数字时代我国刑事诉讼的解法典化与法典化.pdf

60Dec.2023GraduateLawReview2023年1 2 月Vol.38 NO.IV研究生法学第3 8 卷第4 期数字时代我国刑事诉讼的解法典化与法典化周琳清?摘要1979年颁布的刑事诉讼法在立法完备性和体系性方面存在先天不足，为此司法机关和行政机关颁布了大量的司法解释、部门规章，成为取代刑事诉讼法的“特别立法”，这种现象在大陆法系被称为“解法典化”。数字时代，刑事司法中新兴数字技术的大量应用增加了特别立法需求、冲击着法典基本原则，使刑事诉讼法面临进一步解法典化风险。维持刑事诉讼法法典化能体现对程序正义的尊重。我国宜利用数字技术辅助立法，采折中主义的“功能性立法”思路，重新设定刑事诉讼法典化的目标，在维持刑事诉讼法典化的同时兼顾法典的司法实践有效性。应以实现程序正义为核心要义，将刑事诉讼的独立价值贯穿于立法始终；应在刑事诉讼法典各章节中凝练法律原则、明确立法及司法机关审查特别立法的方式，采现实可行的立法技术完成法典化任务。关键词刑事诉讼法典程序正义法典化解法典化一、问题的提出21世纪是数字的世纪，新时代也是一个数字的时代，伴随着移动物联网、大数据、云储存、区块链、AI等新一代数字技术方兴未艾，信息生成、交流、储存方式的巨变将人类的活动空间由物理领域扩展至虚拟领域，让人类的生产生活方式日益信息化、数字化、虚拟化。可以大胆设想，也许在不远的将来，数字时代的新技术将会像蒸汽机、内燃机一样成为彻底颠覆社会形态、重组社会制度的重要力量。对此，党的十八大以来，党中央和国务院紧紧围绕推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，将“数字中国”上升为关乎国计民生的重大战略。2 0 2 2 年4 月1 9 日习近平总书记在中央全面深化改革委员会第二十五次会议上指出：“要全面贯彻网络强国战略，把数字技术广泛应用于政府管理服务，推动政府数字化、智能化运行”，为“数字中国”的发展指明方向。2 0 2 2 年6 月2 3 日国务院印发关于加强数字政府建设的指导意见，这是首次以“数字政府”命名的指导性文件，2体现出中央人民政府主动顺应经济社会的数字化转型趋势，强调科技进步与制度优势的充分结合，重视将数字治理融入社会治理的全过程。现代社会治理的基本方式是法治，欲让科技发展始终保持在造福人民的轨道上，就需要将法治观念融入数字时代社会治理全过程，以数字时代的“良法”实现“善治”。这对数字时代的立法工作提出了新的要求。习近平总书记在二十大报告中强调：“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治。增强立法系统性、整体性、协同*周琳清，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2 0 2 1 级硕士研究生（1 0 0 0 8 8）。本文获中国政法大学第十届“学术新人”论文大赛“优秀论文”奖。1习近平：加强数字政府建设推进省以下财政体制改革，2 0 2 2 年4 月1 9 日中央全面深化改革委员会第二十五次会议。2】参见冀翠萍：准确把握新时代数字政府建设的定位与方略，载光明网2 0 2 2 年8 月2 6 日，https:/m.gmW.cn/baijia/2022-08/26/35979536.html。61周琳清：数字时代我国刑事诉讼的解法典化与法典化性、时效性”，“因此立法要积极回应数字时代的新变化、新形势，为执法和司法工作提供具体依据。就具体的部门法而言，以刑法为代表的实体法面临如何用工业革命时代的德日刑法理论解决中国独有的新型网络犯罪等问题，【4 1 刑事诉讼法等程序法则面临如何在数字时代维持程序法定性、积极参与社会治理等新课题因新中国成立后的立法主要效仿前苏联，我国的刑事程序立法也采取了法典化模式。我国刑事诉讼法自1 9 7 9 年正式颁行以来，以尊重人权和惩罚犯罪相结合为指导思想，以公安机关、检察机关、人民法院分工负责、互相配合、互相制约为基本司法权力运行模式，以从立案到执行渐次推进的阶段论为具体的程序运行方式，奠定了我国刑事程序法的基本架构。但由于1 9 7 9 年立法的客观条件有限，我国刑事诉讼法采取了“宜粗不宜细”的立法方针，原则性、宣示性条文过多而缺乏实施细则，法典在规范密度上存在先天不足。即使刑事诉讼法历经三次重大修订，但在实践中实际起到规范指引作用的是大量的司法解释，这实质上是在“二次立法”。这种“二次立法”或由最高司法机关统一指挥，或由地方司法机关自发推行，以司法解释、指导意见、“创新方案”等不同名义，不断为实践中涌现的新类型案件提供程序指示与证据指引。这种方式虽在一定程度上回应了实践难题，但其本质是以司法“解释”之名，行立法“规制”之实，5 是一种隐形的“权力越位”。质言之，按照传统的国家权力分立理论，这有司法权对立法权“越粗代厄”之虞，冲击了刑事诉讼法典的权威统一性，使得我国刑事诉讼法的法律渊源呈现出“刑事诉讼法一司法解释”的二元并立格局，与法典化所要求的形式唯一性特征有所出入。6在数字技术浪潮下，刑事司法实践中各类新兴数字产物的不断涌现加剧了刑事诉讼法典的完备性“危机”，我国固有的“刑事诉讼法一司法解释”的二元并立格局更加明显。例如大数据证据、区块链证据、智能司法系统、远程庭审等数字司法产品的开发与适用，对传统刑事诉讼基本原则与证据规则造成猛烈冲击，刑事诉讼法典的立法空白更加明显。在新兴领域的刑事司法实践中，起实际规制作用的多为最高司法机关制定、发布的司法解释、指导意见或指导性案例。例如最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见最高人民法院关于规范和加强人工智能司法应用的意见最高人民检察院关于涉案企业合规典型案例，均是相关领域的刑事司法实践中少数，甚至是唯一可供适用的规范。这意味着进入数字时代以来，我国刑事诉讼相关司法解释的适用或有超越法典、“一家独大”的趋势。这种现象并非我国独有，同属大陆法系的欧陆国家在二次大战之后，其传统的法典化立法体系也受到质疑与冲击，主要表现为旧法典内容在不同程度上过时、法典之外的特别立法的显著增加。【7 特别立法将特定领域和案件类型从法典中分离出去，并以异质于法典规范所确立的一般规则和价值理念进行调整，伊尔蒂教授将这种现象归纳为“解法典化”。8 这些法典之外的大量“特别立法”，有些旨在说明法典调整的对象，但更多是在确立与法典并不兼容且基本思想相去甚远的“微观法律制度”，使得传统法典越来越成为“剩余法”，极大地削弱了法典对确定性的追求，梅利曼教授将这种现象称为“非法典化”。由此可见，我国的刑事诉讼法典也出现了“解法典化”趋势。为避免非法典化现象的出现，我3】习近平：高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗，2 0 2 2 年1 0 月16日中国共产党第二十次全国代表大会。4】参见高艳东：极限正义：刑案之道，北京大学出版社2 0 2 1 年版，第3 0 0 页。5】，参见下建林、孔祥伟：论刑事诉讼法的修法技术由2 0 1 8 年刑事诉讼法）再修改展开，载法学2020年第6 期，第1 8 页。6参见万毅：法典化时代的刑事诉讼法变革，载东方法学2 0 2 1 年第6 期，第1 8 8 页。7参见刘兆兴：比较法视野下的法典编纂与解法典化，载环球法律评论2 0 0 8 年第1 期，第5 5 页。8参见翟灵敏：从解法典化到再法典化：范式转换及其中国启示，载社会科学动态2 0 1 7 年第1 2 期，第6 页。9】，参见美】约翰亨利梅利曼、【委 罗格里奥佩雷斯佩尔多莫：大陆法系（第3 版），顾培东、吴荻枫译，法律出版社2 0 2 1 年版，第1 7 1-1 7 3 页。62研究生法学第3 8 卷第4 期国立法工作在当前面临以下问题：一方面需要在维护刑事诉讼法基本价值与原则的基础上，用高度凝练的法律术语总结数字时代新的法律关系、法律责任、法律程序，并将其纳入社会主义法律体系自洽的逻辑结构；另一方面需要以前瞻性的立法视角，对新事物、新领域、新业态进行及时、有效的规制，把握数字时代刑事司法的发展脉搏。换言之，当前的立法工作，在微观层面，面临在数字科技浪潮下如何为新类型案件提供具体有效的法律规范的问题；在宏观层面，需要应对新型法律关系对法律原则周延性、法律价值一致性、法律内容完备性、法律体系严密性的挑战。基于此，本文首先举例说明我国刑事诉讼法典在数字时代面临的解法典化问题；其次，仔细分析维持一个统一、完备、逻辑严整的刑事诉讼法典是否具有必要性、可行性；最后，审慎探究出一条数字时代刑事诉讼法法典化的折中进路。二、刑事诉讼法的解法典化的趋势刑事诉讼法的“解法典”化趋势主要体现为刑事诉讼法典之外出现了大量的“特别立法”，尤其是最高人民法院与最高人民检察院颁布了大量的司法解释、指导意见。从理论上看，依司法解释开展刑事诉讼活动与严格意义上的“程序法定主义”大异其趣，1 0 将司法解释等规范性文件称为“特别立法”也不符合我国立法法对司法解释的法律定位。但在司法实践中，我国刑事司法系统的运作已经对这些规范性文件须央难离，司法解释等规范性文件已经不再是单纯的对审判、检察工作中具体应用法律的解释，而是足以称之为“司法法”或“副法”的规范文本，可谓名副其实的“特别立法”。刑事诉讼法典之外的特别立法之所以几乎不受控制地出现，直接原因无外乎刑事诉讼法缺乏必要的法典编纂程序，导致其完备性与体系性存在先天不足。1 2 我国刑事诉讼法典编纂的历史性问题，并非本文的核心议题。笔者在此处将用典型例证展示刑事诉讼法在数字时代的“解法典化”趋势，具体表现为刑事诉讼法典正在面临法律内容完备性、法律体系严密性等方面的挑战。这些是决定刑事诉讼法典是否还可以被称为“法典”的基础性问题，“因为一部法律是不是法典，关键不在于该部法律的名称中是否带有典字，而是取决于该部法律是否具有体系性与完备性的法典基本特征。”1 3（一）特别立法冲击法典完备性如果在法典之外出现了大量的特别立法，规定了法典中的空白内容，或者法典内对特别立法规定的内容仅有一些无法实际适用的宣示性条文，法典就会被特别立法取代，在实际适用上呈现“解法典化”趋势。我国的刑事诉讼法典受1 9 7 9 年立法伊始“宜粗不宜细”的立法思维所限，自始存在大量的立法空白，经历三次修订仍有较多立法空白未得到填补。数字时代刑事司法领域的立法空白已呈上升态势，尤其体现在数字技术应用较多的侦查阶段，许多新型数字侦查方式的适用几乎不受法律限制，对侦查立法的完备性造成猛烈冲击。数字时代以来，犯罪手段呈现显著的数字化、网络化趋势，具有高技术性、隐蔽性等特点，侦查机关也需要有针对性地提升侦查措施的数字化水平，使其实施范围能够由具体可视的物理空间扩展至浩渺无边的虚拟空间。实践中，各地侦查机关大量使用数据调取、网络搜查、数据挖掘等新兴10参见周建华：从程序法定主义到程序人文主义一一法国民事诉讼法典的发展述评，载四川大学学报（哲学社会科学版）2 0 1 3 年第3 期，第1 3 9 页。11参见陈兴良、周光权：刑法司法解释的限度一兼论司法法之存在及其合理性，载法学1 9 9 7 年第3 期，第2 5 页。121参见陈卫东：论刑事诉讼法的法典化，载中国法学2 0 2 1 年第3 期，第5 8-5 9 页。13 姚建龙、刘兆炀：法典化语境下刑事立法的理性与快择-择一一刑法多元立法模式的再倡导，载法治社会2 0 2 2 年第5 期，第3 9 页。63周琳清：数字时代我国刑事诉讼的解法典化与法典化的大数据侦查手段。1 4 例如福州市警方运用“e体+”智慧赋能体系对网络诈骗实施数字侦查，对网络上的相关信息展开智能化分析研判，迅速锁定某产业园内的一家公司存在重大嫌疑，最终为人民群众挽回巨额经济损失。1 5 数字侦查能够取得良好的犯罪打击成效，但其适用可能缺乏明确法律规范，引发立法漏洞和程序违法问题。侦查方式的数字化变革不但制造了更多立法空白，还使得刑事诉讼法学研究的部分基本范畴面临理论必要性和实践有用性的根本质疑。1 1 6 总体可归纳为以下两点：第一，从侦查措施的权力授权上看，以物理性权利干预为主导的侦查措施立法体例已无法满足数字时代的人权保障需要。当前刑事诉讼法典中讯问被告人、询问证人、鉴定、勘验等法律规定难以作为远程勘验、远程查封、网络在线提取等数字侦查手段的法律依据。以网络在线提取为例，刑事诉讼法典的“侦查措施”一节中并无直接对应的内容，其适用条件及方式主要规定于公安机关办理刑事案件电子数据取证规则第2 3 条至第3 5 条。这是在刑事诉讼法典规定的传统侦查措施体系之外，以特别立法的形式创设新型侦查措施。1 7 第二，从侦查措施的权力制约上看，数字侦查措施的具体种类及其对应的监督制约方式缺乏统一、明确的法律规定。1 8 刑事诉讼法典规定的见证人在场见证、同步录音录像等传统监督方式无法对后台数据搜集、大数据挖掘等侦查手段施加有效的监督、制约。我国刑事诉讼法的修订频率远远落后于数字侦查的发展速度，规制数字侦查的法律规范仍将长期以特别立法为主。数字技术的发展十分迅猛，我们很难预测未来的数字技术会以何种样态示人，就像十年前的我们也难以预料移动支付、数字人民币会在现在遍布我国的每一个角落。因此，坦率地说，即使保持前瞻性的战略眼光，我们也很难预测未来数字化的侦查手段会以何种形式实施。根据数字时代信息技术发展的“摩尔定律”，现代数字技术的信息处理能力每两年就会翻一番。【1 9 而自1 9 7 9 年以来，刑事诉讼法典的修订频率为平均十五年一次。随着公安机关不断提升数字侦查技术水平，刑事诉讼法典很难跟上数字侦查手段日新月异的步伐。此时要么让数字侦查手段在并无刑事诉讼法典限制的情况下“裸奔”，要么就只能退而求其次地认可相关的司法解释和部门规章具有规范效力，毕竟有一定的规范指引还是优于完全的立法空白。因此今后在数字侦查实践中起实际规范作用的将会是越来越多的司法解释和部门规章，这意味着原本属于程序控制重中之重的侦查阶段将由特别立法调整。长此以往必然伴随着刑事诉讼法典调整范围的萎缩，“解法典化”的现象也就此出现。2 0(二)数字技术解构法典体系性数字时代，刑事诉讼法典面临的最大挑战并非其完备性受到质疑。正如法谚有云：“任何法律一经制定就已经滞后。”仅因为数字侦查等新兴领域的发展，使得刑事诉讼法典完备性欠佳，便认为刑事诉讼法典面临严峻的解法典化形势，似乎有吹毛求疵之嫌。数字技术对刑事诉讼法典形成的更大冲击是对其体系性的解构。正是体系性使得法典与单纯的法律汇编相区别，2 莱布尼茨称法典是将14 参见刘玫、陈雨楠：数字时代侦查措施的体系建构及程序控制，载河北学刊2 0 2 3 年第1 期，第188页。15】参见“e体+”数字侦查识破“第四方支付”平台陷阱，载法治网2 0 2 2 年6 月6 日，htp:/ 0 2 3 年第1 期，第6 7 页。17参见裴炜：刑事侦查程序的数字化转型，载地方立法研究2 0 2 2 年第4 期，第2 页。18 参见刘玫、陈雨楠：数字时代侦查措施的体系建构及程序控制，载河北学刊2 0 2 3 年第1 期，第187页。19参见姬扬：计算能力的摩尔定律，载物理2 0 2 2 年第5 期，第3 6 5 页。20参见瞿灵敏：从解法典化到再法典化：范式转换及其中国启示，载社会科学动态2 0 1 7 年第1 2 期，第7 页。21参见瞿郑龙：重访法典（化）的基本法理议题，载苏州大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 2 第3期，第8 0 页。64第3 8 卷第4 期研究生法学法律予以体系性表述，使“过去的、现在的、将来的法律都能由基础性的法律原则推导出来。”2 如果法典体系性被打破，刑事诉讼法典将不再是一个自我证成、逻辑自洽的整体，不再具有法律概念上的内在一致性，各法律规范之间的内在逻辑结构也将断裂。在此种状态下，刑事诉讼法典的解法典化趋势将无法阻挡。刑事司法中数字技术的大量适用会刑事诉讼法典基本原则形成冲击，致使刑事诉讼法典面临体系性解构风险。法律原则在法典编纂中具有规范整合的功能，2 3 可以体现一个法律部门的原理、准则和基本精神，使得法典中数量繁多的法律规范“在多样性中贯穿统一性”。2 4 法律原则贯穿于某一法典所适用的一切场合，具有普遍适用的效力，起到提纲挚领的作用。如果一个法典的基本法律原则在法律部门内部失去普遍适用效力，该法典内繁多的法律规范就会因为失去一般性规范的统摄而各自为战，法典的体系性就会面临解构。1大数据证据冲击直接言词原则直接言词原则是刑事诉讼的基本原则之一，分为直接原则和言词原则，直接原则是指只有法官在法庭上调查过的证据才可以作为裁判的根据；言词原则是指一切刑事诉讼程序均必须以口头陈述的方式进行。直接言词原则关乎刑事司法的基本运行样态，目前正遭受大数据证据的冲击。所谓大数据就是世界各地每时每刻都在产生的海量数据，通过数据统计分析和深入挖掘，大数据技术可以从巨量数据中挖掘出对趋势、模型有价值的数据，并实现对某一领域相关性的深入分析。2 5 大数据技术通过对海量相关数据的计算建模，可以提炼出类案中的普遍证明规律与特征。从而对某一具体个案的人身同一、行动轨迹、资金流向、危害后果起到证明作用，目前相对成熟的大数据证据模型在证明主体身份、资金账户特征、情节轻重、人身危险等方面均有突出表现。2 6 在侦查阶段，公安机关侦破案件时越来越依赖大数据作为技术手段，2 7 尤其是开展对金融诈骗、黑社会组织等数据繁杂、人员众多的复杂案件的侦查工作，足见大数据技术在刑事司法中的巨大潜力。与传统以物证、视听资料等为代表的实物证据不同，在刑事诉讼中起证明作用的并非大数据证据本身，而是大数据分析报告，即大数据智能分析系统对海量数据分析得出的规律性认识，在某种意义上更类似于某一方提供的书面言词证据。大数据证据与传统的电子数据也不相同，大数据证据的体量远大于传统的电子数据，其数量动几亿、几十亿，人力无法完成对大数据的整理、归类和分析，只能借助大数据报告。但大数据报告是借助智能算法形成的机器判断，2 8 并非人类专家的分析，而是机器的相关性分析。人类欲获得对大数据的有效认识必须借助机器智能生成的大数据分析报告，此时大数据证据将会与刑事诉讼的直接言词原则产生矛盾。一方面，法官无法对大数据证据形成有效的直接认识。大数据证据的体量过于巨大且其中大部分数据价值微弱，在法庭上的有限时间内无法实现有效的证据调查。即使为了保证法官对证据的“亲历性”将原始的大数据移交法院，并在审判环节将大数据报告转化成证人证言、电子数据等传统证据形式，但实际上法官不借助庭外的分析设备也无法理解大数据的实质内容。将大数据证据转化成证人证言等传统证据形式，不仅从源头上切断了被追诉人知情权的来源，2 9 而且从大数据中抽取个别内容只会让法庭证明支离破碎。法官无法从庭审中获取完22【美罗杰伯科威茨：科学的馈赠一一现代法律是如何演变为实在法的？，田夫、徐丽丽译，法律出版社2 0 1 1 年版，序第3 页。23参见赵英男：行政基本法典总则部分“提取公因式”技术的困境与出路，载法律科学2 0 2 2 年第6期，第1 8 4 页。24参见周佑勇：行政法总则中基本原则体系的立法建构，载行政法学研究2 0 2 1 年第1 期，第1 4 页。25 参见徐淼：数字革命，中国商业出版社2 0 2 1 年版，第1 4-1 7 页。26参见王燃：大数据证明的机理及可靠性探究，载法学家2 0 2 2 年第3 期，第5 7-5 8 页。27参见徐惠、李晓东：大数据证据之可行性研究，载山东警察学院学报2 0 1 9 年第6 期，第7 0 页。28参见刘品新：论大数据证据，载环球法律评论2 0 1 9 年第1 期，第2 5 页。29参见王燃：大数据证明的机理及可靠性探究，载法学家2 0 2 2 年第3 期，第6 6 页。65周琳清：数字时代我国刑事诉讼的解法典化与法典化整信息，就只能更加依赖使用大数据分析报告形成有效心证。因此法官对大数据证据的“亲身调查”只能是形式意义上的“走过场”，起实质作用的只能是大数据分析报告，庭审调查可能流为形式。另一方面，控辩双方也无法以言词方式对大数据证据进行有效的举证和质证。大数据证据中的原始数据无法用自然语言描述，其中的某一个体数据或许可以识别，但个体相关性不足，逐个宣读每一个个体数据没有意义，也不现实。宣读大数据分析报告也并非是控辩双方基于个人知识和经验，对原始数据进行有效描述，这仅仅是对机器智能生成的分析报告的简单重复。更重要的是，大数据分析报告体现的并非是因果关系，而是一种数据计量下的相关性。3 0 控辩双方无法解释大数据报告的准确性和可信赖程度究竟几何，也无法有效验证机器的推理过程和最终结论是否真实可靠。无法阐释因果关系的言词辩论是一种“伪言词性”的无效辩论，可见大数据证据与直接原则和言词原则均有矛盾。2.协商式司法冲击审判中心原则审判中心原则要求将审判阶段作为整个刑事诉讼程序的中心环节，侦查、起诉阶段都须围绕审判阶段展开，尤其要实现审判对侦查、起诉活动的规范、制约，实现庭审实质化，最终保证事实证据调查于法庭，定罪量刑决定于法庭。审判中心原则确定了刑事司法程序的权力架构，目前面临协商式司法的冲击。以德国量刑协商的立法状况为例。随着数字时代的到来，互联网犯罪、经济犯罪、毒品犯罪日渐增多，而且犯罪手段愈加高技术化、网络化、跨国化、隐匿化，使得犯罪的影响范围扩大，犯罪治理的难度增大。3 1 刑事司法的传统办案方式复杂、耗时，无法及时阻止数字时代新型犯罪的恶劣后果。刑事司法必须寻求更有效率的案件处理方式，迅速查清事实、及时定罪量刑并追索赃物。此时，刑事诉讼的中心似乎不得不逐渐由审判转向侦查，依靠警察部门专业化的技术力量，尤其对于新型网络犯罪以及借助网络实施的毒品、经济等有组织、有预谋性犯罪，更需要动用警察部门的秘密侦查和技术侦查手段。质言之，在数字时代，检察官、法官虽然仍有能力审查证据，但其并不具备大量数字化取证的专业能力，其二者必须仰仗警察部门通过各种侦查手段获取证据。在此背景下，德国司法系统作出了块择。一方面，为了及时查清事实并收集证据，查证事实的重点从传统审判程序向侦查程序转移。3 2 这使得除特殊领域外，德国检察机关已经成为评估警察部门侦查结果的纯粹文书机构，3 3 法院也仅仅能够依据比例原则纠正侦查的不当之处，但很难撼动侦查结论。侦查阶段获得的结论将被直接接纳到审判程序中，并作为判决的依据，直接影响刑事诉讼的结果，刑事程序的中心似乎在从审判阶段向侦查阶段过渡。另一方面，为了及时定罪量刑，量刑协商已经于2 0 0 5 年得到德国联邦最高法院的肯认，3 4 1 德国法院可以为愿意“合作”的被告提供量刑减让。但德国立法机关至今并未将量刑协商纳入德国刑事诉讼法，因为德国立法机关认为以“合意”作为基础的量刑协商与德国起诉法定、职权探知等传统原则存在背离，尤其冲击了审判中心原则。德国立法机关选择坚持德国刑事诉讼的“传统原则”，而将量刑协商排除出刑事诉讼法典。这虽然避免了德国刑事诉讼法体系性上的冲突，但缺少相关内容的德国刑事诉讼法也就失去了对协商式审判施加立法控制的机会。随着协商式审判的日渐增多，德国刑事诉讼法也会面临更大的解法典化挑战。法律原则受到过度冲击将会破坏法典的“总分结构”，使得立法者难以借助“提取公因式技术”实现法典的体系化编纂。更为严重的是法律原则遭受冲击将会直接挑战某一法律部门最本质的30】参见李金惠、洪紫艳、邹建伟：人工智能时代下大数据证据种类与规制研究，载特区经济2 0 2 2年第1 0 期，第1 3 1 页。31】参见王梦瑶、陈刚：大数据时代犯罪与侦查动态发展研究，载山东警察学院学报2 0 1 7 年第2 期，第7 5-7 6 页。32参见【德 托马斯魏根特：德国刑事程序法原理，江溯等译，中国法制出版社2 0 2 1 年版，第3 1 0 页。33参见德 托马斯魏根特：德国刑事程序法原理，江溯等译，中国法制出版社2 0 2 1 年版，第2 9 7 页。34参见德】托马斯魏根特：德国刑事程序法原理，江湖等译，中国法制出版社2 0 2 1 年版，第2 1 8-2 2 8页66开第3 8 卷第4 期研究生法学价值和精神，而完备的独立价值正是一部法典的立身之本。三、刑事诉讼法典化的现实进路受数字技术对法典体系性和完备性的冲击，刑事诉讼法典出现解法典化趋势。应当从法律价值上检视维持刑事诉讼法典的必要性，并从立法技术上考虑维持刑事诉讼法典化的可行性，探寻刑事诉讼法典化的现实进路。（一）法律价值维度：维持刑事诉讼法典的必要性陈景辉教授认为法典的完备性和体系性更多体现的是形式价值，即一种法典的“形式美感”。3 5 那么，法典应在更高层面具有可以自我证成的实质价值，才足以证明法典化的必要性。陈景辉教授进一步提出自足的完备价值是法典化的唯一根据，这一完备价值一方面使得某一部门法毋需向外援引其他更高阶的价值作为其根据，另一方面使得本部门法的多数规范凝结为价值统一体，因此当一个部门法拥有这种完备价值时，它就应当法典化。3 6 需要注意的是，如果因为历史传统，一个国家已经高度尊重某一法律部门所蕴含的某种特定的完备价值，该法律部门法典化的必要性将会大幅降低。例如，美国作为一个兼具判例法历史传统与联邦制政治现实的国家，3 7 时至今日仍没有统一全国各州的民法典，但民法所蕴含的交易自由、意思自治等完备价值已经在美国司法中得到充分贯彻，实际上美国制定统一民法典的必要性已经大大降低。然而如果某种特定的完备价值尚未得到充分尊重，该法律部门又始终维持单行法的状态，那么对这种完备价值的侵蚀将会持续存在，为杜绝侵蚀的可能性，法典化仍是必然的选择。3 8 刑事程序法除了具有保障实体法实施的工具性价值之外还有其自身独立价值，包括：程序自身的公正性、人道性和正当性，可以统称为“程序正义”。3 9 一方面，程序正义要求设定公民基本权利的保护机制，进而维护公民的尊严、身体健康、个人自由等基本权利；另一方面，程序正义要求设定法律的正当程序，真正实现宪法和法律的赋权功能。4 0 质言之，程序法体现着一个国家司法制度权利保障水平的高低和公民权利实现的可能，因此程序正义本身就是一种完备价值。但纵观我国几十年的司法实践，部分司法机关仍然保持一种结果至上的程序工具主义立场，程序法的独立价值还没有得到法律共同体的广泛认同，因此通过法典化凝聚各界对程序正义共识仍然十分必要。进入数字时代，新型数字技术的应用可能使刑事诉讼程序的正义性面临更大的风险。大数据证据、数据挖掘和智能分析让言词辩论变得虚化，使得控辩双方无法通过举证质证实现程序的实质性参与，让法律的公正性面临怀疑；远程勘验、网络在线提取打破了公共空间和私人领域的界限，与权力行使的正当性存在。更进一步说，程序若丧失公正性、人道性、正当性，可能会使得宪法和法律赋予公民的知情权、辩护权、公正审判权等基本权利成为空谈，宪法和法律的庄严宣告也会沦为实质不正义的背书。因此，在数字时代，程序正义应当得到更多、更充分的尊重，并作为衡量某一司法数字技术是否合法的核心标准。进一步说，刑事诉讼法在数字时代仍然具有必须得到尊重的完备价值，因此实现刑事诉讼的法典化仍然具有必要性。二）立法技术维度：维持刑事诉讼法典的可行性利事诉讼法特有的完备价值可以决定刑事诉讼法典法典化的必要性，但即使法典化具有必要性，还35参见陈景辉：法典化与法体系的内部构成，载中外法学2 0 2 2 年第5 期，第1 1 9 3-1 1 9 4 页。36参见陈景辉：法典化与法体系的内部构成，载中外法学2 0 2 2 年第5 期，第1 1 9 5-1 2 0 0 页。37参见明辉：美国“民法典”的历史命运（1 8 5 7-1 9 5 2）一思想史的考察，载清华法学2 0 1 8 年第1期，第113页。38参见陈景辉：法典化与法体系的内部构成，载中外法学2 0 2 2 年第5 期，第1 2 0 0 页。39参见陈瑞华：刑事程序的法理（上卷），商务印书馆2 0 2 1 年版，第2 1 8 页。40参见刘静坤：刑事程序的权利逻辑-一一国际法和国内法比较考察，法律出版社2 0 2 1 年版，第1 8 页。67周琳清：数字时代我国刑事诉讼的解法典化与法典化应当考虑在数字时代维持刑事诉讼法典的可行性，只有兼具法典化的必要性和可行性，才能证明在数字时代维持刑事诉讼法典化的应然性。笔者认为，在数字时代维持刑事诉讼法典化仍然具有可行性。1利用数字技术辅助立法既然数字时代的挑战来自于新技术的蓬勃发展，立法机关也可以尝试运用大数据、人工智能等新技术提升立法效率，最大限度地弥合立法的时间滞后性。尤其对于新兴科学技术领域的相关立法而言，一方面，人工智能可以实现科学概念和理论的代码化、公式化和模型化，有利于立法者清楚地发现立法的重点并选取合适的路径。通过文本挖掘和自然语言处理等技术，智能系统可以将相关内容直接转换为具有规范结构和适用条件的法律条文，避免立法空泛，提升立法的完备性。另一方面，智能系统可以绘制法律知识图谱、设疑逻辑推理框架和量化信息，对现行法律体系之下的相同概念和相关制度进行统一的梳理、比较和分析，以避免新的立法与正在实施中的法律之间发生潜在冲突，提升立法的体系性。1 4 1 2.重新设定法典化的目标法典化抑或非法典化的选择主要取决于能否适应特定时代社会的法制需求并解决司法实践的问题。纵观各国法典化进程，法典化与非法典化之间并没有明显的价值优位。法国大革命后大陆法系国家普遍编纂法典主要基于两个立法目的，第一，通过编纂法典使得国内各地不同的法制和法规归于统一，借助统一法典实现权力集中，进而构建统一的民族主义国家；第二，实现权力的分立，将立法权交由代议制立法机关并否定法院享有立法权，使得法官仅作为法律的适用者，避免法官假借“解释法律”之名行“创制法律”之实，最终将人民从中世纪纠问式诉讼中“法官执掌政府”的阴霾中解放出来。4 2 在传统视域下，法典通常被视为某一法律部门立法成就的集大成者，应当囊括一个部门几乎所有的法律规范，并且能够体现逻辑严整的形式美感。这种传统观点将法典化的目标设定为创造一部完美作品，但各国的立法实践表明人类很难制定一部完美无瑕的法典。以前文所述的德国刑事诉讼法为例，其目前面临双重困境。要么将量刑协商等规则纳入法典，接受法典的体系性有所欠缺；要么将量刑协商规则排除出法典，使得法典的完备性欠缺，法典放弃对量刑协商案件的统摄。换言之，法典的完备性和体系性本身就呈现出一种互斥关系，二者之间存在某种张力：要满足完备性要求，就可能损害法典的体系性，反之亦然。这在方法论层面体现为“体系之美”与“完备之用”之间在理性主义与功能主义之间的竞争。4 3 因此，过于追求法典的完美实际上是一种不切实际的理想主义，高估了人类理性的限度。应当从社会的现实出发，放弃对完美法典的执念，更加客观地看待刑事诉讼法的解法典化和法典化问题，重新设定法典化的目标。从我国的立法模式看，全国人大及常委会的工作所涉范围较广，开会时间有限，议题众多，日程紧张。因此，相较于人大立法模式，最高司法机关的司法解释模式可能会制定出相对而言更完备的规范，而且更能针对实践中的具体问题。从司法现状看，现有的司法解释、部门规章已经在刑事诉讼司法实践中形成了一个稳定的运行架构。即使人大尝试不断修订刑事诉讼法典，在大多数情况下也只能将现有的司法解释和部门规章作为最重要的立法资料，经过权衡后对其内容予以微调并纳入刑事诉讼法典。这样编纂或者修订的法典，也只是对实践中业已稳定的司法运行样态的承认，并非是重新创设规则体系。因此，应当将法典化的目标从理想主义立法向实用主义立法转变。一方面，保留刑事诉讼法的法典化形式，用以昭示程序正义的价值；另一方面，不应当再纠结于条文的密度以及概念逻辑的精巧，而是将着力点放在凝练刑事诉讼的基本原则，并且规定司法审查特别立法的41参见李宗辉：人工智能辅助立法的理论探析与现实考量，载科学与社会2 0 2 2 年1 2 期，第8 8-9 1页。42参见 美 约翰亨利梅利曼、【委 罗格里奥佩雷斯佩尔多莫：大陆法系（第3 版），顾培东、吴荻枫译，法律出版社2 0 2 1 年版，第3 2-3 4 页。43参参见石佳友：解码法典化：基于比较法的全景式观察，载比较法研究2 0 2 0 年第4 期，第1 6 页。68第3 8 卷第4 期研究生法学方式。换言之，刑事诉讼法典化的目标应当设定为，推动法典从法律规则的集合向司法、立法审查的依据转变。这不仅可以保留法典化的形式，而且不再苛求至臻于完备性和体系性，还可以降低立法难度、缩短立法周期，提升立法的可行性。（三）数字时代刑事诉讼法典化的折中选择从传统观点看，法典之外特别立法的激增让法律变得不确定且日渐复杂，与简明统一的法治需求发生冲突；从更温和的现代眼光看，法典之外特别立法的激增反映了法律的多中心趋势，而这正是社会向着多元、多中心迈进的结果。伊尔蒂等学者认为传统的法典编纂乃是对一个相对稳定的传统旧日世界的表达，近现代世界却经历了前所未有的历史加速过程，在这一过程中，几乎没有任何事物是永久的。4 4 目前可行的方法是放弃编纂新法典的尝试，而让旧法典保留其“历史性的尊严”和剩余法的功用。4 5 这也是目前欧洲大陆法系国家立法的显著现象，即“立法和法典的作用已衰落的同时，将宪法视为法律最高渊源的实践却在发展，挑战立法及其他政府行为合宪性的机会范围在扩大。”4 6 换言之，欧陆国家在保留法典的传统形式和保证法典能够实际适用之间作出折中选择，用“功能性立法”取代“理想性立法”。笔者认为，在数字时代我国也应当秉持折中立场，并体现为两个层面。首先，在宏观层面，在数字时代刑事诉讼法典最重要的功能是用以昭示、尊重程序正义，限制程序工具主义再次沉渣泛起，避免数字技术对人类主体性的异化。因此，数字时代刑事诉讼法法典化的核心要义仍然是突出程序正义的价值，并将程序正义作为刑事诉讼的帝王条款，是决定一切刑事诉讼立法和刑事司法行为是否合法有效的基础性元规则。其次，在具体层面，第一，对于刑事诉讼法典的立法方式而言，在法典的各章各节中不再制定一些因为过于概括而无法实际适用的法律规则。这类模糊的法律规则不过是一种“象征性立法”，更多是在表达一种理想主义模板化的社会政策而无法产生实际的治理效果。4 7 而且硬性的法律规则有着明显的局限性，由于科技的跨越式进步，法律规则的僵硬性、时滞性与短效性的弊端更加突出。48刑事诉讼法典应当着力凝练各章各节中最为重要的法律原则，例如在总则中规定“无罪推定原则”“平等原则”“比例性原则”和“以审判为中心原则”；在侦查一章中规定“人身自由原则”“人格尊严原则”；在审查起诉一章中规定“起诉便宜原则”；在审判一章中规定“一事不再理原则”“司法保障和救济原则”。第二，法典还应当授予法院对特别立法的司法审查权，规定司法审查的位阶。当刑事诉讼法典以外的特别立法违背刑事诉讼法典的基本原则时，法官应当有权宣告不适用特别立法，而直接依据刑事诉讼法的基本原则作出裁判，赋予基本原则高于特别立法并可直接适用于司法裁判的效力。第三，对于立法机关的职能而言，立法机关应从以制定法律为主转向以审查法律为主。立法机关有权以刑事诉讼的基本原则为依据，还可以以诸如公平正义、人权保障等法治国家的基本价值为依据宣布某个刑事诉讼法典之外的特别立法因违背基本原则而无效。折中立场是一种以退为进的思路，表面上看刑事诉讼法典无法再为程序的运行提供具体的依据，刑事诉讼法典之外的特别立法将会增多，进而似乎无法阻挡刑事诉讼法典的解法典化趋势。但是实际上这赋予了法官更多的权力和威信，让法官拥有审查法律的权力，也使得立法机关上升为实质意义上的“宪法委员会”。通过法官不适用违反基本原则的特别立法和立法机关宣告特别立法无效的方式，避免特别立法与刑事诉讼法典的基本原则相冲突，以此维持刑事诉讼法典的价值一致性，并将44】参见 德】莱因哈德齐默尔曼：法典编纂的历史与当代意义，朱森译，载北航法律评论2 0 1 2 年第1 辑，法律出版社2 0 1 2 年版，第2 1 页。45参见美约翰亨利梅利曼、【委 罗格里奥佩雷斯佩尔多莫：大陆法系（第3 版），顾培东、吴荻枫译，法律出版社2 0 2 1 年版，第1 7 4-1 7 6 页。46【美约翰亨利梅利曼、【委 罗格里奥佩雷斯佩尔多莫：大陆法系（第3 版），顾培东、吴荻枫译，法律出版社2 0 2 1 年版，第1 7 4-1 7 6 页。47