然指向既要让受害方的仇怨得到化解，还要确保杀伐当止则止，但法律和司法未必能全面涵盖与复仇相关的种种面向。除了伦理遭遇论直接关涉儒学，各种儒学文本自古至今在社会人群中广泛流传，更为复仇提供了理论依据。各界对复仇者持有同情乃至赞誉态度，难免还会在社会上营造出一种居父母之仇怎能不报的氛围。面对复仇难禁，儒家同样曾想尽力化解。文献记言，凡和难，父之仇避诸海外，兄弟之仇避诸千里之外，从父兄弟之仇不同国(周礼地官司徒师氏/媒氏)。关键问题是，空间区隔到底能发挥多大作用，固然拔高了复仇者追查仇人的成本，但无法确保复仇者不会甘愿做出高额投入，长期和长距离追查仇人。空间区隔的意义就此沦为只是让双方尽量避免相遇，而不是让仇人从世界上永久消失。儒家既认可复仇又尽力化解复仇，貌似自相矛盾，实际上却未必。何以主张移乡避仇，未尝不是出自折中考量。既然复仇者与仇人哪怕经历过司法裁断都难以再和睦，若不采取空间区隔，复仇者一旦让仇人遭受重创，终究致使双方都将陷入伦理遭遇的困顿，于是与其让双方都受困，莫不如尽量控制住杀伐范围，免于陷入恶性循环。儒家提出的化解策略同样隐含着对症下药式的思考，但对症下药未必能完全有效，足以说明复仇案的发生堪称一种无法彻底根绝的社会和历史顽疾，古代社会曾面对的难题亦是当代社会所要继续面对的。三、伦理问题与法律外来判定今案是古案的翻版再现，其实就已经点明了今案的司法裁判中隐含着古今维度。指出儒学与今案在当代仍旧属于共生关系，更凸显出了今案的解决并非只关涉当代法律。但是，今案毕竟还有341伦理类案的古今发生和裁判:伦理的司法安置?19相关探讨，参见 日穗积陈重:复仇与法律，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社 2013 年版，第 2425、4445 页。不同于古案的地方，尤其体现在司法裁判适用的各种制度上。具体说来，即使古案和今案都涉及司法公开和死刑，但它们置身在古今还需要跟相关的其他制度合作，而其他制度则未必古今雷同。古案中出现的完刑、城旦、弃市和徙刑等并不存在于当代。适用于今案的一审和二审，亦不曾存在于古代。若要寻找类似制度，恐怕只能拿覆审、转审乃至三刺来附会。至于正当防卫，古代的类似制度，正如宋代法律曾规定，诸祖父母、父母被人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者勿论，折伤者减凡斗折伤三等，至死者依常律(宋刑统斗讼)。所谓依常律，即是依据常规情形论罪，而常规情形仍需考虑伦理的便要考虑。适用于今案的各种制度，无疑来自当代创设。当代立法对制度的设计，自二十世纪 70 年代末 80 年代初以来，始终搭接着西学东渐，推行法律移植。需要追问的正是，西方制度是如何嵌入中国的?缘何没有妨碍中国的古今司法在应对伦理问题时高度趋同?(一)西方文化和西方法律蠡测作为西方文化主要源头的基督教曾言，不要为自己申冤，宁可让步，听凭主怒。仇敌若饿了就给他吃的，若渴了就给他喝的。耶稣明明被恶人钉在了十字架上，反倒向上帝发出了赦免恶人的请求，并且有言，恶人其实不晓得自己正在做恶。?20不难看出，基督教让人宽恕侵害者，迥异于中国儒家倡导伦理驱动。既然西方人需要把各种事情交托给信仰中的上帝圣父，难免就会助推着凡俗世界的亲子关系成为松散的血缘绑定，而且基督圣父的重要性非但不亚于生物学意义上的生父，反倒还被看得更重。?21与之对比，儒家式的亲子关系显然是一种牢不可破的伦理绑定。到了复仇问题上，据学者所言，在西方，父母为了维护孩子的安全通常不同意其进行复仇，甚至存在子女到底是要为父母复仇还是想要自保的争论，这完全不同于儒家所强调的复仇无须获得父母可能的同意。?22在西方，因基督圣父与凡俗生父可以两分，被杀者与复仇者仅具有生物学牵连，受到信仰的加持，转入法律领域，生物学牵连仍可被拆分。如是之故，恰如学者观察总结，西方法律尽管同样不提倡私力复仇，但它到底是要在复仇者与杀人者之间实现正义，还是在被杀者与杀人者之间实现正义，有时甚至是疑问。?23翻阅西方文献，根本找不到雷同于于欢案和张扣扣案的案例。在于欢案中，追债人瞄向于欢母子的一体伦理关联发起了攻击，于欢又立足于伦理关联做了还击，双方其实具有相同的伦理认知。张扣扣为母复仇，并非只是杀害了王正军，明显把王家三人视为了伦理一体。诞生在西方的各种制度，配位于西方人的伦理观念，但只要脱离西方，就难以再与其西方根基发生关联。因为法律移植并非要把西方全景式植入中国，只是移植相应的法律制度而已。中西差异一旦凸显出来，势必意味着西方制度入华终将落入中国人的伦理生活。尤其就正当防卫来看，于欢案一审对它的司法适用还极其生硬，体现出来的是办案人员未曾让它与本土社会情境实现严丝合缝的对接，只是贴附着制度本身的面貌对于欢母子做了简单拆分。随着二审的开展，方才实现了本土伦理与制度适用的融合。第 93 号指导性案例更是把本土儒学嵌入到了制度设计中。此种论断的提出，难保不会引起争议。因为自清末以来，各种传统制度尽被瓦解，亦如学者所言，儒学失去了可以托身的制度依附，进入现代化制度林立的当代，早已沦为游魂。?24关键问题就在于，现代化制度的创设固然可以诉诸自西舶来，但自西舶来并不能解决一切问题。中西交接，西学的优长引发关注，并奠定了西学东渐的必要性基础。有的学者认为，中国若要实现古今转型和现代化，就必须学习西方。“今”一旦可以与“西”画等号，那么中西问题就成了古今问441荆楚法学2023 年第 2 期?20?21?22?23?24参见基督教 圣经 的 罗马书 12:1920;箴言 25:21;路加福音 23:2643。伊涛:家庭伦理的儒学内涵与权利的备选位置，载 法制与社会发展 2014 年第 3 期，第 92 页。张祥龙:家与孝:从中西间视野看，生活读书新知三联书店 2017 年版，第 201211 页。前注?16，苏力书，第 291296 页。余英时:现代儒学论，上海人民出版社 2010 年版，第 186187 页。题。现代化只指涉时间上的早晚，而与地理空间无涉。?25此种论断点明了中国的社会发展具有开放性。有的学者则认为，中西走的不是同一条路，中国并非因为走得慢而比西方慢走了几十里路。若走在同一条路上而少走了一些，那么慢慢走便终究会有一天能赶得上;若各自沿着不同的方向走各自的路，那么中国无论走多久都不会走到西方能走到的地方。?26此种论断反倒点明了中国社会固有的本土特色，西方制度入华所要面对的并不是缺乏原生伦理观念的国度。两方面论断固然存在极大差异，但未必矛盾。因为所谓的西方并非只是意指在西方的西方，还包括在中国的西方。前者固然可以成为中国社会发展所要学习的前景对象，但后者却是代表现代制度文明的符号化的西方，在中国俨然已经具有了在地化的表现。在地化的西方并不会影响西方依旧在西方，因而西方对于中国原本具有两种面貌，即前景式与在地式。前者指涉整体性的西方;后者则指涉展现为现代制度文明的西方元素。经西学东渐和法律移植，能与本土固有特色相遇的无疑是在地化的西方。中西维度的制度外来与古今维度的本土伦理犹在，尤其在司法裁判中获得了集中展现，而且显然已经形成了一种共生关系。如何实现融合，就成为了需要面对的问题。(二)古今中西融合的具体表现正如学者所言，传统社会的解体固然会让其中的某些思想失去原来的承载框架而成为游离分子，有的甚至失去了内在活力，但有的却有可能会与西方传入的事物产生新的整合，即发生创造性转化。?27若要追问会在哪里整合，到了法律领域，就不得不关注由立法到司法的过渡。二者尽管都需要直面本土