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年 月第 卷 第 期 家庭农场制度的法学反思与构建收稿日期:通讯联系人基金项目:江苏省社科基金一般项目()安徽高校人文社会科学研究重点项目()安徽财经大学校级科研重大项目()作者简介:张运书()男安徽灵璧人教授博士 :.张运书彭惠梅(.无锡学院 法律系江苏 无锡.蚌埠学院 经济与管理学院安徽 蚌埠)摘 要:家庭农场的缘协调特性隐含着商主体的主体特质经营规模适度的特性隐含着经营客体农地经营权规模流转的客体特质这些特质决定了家庭农场属于新型的农业市场主体 在法政策实践中存在家庭农场组织形式混乱、准入和退出制度不完善、与农地流转规则不能有效衔接等问题 为保障家庭农场经营的稳定性及持续性我国应当建立政府农地收储制度同时规定出租土地的承包人以同等条件下的强制缔约义务或者规定出租土地再次流转时推定出租人同意规则关键词:家庭农场农地承包权农地经营权中图分类号:文献标识码:文章编号:()(.):.:在党的十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定中第一次将家庭农场列为农业规模经营主体 年中央一号文件进一步提出要“扶持联户经营、专业大户、家庭农场”年农业部发布农业部关于促进家庭农场发展的指导意见加快了我国家庭农场的发展步伐 农业农村部统计数据显示截止 年底我国家庭农场达到 万家、农民专业合作社达到 万家家庭农场的数量超过农民专业合作社的数量 然而农民专业合作社的发展具有相应的法律规制同样作为新型农业经营组织的家庭农场却在无法可依的轨道上“裸奔”在加速推进农地规模化进程的时代背景下加强家庭农场的立法及相关问题研究已刻不容缓 家庭农场的特征与属性民事主体的法益生成具有绝对权法定、相对权意定和依据法律事实推定三种法技术模式 家庭农场立法涵摄家庭农场及其利害关系人的权利义务配置而家庭农场法律属性的认定决定家庭农场及其利害关系人的民事法益属性进而约束立法技术模式的选择.家庭农场的特征首先家庭农场具有缘协调组织特性 根据社会协调机制的演变轨迹生产组织经历了以家庭为代表的缘协调组织到以分包制为基础的契约组织最终演变为以科层制为特质的企业组织 从农业部关于促进家庭农场发展的指导意见(农经发 号)及其他地方法政策实践来看认定家庭农场的核心要素是家庭成员作为主要生产者 家庭作为亲缘联系纽带的共同体为了在农业生产中拓展共同体的分工与协作从共同体外的市场获取最大利益成立家庭农场 现代管理学之父德鲁克曾言“生产的基础是社会组织”显然家庭农场不管采取何种组织形式在我国农业生产组织中仍然属于缘协调组织 登记为合伙企业或者公司的家庭农场仅仅是将因亲缘关系形成的自然契约拟制为法律契约内在的协调机制仍属于缘协调与典型凸显科层特质的公司具有明显差异 以家庭缘协调为特质的家庭农场其生产经营的目的在于同外部市场发生交易而不是为了家庭自给自足因而家庭农场的缘协调特性隐含着商主体的主体特质其次家庭农场具有规模适度特性 有学者认为家庭农场还具有经营规模适度性认为家庭农场是一种提高农业产出效率的组织形式过大或过小的经营规模都会导致农业产出效率下降因此家庭农场应当要求经营规模适度 我国农村的形势复杂不同地区、不同人口结构和不同的农业经营类型对家庭农场的人均产出有着差异化的影响实践中难以以确定量化的标准进行规范各省的具体要求也不同如湖南省规定登记家庭农场须单户农场土地经营面积在 亩以上主要从事粮棉油等大宗农产品种植的土地经营面积须在 亩以上安徽省规定认定示范家庭农场粮油集中连片规模在 亩以上设施蔬菜须达到 亩以上露地蔬菜须达到 亩以上等 家庭农场是农村土地集中化、规模化经营的主要载体承载着推动农地经营现代化、提高农民财产性收入、转变农业增长方式的价值功能实现这些价值功能须以农地规模化经营为前提而实现农地规模化经营则以农地经营权自由流转为要旨 因而家庭农场经营规模适度的特性隐含着经营客体农地经营权规模流转的客体特质.家庭农场的法律属性关于家庭农场的法律属性理论界争议很大沈月娣、贺茜等学者认为家庭农场具有企业法人的属性应定位为企业法人贾超翔、肖鹏、马跃进等学者认为家庭农场具有与个体工商户、个人独资企业相似的法律本质属于新型的非法人组织 这些学者混淆了法律属性与主体形式的概念 从逻辑学上看家庭农场属于属概念的范畴而家庭农场具体登记的组织形式仅属于种概念的范畴 从法人的立法史来看对家庭农场的法律属性探讨也不应当囿于是否具备法人地位的理论陷阱 自萨维尼提出法人性质理论以来法人性质理论一直充满争议 在德国民法典制定前夕法人性质理论争论达到高潮在德国民法典颁布以后这一争论才逐渐偃旗息鼓从各国的立法实践来看“法人”仅仅是一个形式性、工具性的法技术概念在各地实践中家庭农场是否登记及登记的组织形式存在显著差异 江苏省、湖南省、山东省等地对家庭农场是否登记采取自愿原则而浙江省、湖北省等地对家庭农场是否登记采取强制原则 在采取登记自愿原则的地方家庭农场的组织形式也由登记人自愿选择可以选择登记为个体工商户、或个人独资企业、或合伙企业、或有限责任公司 除上述几种组织形式外在山东省还可以登记为农民专业合作社 虽然同为家庭农场但是因各地允许登记的组织类型不同而导致家庭农场的治理结构及权利义务配置存在迥然差异 根据各地的规制实践家庭农场是否具有法人属性并不是由家庭农场的自身秉性决定而是由各地主管部门秉承实用主义的价值判断决定从家庭农场的缘协调特性来看家庭农场是市场经营主体 以亲缘协调为主导机制的家庭农场的存续目的在于开展从外部市场获取利益的市场经营活动 虽然市场主体登记管理条例第 条没有将家庭农场列为市场主体按照市场主体类型法定原则家庭农场的市场主体地位应受质疑但是依据规范文义解释的视角家庭农场的市场主体属性得以确证 该条例第 条对市场主体的概念认定表述中强调“营利目的”和“经营活动”两大市场主体特质而家庭农场具有这两大特质并且根据各地规范性文件家庭农场登记的具体组织形式涵盖了该条例所列举的市场主体类型 从法律逻辑上讲家庭张运书等 家庭农场制度的法学反思与构建农场具备市场主体的两个特质并且具体组织形式包含在法律、行政法规规定的民事主体范围内家庭农场具有市场经营主体地位乃属当然之义从家庭农场经营客体的特性来看家庭农场是新型市场经营主体 家庭农场是以土地规模流转为基础 从土地改革的进程来看推动农村土地利用规模化、现代化、产业化是实行农地改革的重要意蕴而家庭农场是实现土地利用规模化、现代化、产业化的主要新型市场主体 随着农地“三权分置”改革的逐步推进赋予家庭农场以新型市场经营主体地位成为我国农地改革的重要目标 从我国家庭农场的发展历程来看家庭农场的发展与推进农地“三权分置”改革几乎齐头并进 年党的十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定倡导建立健全土地承包经营权流转市场同时鼓励有条件的地方发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体 年党的十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 进一步提出“加快构建新型农业经营体系”“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转”年习近平总书记在吉林省考察时强调“要突出抓好家庭农场和农民合作社两类新型农业经营主体发展”不难发现赋予家庭农场以新型市场经营主体地位是我国深化农地“三权分置”改革的重要举措之一只要认定为家庭农场不管具体登记为何种组织形式都属于新型的农业经营市场主体这种属性界定既符合家庭农场的特质又符合我国农地改革的意蕴 至于家庭农场是否具备法人资格关键取决于家庭农场登记的具体组织形式 家庭农场地方立法存在的重点问题.家庭农场的组织形式混乱我国家庭农场立法仍处于地方性探索阶段没有法律、行政法规明确界定家庭农场的法律地位现有地方立法许可家庭农场自愿选择登记为个体工商户、或个人独资企业、或合伙企业、或有限责任公司貌似解决了家庭农场的法律地位问题实则使家庭农场的法律地位变得更加扑朔迷离 是不是所有的组织形式均契合家庭农场的特质?家庭农场能否像农场专业合作社一样作为一种独特的主体形式?在论证家庭农场具有民事主体法律属性的前提下探讨家庭农场适宜采取的组织形式实属必要国家层面家庭农场立法的滞后导致司法实践中法官只能对家庭农场的法律地位进行形式判断而不是价值判断 在“金湖县成岗稻麦种植家庭农场、陈岗侵害植物新品种权纠纷”、“刘仁贵、梓潼县辰真家庭农场有限公司、四川省勇升东盛安装服务有限公司等建设工程合同纠纷”等案件中法院均以家庭农场的登记形式认定案件当事人之间的权利义务关系 同为家庭农场登记为公司既使投资人规避了对家庭农场债务的连带清偿责任还能享有家庭农场所具有的税费减免、农业补贴等政策红利使家庭农场沦落为资本投机的政策工具.家庭农场的准入和退出制度不完善根据中央农办、农业农村部、国家发展改革委等 个部门和单位 年联合印发的关于实施家庭农场培育计划的指导意见家庭农场制度具有市场导向的特点规范家庭农场的准入和退出制度对于保障家庭农场的合法权益和推动扶农助农政策的精准实施有着重要的意义 农业农村部多份文件强调要完善家庭农场的注册登记和名录管理制度但囿于我国家庭农场仍处在地方性探索阶段不同地方政府对于家庭农场的准入条件设置存在差异 由于我国家庭农场发展尚处于起步阶段家庭农场的退出机制相较于准入机制更不完善 家庭农场退出机制的缺失留下了家庭农场扶持政策被恶意利用的缺口 同时家庭农场退出之后相关土地的后续流转问题也亟待解决家庭农场的目的是提高农地利用率和保障粮食安全家庭农场退出后的土地使用权去留决定了土地荒废与否家庭农场退出机制的不完善造成土地资源的浪费和农民的相关权益无法得到有效保障.家庭农场和土地流转制度不能有效衔接家庭农场经营的土地包括作为投资人的家庭成员投资的自身承包地及承租地家庭农场对这两类土地仅取得经营权 登记为自然人企业的家庭农场终止或登记为公司的家庭农场破产时能否以这两类土地清偿债务?如何保障出租农户的承包权?虽然民法典第三百三十九条、农村土地承包法第三十六条均规定承包户可通过出租、入股或其他方式向他人流转土地经营权但通过流转取得土地经营权的民事主体再流转的权利受到限制根据农村土地承包法第四十六条、第四十七条规定土地经营权民事主体再流转土地须经承包户同意 由此可见家庭农场对流入的这两类土地的经营权无权自由处分受到承包地承包人及租赁农地出租人的掣肘蚌埠学院学报 年 月 第 卷 第 期(总第 期)家庭农场立法的建议.家庭农场应当认定为合伙企业首先家庭农场不宜登记为个人独资企业个人独资企业法第二条限定了个人独资企业的投资人只能为一个自然人第十九条规定了个人独资企业的经营管理方式包含投资自然人自行管理及委托他人管理 而根据农业部关于促进家庭农场发展的指导意见(农经发 号)规定的家庭农场认定标准家庭农场以家庭成员为主要经营者家庭农场经营的规模化土地包含投资人的承包地根据农村土地承包法相关规定承包人也是以户名义承包土地 不管是投资人限定还是经营人限定家庭农场都与个人独资企业法的相关规定难以兼容其次家庭农场不宜登记为公司 根据民法典第三百三十九条、农村土地承包法第三十六条、公司法第二十七条规定农地使用权或经营权可以作为公司的出资形式 而根据农村土地承包法第四十六条、第四十七条规定在农地承包人及农地实际使用人利益衡量中我国立法优先保护承包人利益这也契合农地承包权所包含的身份权能但是这种身份权能优先保护的立法设计与公司法第三条规定的法人独立财产权难以协调 公司对其所有财产不享有自主处分权就相当于变相否定了公司的独立法人人格 如果允许家庭农场登记为公司而家庭农场公司对租赁流入的土地没有独立处分权在家庭农场公司破产时出租人对租赁流入的土地还具有取回权这不仅削弱了家庭农场公司的财产能力将家庭农场公司置于不利地位还将破坏家庭农场公司参与的交易秩序 另外公司是典型的科层制企业组织具有典型的资本属性如果允许家庭农场采取公司模式将使家庭农场异化为公司资本的附属品再次家庭农场不宜登记为个体工商户 从商主体的发展趋势来看个体工商户作为一种自然人商人相较于组织商人其人格独立性更低是一种特殊时期过渡的商主体形式 随着经济社会的发展个体工商户与现代性的个人独资企业、合伙企业、一人公司的界限已变得尤为模糊应被个人独资企业、合伙企业、一人公司所取代 统计数据显示越来越多的人选择企业组织形式 从经营范围来看个体工商户也不适合家庭农场的组织形式促进个体工商户发展条例第二条规定个体工商业的经营范围为工商业经营而农业部关于促进家庭农场发展的指导意见(农经发 号)将家庭农场定位为专门从事农业主要进行种养业专业化生产 作为一种专门从事农业、种养业专业化生产的新型经营主体没必要选择落后的组织形式最后家庭农场适合选择合伙企业的组织形式从经营方式来看家庭农场的规模较一般农户更大家庭农场的土地流转成本、农业机械成本和农业保险投入等较高同时市场化的经营也使得家庭农场面临更高的风险家庭农场对资金需求更高家庭共同出资更能保障家庭农场的财产信用 从缘协调性来看不同于资本农场的“资合性”家庭农场更强调“人合性”这一属性与合伙企业的特点十分契合家庭农场也满足合伙企业法中合伙企业的规定应当将家庭农场认定为合伙企业 家庭农场的合伙企业定位还可以使得家庭农场通过以有限合伙企业的形式与工商资本结合在家庭经营的前提不变的情况下进一步扩大生产经营的规模.完善家庭农场的准入和退出制度在家庭农场的准入方面家庭农场应当采取强制登记制 从政策文件来看呈现出家庭农场由自愿登记向强制登记过渡的趋势 年农业农村部倡导家庭农场登记注册 年农业农村部强调应当完善家庭农场名录管理制度建立家庭农场名录管理制度是实现政府有效管理和精准实施扶农政策的应有之义 从法律文义解释来看持续营业的商自然人和商组织均须登记 未经登记的自然人基于交易合同也可从事交易但不可持续营业 因此家庭农场的准入应当吸收现行的政策以登记制为宜具体按照合伙企业法规定的条件办理主体登记 在我国市场主体设立由核准制改革为登记后登记设立家庭农场不需先经农业主管部门审批在家庭农场的退出制度方面应当建立农地收储制度防范和化解农地闲置或零散经营风险 在家庭农场退出时土地规模化经营的衔接制度的缺失可能导致农地规模经营分崩离析 家庭农场退出时按照农场经营土地的类别有差别退出 家庭农场投资人作为出资的承包地按照家庭农场登记的商主体组织债务清偿规则清偿债务 家庭农场租赁经营期限尚未届满并且租金已实际给付的土地出租人不愿返还租金应视为自愿由基层政府统一收储由收储机构扣减收储成本按照不高于当期租金标准向出租人支付补偿费用收储机构统一进行规模化流转 家庭农场租赁经营的土地租赁期限届满的应将租赁土地返还出租农民 只有建立租期未满的收储制度才能既实现农地的规模化经营张运书等 家庭农场制度的法学反思与构建同时又满足家庭农场投资人的租金返还需求兼顾农地规模流转利益与家庭农场投资人的实质公平.优化家庭农场发展配套的土地流转制度民法典第三百三十九条、农村土地承包法第三十六条仅规定了农地一次流转规则再次流转则须经农地承包人同意 农村土地承包法第四十七条规定通过流转取得农地经营权的受让人经农地承包人同意可以受让的农地经营权设立担保物权但因农地经营权的性质没有明确的法律规定该条没有具体明确受让人设立的担保物权到底是质权还是抵押权 家庭农场投资人通过流转取得的农地经营权因再次流转须经承包人同意并且农地经营权的法律性质不明确导致家庭农场投资人再次流转农地面临着法律障碍和承包人的意志选择不仅限制了家庭农场的融资规模还制约了家庭农场有序退出 在国家对农地实行强制管理的背景下不会增加出租农地的承包人面临因承包地再次流转而发生的标的土地价值贬损、土地取回及租金收取纠纷等风险因而农地再次流转制度上不需像其他标的物转租需经原出租人同意的类似规定 为了推动家庭农场经营农地的规模持续扩大应当修订民法典第三百三十九条、农村土地承包法第三十六条赋予出租土地的承包人以同等条件下的强制缔约义务或者规定出租土地再次流转时推定出租人同意规则即承包人出租土地后推定承包人自愿同意承租人按照原租赁条件在租期内流转农地经营权 同时还应具体规定通过流转取得的农地经营权的法律性质破除家庭农场以流转取得的农地经营权设立担保的法律障碍注释:根据一些地方规范性文件家庭农场可以登记为个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等如山东省家庭农场登记试行办法第二条的规定 在逻辑学中将外延较大的概念称为属概念外延较小的概念称为种概念 属种关系是指外延较大的属概念对于外延较小的种概念的关系即真包含关系例如“脊椎动物”与“人”、“人”与“中国人”参见欧文.柯匹卡尔科恩维克多罗迪奇逻辑学导论张建军潘天群顿新国译中国人民大学出版社年版第 页 参见最高人民法院()最高法知民终 号民事判决书 参见四川省梓潼县人民法院()川 民初 号民事判决书 参见农业农村部:关于实施家庭农场培育计划的指导意见新型农业经营主体和服务主体高质量发展规划(年)年上半年全国个体工商户数量增长 低于近 年来 的 平均增速退出数量明显增加共有 万户个体工商户注销 较去 年 同 期 增 加 准入退出比已由 年底的 下降到 参考文献:中华人民共和国中央人民政府.年粮食播种面积增至 亿亩家庭农场达到 万家/.:/./.孙山.权利法定原则在知识产权领域中的应用 立法模式、规范表达与裁判说理.知识产权():.朱富强.企业组织起源的演化逻辑:一个简要证明.江苏师范大学学报(哲学社会科学版)():.德鲁克.公司的概念.慕凤丽译.上海:上海人民出版社:.马治国李鑫.家庭农场立法构造研究.广东社会科学():.麻昌华南庆明.论公司财产权性质.法商研究():.潘璐周雪.资本农场中的农业雇工:剥夺与异化 对四川葛村资本农场的实地研究.中国农业大学学报(社会科学版)():.黄波魏伟.个体工商户制度的存与废:国际经验启示与政策选择.改革():.李友根.论个体工商户制度的存与废 兼及中国特色制度的理论解读.法律科学(西北政法大学学报)():.武焱马跃进.家庭农场立法的相关问题探讨.理论探索():.刘灵辉李明玉任焦阳.家庭农场退出诱发的专用性资产问题研究.中国土地科学():.责任编校:寇国庆蚌埠学院学报 年 月 第 卷 第 期(总第 期)