论销售假冒注册商标商品罪的认定.docx

目录一、引言2二、具体案情2三、法理分析2（一）本罪的构成要件21.客体要件22.客观要件33.本罪的主体要件34.犯罪的主观要件3（二）本罪司法实践中疑难问题的认定41.本罪未遂形态的认定42.关于本罪的犯罪数额的认定43.本罪与相关犯罪区分与竞合的认定44.关于本罪行为人主观“明知”的认定55.关于本罪罪数形态的认定5四、结语6参考文献6论销售假冒注册商标的商品罪的认定以无锡利用微信平台销售山寨名牌案为切入摘要：近年来，随着微信等通讯软件的普及，利用微信进行网络销售的经营者越来越多。然而由于国家对于网络销售的监管体系还较为薄弱，利用微信等网络平台销售假冒名牌，即俗称山寨名牌的商品的行为日益增多。这种行为不仅是违法行为，而且当涉案金额较大时还构成了刑法所规定的销售假冒注册商标的商品罪。本罪对于打击山寨名牌产品的行为，维护国家知识产权制度具有重要的意义。对于本罪进行准确的认定，需要从构成要件、完成形态、罪数形态、主观方面的明知等进行分析。关键词：销售假冒注册商标的商品罪；构成要件；司法认定； Abstract: in recent years, along with the popularity of communication software, such as micro letter with micro letter online sales managers more and more.However because of the countrys regulatory system for online sales are still relatively weak, using network platform selling counterfeit famous brand such as the micro letter, namely, commonly known as counterfeit brands increasingly commodity behavior.This kind of behavior is not only illegal, but when the amount is larger also constituted the selling counterfeit registered trademark goods stipulated in the criminal law.This crime to crackdown on fake brand-name products, safeguard national intellectual property system has important significance.For the cognizance of this crime accurately, need from the constitutive requirements, complete the form, crime number form, the subjective aspects of knowing, etc were analyzed. Key words:goods selling counterfeit registered trademark crime;Constitutive requirements;Justice;一、引言近年来，随着微信等通讯软件的普及，利用微信进行网络销售的经营者越来越多。然而由于国家对于网络销售的监管体系还较为薄弱，利用微信等网络平台销售假冒名牌，即俗称山寨名牌的商品的行为日益增多。不少商家打着“海淘”的名义，以低于正品的市场正常价格，向消费者销售山寨名牌产品。这种行为不仅严重侵犯了消费者的权益，同时也是对于商标拥有企业知识产权的侵犯，情节严重的，还有可能构成我国刑法规定的销售假冒注册商标的商品罪，需要承担刑事责任。二、具体案情 2014年4月，无锡市公安机关查获了一起利用微信平台销售山寨名牌商品的案件，受害人众多，涉案金额额超过30万元。2014年3月的一天，无锡市民张女士在使用微信时，收到了一条陌生人发来的令人心动的消息：可以用远低于市场的价格买到进口的名牌皮包，包括了“LV”、“GUCCI”等国际品牌。张女士随即与卖家联系，并按照卖家提供的地址上门购买了一个商标为“LV”的皮包，但随后去专柜查询，却发现系假冒皮包，张女士随即向工商部门举报。 无锡市工商部门赶到了售假现场，发现了大量仿冒名牌的的皮包、钱包、皮带等商品，涉及到了“LV”“GUCCI”PRADA等国际品牌商标。而所查获的侵权商品还只是冰山一角。其上游位于广东的仓库还储存有大量的侵权商品。工商部门经过调查，认定其涉案金额达到了30余万元，已经涉嫌构成犯罪，随即将案件移交公安机关立案侦查。经过公安机关侦查，人民检察院审查起诉，人民法院对该案进行了开庭审理。经过法庭审理和合议，法院对5名被告人以销售假冒注册商标商品罪判处三到五年不等的有期.徒刑，并处罚金 沐同：微信成了售假者的广告工具，江南晚报，2014-4-24，A13版。 本案是一起典型的销售假冒注册商标商品案件，其中所诸多法律问题值得进一步思考，销售假冒注册商标商品罪的成立需要考虑哪些事实？如何区分销售假冒注册商标商品罪与其他知识产权犯罪甚至是其他破坏社会主义市场经济秩序罪？如何认定本罪中的明知等问题均值得进一步探讨。三、法理分析（一）本罪的构成要件1.客体要件 关于本罪的客体要件，理论上并未形成统一的认识，有的观点认为其客体是他人的商标专有权1，有的观点认为是国家商标管理制度2，有的观点则认为既包括了商标专有权也包括了国家的商标管理制度，即复杂客体3。对此，本文认为，单纯将本罪的客体界定为他人的商标专有权是不恰当的，因为本罪在刑法分则中属于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，因此其同类客体是社会主义市场经济秩序，这就决定了本章中犯罪的客体或者主要客体都是和市场经济秩序有关的，而商标专有权仅仅是一种财产权，不包含经济秩序的内容，因此将本罪的客体单纯概括为商标专用权是不恰当的。但不能否认本罪在侵犯了市场经济秩序的同时，也侵犯了他人的商标专用权，因为商标权的内容之一就是排除他人使用自己所注册的商标。因此，第三种观点是可取的。2.客观要件 假冒他人商标的商品的销售。这里的销售既包括批发假冒注册商标的商品，又包括零售这些假冒商品，但不包括制作，它只发生在商品的流通领域4。买进卖出这类假冒注册商标的商品，获取非法利益是其行为的特点。如果只是购进假冒注册商标的商品而非再次出，当然不构成犯罪，但购进明知是假冒注册商标的商品而获取非法利益的，如为取得高额回扣的，构成受贿犯罪。行为人既有在同一种商品上使用与他人注册面标相同的商标制造行为，义销售这些假冒注册商标的商品，我们认为，这种情况只能定一个罪名即假冒他人注册商标罪。如果事前与假冒他人注册商标的罪犯通谋、帮助其推销假冒注册商标商品的，构成假冒他人注册商标罪共犯。其次，销售的对象必须是冒用他人商标的商品。所谓冒用他人商标的商品是指假冒的商标是其他企业已注册的商标。存在类似商品、近似商标的情况也不构成本罪。所谓类似商品、近似商标是措在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者征类似商品上使用与他人的注册商标近似的商标，上述行为均为侵犯他人注册商标专用权的行二者缺一不可。如果不在同种商品或者类似商品上使用和注册商标不同或者不近似的商标，因不同时具备上述两个特点，便不会造成商品出处混淆，使消费者发生误认误购的结果，所以不构成商标侵权行为5。由于冒用他人商标罪要求的是在同一种商品上使用与共注册商标相同的商标因而上述侵犯他人商标专用权的行为，即使违法所得数额较大或者有其他严重情节，也不构成假冒注册商标罪、因而也不构成本罪。第三，销售冒用他人商标的商品的行为，还必须是销售金额数额较大的，才能构成犯罪。销售金额主要是指销售冒用他人商标的商品的直接收入，不是非法经营数额6。这是由于冒用他人商标的商品多届伪劣甚至有害的物品，表现在这些物品中的劳动不能为社会所承认。本案中，行为实施的是典型的货物换取对价的销售行为，符合本罪的客观行为方式。3.本罪的主体要件 本罪的主体为一般主体，单位可以构成。在认定本罪时，单位犯罪是不容忽视的问题。在我国商业活动中，大、中、小型商业企业仍是商品流通、交换的主渠道，这些覆盖面广、商品吞吐量大，一些个别企业为追求小集团利益，不借冒险销售冒用他人商标商品的危险，危害性大，造成的后果严重。实践中对单位销售冒用他人商标商品的行为，往往以行政处罚代替刑罚，放纵了犯罪，助长了假冒风的蔓延。因此，处理单位犯此罪时，耍严格按照刑法的规定，实行双罚制，单位和直接负责的主管人员和其他责任人员都应承担刑事责任。本案的行为人系数人，属于自然人的共同犯罪，应当对他们按照共同犯罪追究刑事责任7。 4.犯罪的主观要件 本罪的主观方面是故意，故意的内容是明知商品是假冒他人注册商标的商品，而进行的销售行为。过失销售冒用他人商标的商品的，其原因不管是受欺骗、还是疏忽大意、工作失误等在所不问，均不构成本罪。这里的故意只能是直接故意，因为销售冒用他人商标的商品，其目的是为赚取非法利益，而犯罪目的只有在于直接故意里81。由于本罪的主观方面是故意，因此本罪主观方面的“明知”的认定，是一个较为复杂和困难的问题，对此，将在下文详细论证。（二）本罪司法实践中疑难问题的认定1.本罪未遂形态的认定单位销售假冒注册商标的商品罪是否存在犯罪未遂形态?我国刑法理论界存在着不同的看法9。一种观点认为，单位销售假冒注册商标的商品罪不存在预备犯、未遂犯和中止犯。另一观点认为，单位销售假冒注册商标的商品罪存在犯罪未遂形态。其理由主要是：单位销售假冒注册商标的商品罪属于行为犯，即该罪应以单位销售了明知是假冒注册商标的商品，实际所获销售金额数额较大作为犯罪既遂的标准。即对于单位销售假冒注册商标的商品罪而言，其犯罪的完成应该是已经将假冒注册商标的商品销售出去，而且实际所获的销售金额达到法律规定的数额较大的程度。如果单位为销售而置人了假冒注册商标的商品，但未及销售即被查获，或者只销售了少部分，而绝大部分尚未销售出去即被查获，在这种情况下，如果实际所获销售金额为零或者金额较小，但预期.的销售金额达到了刑法规定的数额较大的程度，仍然构成销售假冒注册商标的商品罪，但在犯罪形态上应属于犯罪未遂10。上述两种观点之中，我们赞成第一种观点。因为，根据我国刑法理论界目前的通说，犯罪既遂形态的确认，应以单位所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。由于单位销售假冒注册商标的商品罪的成立，要求单位销售假冒注册商标的商品的金额必须达到较大的程度。由此决定，如果单位实施完毕销售假冒注册商标的商品的行为，但销售金额未达到数额较大的程度，则不成立本罪，自然也就无所谓犯罪未遂的问题11；一旦单位销售假冒注册商标的商品的金额达到较大标准，则本罪宣告成立。可见，由于刑法将销售金额较大规定为本罪的构成要件，致使本罪只有犯罪成立与否的问题，不存在犯罪完成与未完成的问题，自然地，也就无所谓犯罪未遂与犯罪既遂的区分问题。所以，上述第一种观点是符合单位销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成的，因而是比较科学的。2.关于本罪的犯罪数额的认定销售金额是否较大，是本罪与非罪的重要界限12。至于销售假冒注册商标的商品是否营利，营利数额即违法所得数额多少，不影响本罪的构成。但是，非法所得数额的大小是量刑时应予考虑的重要因素。如果行为人拥有数量较大的假冒注册商标的商品，尚未销售就被有关部门查获其销售金额数额有可能达到构成本罪的数额标准的，从理论上说构成本罪的未遂。根据全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定第一条第2款的规定，“违法所得数额较大”是构成销售假冒注册商标的商品罪的数额标准。新刑法将数额标准改为“销售金额数额较大”，更加有利于严厉打击这类犯罪。因为在实践中，有的犯罪分子销售假冒商标的商品数额较大，由于各种因素的影响营利却不多，但是其计会危害性之严重不容忽视。另一方面,要确定犯罪分子的违法所得数额有时候比较困难。因此，修订后刑法以销售金额作为销售假冒注册商标的商品罪的数额标准，更加科学、合理。3.本罪与相关犯罪区分与竞合的认定本罪与行为人假冒注册商标罪在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观罪道形式方面均有相同之处两罪的不同之处仅在于：其一，犯罪对象不同。行为人犯本罪的犯罪对象是假旨注册商标的商品；而行为人假冒注册商标罪的犯罪对象则是他人的注册商标。其二，犯罪客观方面的表现形式不同。行为人犯本罪在客观方面表现为，销售明知是假冒他人注册商标的商品，且违法所得数额较大；而行为人假冒注册商标罪在客观上表现为，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的。可见，两罪的区别界限是比较明显的，司法实践中一般不会发生混淆13。 但问题在于，如果行为人既实施了假冒注册商标的行为，又实施了销售假冒他人注册商标的商品的行为，应当如何处理呢?对此，我们认为根据刑法关于两罪犯罪构成的有关规定，应分别下列情形实行区别对待。其一，如果行为人在同一种商品上假冒他人注册商标，又将该种商品予以销售，获取非法利益的应按吸收犯处理。这时，高度行为是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标即假冒他人注册商标的行为；低度行为是销售假冒注册商标的商品的行为，该行为实际上是假旨注册商标行为的继续和发展。根据高度行为吸收低度行为的吸收犯处理原则，最终以行为人假冒注册商标罪论处，行为人犯本罪不再单独论罪14；其二，如果行为人实施的上述两种行为，即假冒他人注册商标行为与销售假冒注册商标的商品的行为，分别针对的是不同批的商品，则应以假冒注册商标罪与行为人犯本罪两罪，实行并罚15。销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪的区别在于：(1)犯罪客体不同。前者侵犯的客体主要是他人商标专用权、消费考的合法权益和市场管理秩序；盾者侵犯的客体既包括他人的并册商标专用权，也包括正常的市场秩序和消费者的合法权益。(2)在主观方面，“明知”的内容不同。前者是明知所销售的商品是假冒他人注册商标的商品而予以销售；后者是明知所生产、销售的是掺杂、掺假或者以假充真、以次充好或者不合格产品，而冒充真品、合格品生产、销售的。如果行为人所销售的假冒注册商标的商品销售金额较大，并且商品本身是的劣商品，不能定销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪两个罪，而应依照处罚较重的罪定罪量刑16。例如，销售一般伪劣商品金额不满50万元的，应以处罚较量的销售假冒注册商标的商品罪论处，销售金额在50万元以上的，应以处罚较重的销售伪劣产品罪论处。4.关于本罪行为人主观“明知”的认定 本罪要求行为人在主观上必须明知销售的是假冒注册商标的商品，据此，可知明知的内容也就是“假冒注册商标标的商品”，结合刑法总则关于犯罪故意的规定，还要求行为人对自己销售假冒注册商标的商品行为的危害社会的后果要明知。具体而言，要对以下事实明知：第一，认识到其所销售的商品上使用了商标而且是注册商标。如果行为人没有注意到所销售的商品上附有注册商标，就不可能进一步知道该商品是假冒他人注册商标的商品。对此，行为人一般并不难认识到，只要留心观察就会发现商品或者商品包装上的商标，而且，根据商标法的规定，注册商标都必须标有“注册商标”字样或者“R”或者“注”字样。第二，必须认识到商品上使用的注册商标是合法有效的商标至于该商标是何时注册何时失效，则不要求行为人有认识17。第三，必须认识到该商品的生产者或者销售者不是该商标的注册人或者许可使用人，至于该商标的注册人或者许可使用人是何人，也不是行为人认识的内容。当行为人认识到上述几项内容后，也就认识到该商品是假冒他人注册商标的商品，而当行为人认识到该商品是假冒他人注册商标的商品后仍然销售该商品，也就会认识到该销售行为会损害商标注册人的合法利益，发生危害社会的结果。5.关于本罪罪数形态的认定 在实际生活中，假冒他人注册商标的犯罪分子一般同时是该假冒注册商标的商品的销售者。行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，而后将该商品销售，销售金额数额较大的，其行为似乎既触犯刑法第213条，也触犯刑法第214条，但是应以假冒注册商标罪从重论处，不宜定假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪并实行数罪并罚18。数个行为人出于假冒注册商标犯罪的共同故意，分工合作，有的制造假冒注册商标的商品，有的负责销售。在这种情况下，销售假旨注册商标的商品是其假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，可能独立成罪，应以共问犯假冒注册商标罪论处。例如：李某某、马某某假冒注册商标案。被告人李某某、马某某系一集体性质的油漆厂的负责人。李某某负责该厂原料采购和产品推销业务，马某某这负责产品加工。由于该厂生产的油漆不是名牌产品，因而长期.滞销，导致油漆厂经营效益不好。为了把油漆销出去，李某某与马某某决定假冒青岛油漆厂的“建设牌”注册商标出售本厂产品。他们先找人仿描“建设牌”商标图样，再私自印刷青岛油漆厂“建设脾”酚醛调和漆漏板，刷制20公斤装漆桶300众个，装漆278桶。销售了其中278桶后案发。本案应认定李某某、马某某构成假冒注册商标罪，不宜定假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪并实行数罪并罚。四、结语 我国刑法对于侵犯知识产权的行为编织了较为严密的刑事法网，对于侵犯知识产权情节严重的行为，应当在准确理解刑法规定的前提下处理好罪与非罪、未完成形态、一罪与数罪，做到定罪准确、量刑适当，从而发挥刑法的社会秩序最后防线的功能。此外，全社会都应当提高尊重和保障知识产权的意识，认识到知识产权和一般财产一样都是有经济价值的法律关系客体，侵犯知识产权和侵犯普通财产一样也有可能构成犯罪，从而避免相关企业在经营过程中的法律风险。参考文献1马克昌.犯罪通论M.武汉:武汉大学出版社,2009年.2张明楷.刑法学 M.北京：法律出版社,2011年.3弗兰茨冯李斯特著.德国刑法教科书M.徐久生译.北京：法律出版社,2012年.4王作富.刑法分则实务研究M.北京：法律出版社,2010年.5高铭暄,马克昌.刑法学M.北京:北京大学出版社,2012年. 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