论我国独立董事责任制度的完善.doc

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But the legal liability that the independent director should undertake is often ignored. There are not enough legal rules about it. Clearing the legal liability of the independent director is the important guarantee to bring its function into play. The main body of this book will introduces the concept of the independent director, its creation and the import of independent directors responsibility. Then analyses the independent directors duty of care , and the relevant liability and the duty of loyalty and the relevant liability. And then analyses the defect of independent directors responsibility system in our country. At last provides some suggestions and measures to perfect independent directors responsibility system of our country based on the defect of independent directors responsibility system.Key words: Independent Director; Liability of directors; obligation独立董事制度作为完善我国上市公司法人治理结构的重要一环, 越来越受到上市公司的重视, 越来越多的上市公司开始引入独立董事制度。然而, 独立董事制度的实施, 并没有出现人们期待的效应, 甚至被称为“聋子的耳朵”。究其原因则在于我国独立董事制度不健全、职责不清、责任不明，使一些独立董事流于形式，不能发挥其应有功能。许多所谓的独立董事往往变成“人情董事”、“花瓶董事”、“影子董事”。因此, 明确独立董事的职责及其法律责任, 不但对于完善独立董事制度具有重要的理论意义, 而且对改善上市公司治理结构, 提升企业竞争力具有重要的实践意义，从而使独立董事名符其实, 真正发挥其应有的功能。对于独立董事的法律责任，我国尚无完整的立法。近年来,学术界对独立董事的责任问题提出了不少有价值的观点和见解。文章立足于独立董事责任的研究，梳理了独立董事责任的相关内容，细述了这一制度在我国的实际运行中存在的问题和缺陷，并针对问题和缺陷提出了一些完善这一制度的措施和构想。一、独立董事及其产生（一）独立董事的产生董事20 世纪四十年代源起美国，鉴于当时公司里董事会更多地被控股股东操纵，董事会在一定程度上丧失了监督经营者的职权，美国提出了在董事会中引入外部董事，建立有效的公司治理结构，防止公司被内部人控制。真正的独立董事制度是在二十世纪六十年代后逐渐形成的,并于八十年代后在美英法等国盛行开来。八十年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理的研究机构在对这些公司进行了深入分析后于1992年提交了一份报告，即著名的“凯得伯瑞报告”，明确提出在公司治理结构中董事长和总经理应由二人分任，董事会应广泛吸收非执行董事。独立董事的比例成为判断董事会的独立性和公司治理结构合理性的一个重要标志。1 （二）独立董事概念及功能与职责1独立董事概念所谓独立董事，又称外部董事、非执行董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与所受聘的上市公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事在上市公司中的作用主要有制衡控股股东，提高公司战略决策的科学性，对经营者的选择、公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩做出独立判断，对董事会、经营者的决策、公司信息披露等方面行使监督权。2 2. 独立董事与非独立董事的区别独立董事首先是董事会的成员，但基于其独立性，在公司里的地位和作用又与非独立董事大有不同。独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事与非独立董事差别的关键所在。独立董事的权力和责任均以其独立性为前提。各国对独立董事“独立性”的界定各有不同，我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中有专门详细的对独立董事独立性的规定，但不论是什么国家什么公司，设立独立董事意在确保其在执行监督职能时不会受任何不正确的影响。独立董事与非独立董事的区别可归纳为以下几点:（1）身份独立独立董事不能在股东中选任，他们和上市公司没有任何经济和法律上的关系：在上任之前不能是公司的职工、股东、管理人员，完全是公司之外的人士；他们不拥有企业的股份和资产，不在公司担任除独立董事以外的职务；他们独立于公司管理层、公司业务伙伴和大股东，不代表特定群体的利益。（2）经济独立从根本上说，非独立董事在经济利益上有难以独立性。根据指导意见的规定，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属，以及在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属都不能担任独立董事，说明独立董事与上市公司不能有经济联系，否则就会出现独立董事为促进所在上市公司的股票升值，而与公司董事会、经理层同流合污做出违法违规、损害中小股东和社会利益的行为。（3）人情关系独立指导意见规定:在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系，以及为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员都不能担任独立董事。不能否认我国社会注重人际关系的传统加大了甄别独立董事独立性的难度，现实中缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。且独立董事与内部董事朝夕相处，年深月久后容易形成利益共同体，严重腐蚀其独立性。3.功能和职责 （1）监督公司管理者执行工作的情况及对决策提出建议一般来说，非独立董事对公司的职责主要是内部管理权、业务执行权、外部经营权、公司代表权等。3非独立董事直接或间接地参与公司的日常业务管理，享有董事会授予的广泛管理权，同时对外代表公司。而独立董事由于其非全职性和独立性，其主要职能是监督公司管理者执行工作的情况及对决策提出建议，不参与公司的日常事务，一般不能代表公司下达指令或者签署合与上述特征相对应，独立董事的责任主要来源于监督中的过错。（2）监督公司信息的披露针对上市公司董事会上提出的议题，独立董事应该代表广大股东(在我国特别是中小股东)的立场发表其独立意见，如果有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事中出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别进行披露。二、独立董事责任的概念和内容（一）独立董事责任的概念法律责任，一般来说有两方面的含义：其一是法律主体应做的份内事(包括作为与不作为)，也就是人们常说的应当“尽职尽责”；其二是指法律主体没有做好其应当做好分内的事(也包括作为与不作为)，并因此造成了消极后果，对此后果所应承担惩戒性“责任”，这就是人们常说的应当“追究责任”。4独立董事责任是指独立董事违反其义务或因过错怠于履行职权或履行职权不当所应承但的法律责任。5（二）独立董事责任的内容不论是英美法系还是大陆法系对董事义务的称呼有何不同，就其实质内容讲，都可以归纳为注意义务和忠实义务，学术界还有人将独立董事的义务做三分法：忠实义务、注意义务、披露义务。6本文将从两分法忠实义务和注意义务的角度，对独立董事对公司和股东应尽的义务进行讨论，同时按违反此两大义务将其应负的责任分为违反忠实义务的责任和违反注意义务的责任。1.独立董事的忠实义务以及违反忠实义务的责任（1）忠实义务的含义 忠实义务，亦称信任义务、忠诚义务等。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事，不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上。我国公司法第59条第1款要求：董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。忠实义务的含义可概括为主客观两方面：主观上董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，以最大的限度实现和保护公司利益；客观上董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位，为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。只要主客观有一方面被违反，都可被认为是违反了忠实义务。总之，忠实义务的根本核心在于：禁止董事利用职务优势，得到正常情况下不应从公司得到的利益。设置忠实义务的目的在于当董事利益与公司相冲突时要保证董事对公司和股东利益的维护。（2）独立董事违反忠实义务的法律责任 第一、因欺诈而承担的法律责任。董事从事欺诈行为并使公司因此遭受损失的，董事必须对公司因此而遭受的损失负赔偿责任，即使公司没有因此遭受损失，董事也须承担将其所得利润返还公司的法律责任，独立董事概莫能外。此时，如果是独立董事和其他董事或经理等公司内部人员共同欺昨、或独立董事明知其他董事、经理等人的欺诈行为而没对此发表反对意见时，应同其他直接责任人承担连带责任。 第二、因滥用公司机会、信息及财产而获利的法律责任。公司可以对独立董事因利用公司的商业机会为自己或除公司外的他人获利取得的收入行使归入权，如果对公司造成的损失大于其所得收入，还应赔偿其差额部分。公司有权请求独立董事停止竞业行为，对其违反竞业禁止时所得行使归入权，并要求其赔偿公司的损失。但是，有学者提出，法律应该支持独立董事作为个人应拥有的合理的利益追求，因此，当独立董事需要利用公司的某项机会时，应该负有将有关于该机会的所有重要事实向公司披露的义务，由公司在信息全面的情况下进行判断，如果公司仍自愿放弃拒绝此机会，并且批准独立董事能够利用此机会，则独立董事追求利益的行为不对公司、股东构成威胁。 第三、因受贿或秘密取得利润而承担的法律责任。董事(含独立董事)利用职务之便收受贿赂或其他秘密利益，必须没收其非法所得，并赔偿公司损失。 第四、违反保密义务的法律责任。除依法规定出庭作证或经股东会同意之外，独立董事对其因泄露公司的技术秘密和经营秘密等，给公司带来损失的应承担赔偿责任。2独立董事的注意义务以及违反注意义务的责任（1）注意义务的含义 注意义务在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”，在英美法系被称为“注意义务”，“勤勉注意和技能义务”，或“注意和技能义务”。其基本含义是：董事在履行职责时应有诚信的态度，其行为方式必须是他有合理的理由相信是为了公司的最佳利益，尽到普通谨慎之人在同样的地位、环境、条件下所应有的合理地注意、审慎地判断、自主地决策，不得有疏忽、过失、懈怠。根据此含义，注意义务可以概括为以下几点：第一，在决策和执行公司事务时，须以正常合理的谨慎态度为前提，确信自己是从有利于公司利益的角度考虑；第二，避免包括故意和过失两种心态下的不作为和不当的作为；第三，对公司提供的财务报表等信息资料应尽到合理的怀疑，而非人云亦云。此义务本质上是一种管理性的义务，重在强调董事工作能力，是对董事的称职要求，我国公司法没对董事注意义务的标准作明确规定，但一般认为独立董事应对公司负有善管注意义务。 （2）独立董事违反注意义务的法律责任 传统英美公司法认为仅在董事有故意和重大过失下才追究其责任；而现代美国司法对董事的注意义务有了更高的要求。当公司董事的行为被认为是过错行为，董事应当对公司承担损害赔偿责任，责任范围是公司因此而遭受的实际损害。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定中规定，上市公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，对虚假陈述证券民事赔偿案件中受损害的投资者损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责；或被告举证证明原告具有过错的，法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。国内有学者将独立董事违反注意义务情况分为“职务适当行为”(战略决策是否适当)和“职务懈怠行为”(监督是否适当)。在第一种情况下，由于独立董事信息和时间的局限性，不能与执行董事相提并论；而对第二种情况，独立董事的义务和责任就应该被强调。具体说来，独立董事在下列情况下应承担相应的法律责任。 首先，独立董事对其发表独立意见的独立性、客观性和公正性负责，对其提出的专家性意见的科学性负责。对公司做出的不良决策做出纠正，但对执行董事一意孤行做出的决策，表示了异议的独立董事仍可免除责任。即除独立董事知道或应当知道外，可以免除其责任，否则独立董事应该和直接负责人一同承担连带责任。 其次，独立董事应履行信息披露职责的注意义务，否则要承担相应的法律责任。我国公司法规定，独立董事在任期届满前提出辞职的，应当向最近一次召开的股东大会提交书面声明，说明任何与其辞职有关或其认为有必要引起股东和债权人注意的情况。证监会发布的股票发行审核标准第十四号备忘录中，就独立董事的对关联交易、发行人获取经常性收益的能力，以及是否具备持续经营能力发表独立意见的信息披露义务作了规定。 第三、独立董事不出席会议的法律责任。对此问题的看法，有几种观点:第一，传统公司法认为董事不就其他董事在他没有参加董事会会议的行为负责，第二，现代英美公司法的判例法认为，独立董事一旦承诺担任此职位，就必须履行勤勉义务，应该对其他董事在他没有参加的会议上做出的决议承担法律责任。英美公司法对此问题的原则是：董事无正当理由拒绝出席董事会会议，实际是没有承担其应有的注意义务。出席董事会议是其履行职责的最重要的途径，是对独立董事工作内容最起码的要求，是其注意义务的履行程度最直观的反映。因此对公司需讨论表决的事务和需出席的会议，独立董事必须亲力而为，即自己亲自对正在发生或将要发生的事情进行了解、判断和决策，除万不得己的情况下，不能擅自将投票权、表决权委托给他人行使。对此指导意见规定了对连续3次未亲自出席董事会会议的独立董事，由董事会提请股东大会予以撤换。如果独立董事无正当理由、故意不履行出席会议或发表独立意见等特殊义务，而可能正是因为其缺席怠职，为某个违法违规的决议创造了通过的机会，在这种情况下，该独立董事应为其他董事的过失行为承担或共同承担连带责任，除非他们有记录在案的反对意见，这是对在其位不谋其职、怠于履行职责的独立董事的惩罚。10 第四，独立董事对因错误信息而做出错误判断的法律责任。实践中有许多独立董事抱怨自己可能会被上市公司欺骗，成为受害者，却要为上市公司背黑锅，未免有些不公平。英国新公司法草案将董事的注意义务规定为:“公司董事必须行使可由一个合理勤勉的人行使的注意、技能及勤勉，其必须同时具备：第一，可以合理地期待处于其职位的董事所具备的知识、技能和经验；第二，拥有适当的额外知识、技能和经验。”此草案采取的是一种主客观相结合的标准。参考此做法，我们可以认为：独立董事首先是董事，负有一般注意义务，就应该具备有一般人对其所应该注意事项的警惕性。但这远远不够，因为独立董事可能具有比一般董事更深的专业背景，此为独立董事必要的任职资格要求，加之他们还有法定的要求公司提供或补充资料信息的权力、聘请外部审计机构审查的特别权力，在采用资料时应该具有比较高的谨慎义务。如果独立董事没有行使这些权力而导致错误表决，本身就是一种过失，应当为其行为承担法律责任。最后，善意的独立董事做出错误的商业判断时的法律责任。此时，可以引进“经营判断准则”。经营判断原则事美国法院在司法实践中发展的一项关于董事的判例法规则。根据美国法学会公司治理原则规定，适用经营判断原则有以下条件：一是董事的行为是善意的；二是董事没有违反忠实义务；三是董事已经意识到其经营判断所涉及的问题关键，且有理由相信其判断是适当的；四是董事相信其判断是为了公司的最大利益。11在此情况下，独立董事的法律责任可以免除，独立董事违反注意义务承担法律责任的条件是有重大过失。三、我国独立董事责任制度中存在的问题独立董事制度在我国试行了十多年，期间发生了“郑百文的花瓶董事”事件、“银广夏”造假案、“ST 猴王”资金被占案等等，这些损害中小股东利益的事件都是在上市公司运行独立董事制度情况下发生的，那么到底是独立董事根本没有作用呢，还是独立董事不适合我过的国情而导致这些违法事件的发生？笔者认为，独立董事制度作为一个比较年轻的公司治理制度，在我国的运用和发展尚处初级阶段，对独立董事责任更是缺乏制度规定，因此，产生了难以令人满意的问题可以理解。具体表现为以下几点：（一）功能定位模糊，独立董事的责任义务范围不明在公司治理结构中，我国公司法确立的股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构决定了独立董事制度的尴尬。我国的实际情况为独立董事在公司法上无一席之地，与董事和监事的功能定位模糊，责权不分。证监会最初本希望以法规的形式推行独立董事制度，但公司法中没有涉及独立董事制度的内容，在制定法律上有障碍，因此，证监会才决定将其以部门规章制度的形式制定，在执行中强制性推行。这样却导致了我国现行的公司法中，没有对董事作独立与非独立的区分，在法律义务标准和责任承当上双方似乎没有本质区别。同时，独立董事起源地美国的公司治理采取的是没有监事会的单层制公司治理结构，而我国的公司治理结构接近大陆法系的二元模式：董事会为执行机构，监事会为监督机构。现将英美法系的一元模式中处于监督者地位的独立董事移植到我国，在其本土化过程尚未成熟的现阶段，难免会出现对独立董事和监事职责划分不明确的现象，一旦出了问题，双方很可能会出现扯皮情况。因此有人认为，在中国公司设立独立董事与监事会功能冲突。所以法律法规和公司章程中应该划分清楚独立董事和非独立董事、监事会的职责区别，使各司其职、各负其责，工作范围各有侧重，达到功能互补的状态。（二）独立董事的定位和利益相冲突，导致独立履职难以保证指导意见规定:“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”客观地看，由于我国控股大股东控制和操纵公司董事会的不良局面，作为董事会成员组成部分的独立董事的选拔和行权难以超脱于控股股东的意志之外，如此产生的独立董事似乎更容易代表大股东的利益。但指导意见第1条又规定：独立董事应当维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。这样看来：一方面，独立董事的上任需由董事会、监事会及大股东们的推荐，另一方面，他们又必须为上市公司的全体投资者特别是中小投资者服务，这就使得我国的独立董事从一开始就面临着角色定位和利益的冲突。独立董事的监督效能，相当程度上决定于其他董事或公司管理层提供的信息资源。12虽然指导意见第7条规定了上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。但实践表明现实并不乐观，由于与董事会中大股东们的利益冲突，很多独立董事在对公司内部真实信息获取时处于不利地位，知情权得不到保证。由于依据不充分，独立董事的意见偏向笼统、原则、保守，失误率明显高于内部董事。同时，大多数独立董事都是社会上某些领域著名的专家学者，除了兼任独立董事之外还有繁忙的本职工作，对所任职的上市公司工作职责的履行大多也就是参加一下会议表明自己的态度而已，所投入的时间极其有限。由此可见，在信息条件不充分而工作时间又短的情况下，还要求独立董事为自己发表的意见以及签字承担同其他董事无差别的法律责任，只能让其有苦难言。（三）合法权益无保障，独立董事行权维权举步维艰许多独立董事是在所提意见得不到董事会重视的情况下被迫辞职或被免职的。2004年内，上市公司发生多起“独立董事维权风波”，乐山电力的独立董事程厚博、刘文波聘请会计师事务所对公司的财务进行专项审计，揭开了独立董事维权的大幕，这在内地资本市场据说还是第一次。被誉为“中国第一独立董事”的俞伯伟更是卷入了一出被“强行罢免”的闹剧。在此之前，资本市场曾有独立董事直言对所在上市公司质疑，有10家或辞职或被解聘。“作为与不作为，正确作为与错误作为，都要承担风险。不能谋其政，又何必在其位？伊利独立董事王斌在其辞职书中的这段话，道出了独立董事们合法权益得不到法律保障时的愤怒和无奈。独立董事们的合法行权终以失败收场，无疑与指导意见规定的“独立董事任期届满前不得无故被免职”的精神和中国证券市场设立独立董事制度的初衷背道而驰。（四）行政处罚力度偏轻，民事责任追究不足我国对独立董事的责任追究和处罚主要是通过行政处罚来进行，陆家豪状告证监会就是由证监会对其的行政处罚引起。作为证券市场一线监管者的证券交易所，对相关责任人只有“处分权”没有“处罚权”。按照上海证券交易所股票上市规则的规定，上证所可按情节轻重，对违规的独立董事进行3万元至30万元的惩罚性违约金，可公开认定其不适合担任相应职务。但由于惩罚性违约金可能会最终影响股东利益，到目前为止，交易所从未使用这种处罚方式。13谴责、警告、终身禁入或极为有限的经济处罚，相对于违规可能带来的巨额收益，显然是“九牛一毛”。象征意义远大于实质作用的行政处罚，很难对违规不尽职的独立董事发挥应有的惩戒作用。我国法律法规虽然对董事的民事责任方面也做出过规定，但在司法实践中，几乎没有公司独立董事因违背受托责任而担负了有实际意义的民事判决，董事民事责任的承担客观上被虚化。当然这于我国还没有建立股东诉讼制度的实际情况密切相关。我国立法和司法对独立董事的民事责任追究方面还比较欠缺，有待加强和完善。（五）缺乏有效的激励机制和责任保障机制“拿人钱财，替人消灾”，与所监督的上市公司的经济联系对独立董事独立执行监督职能形成了巨大的挑战。指导意见规定“上市公司应当给予独立董事适当的薪酬”标准模糊，在具体操作中很难把握，这可以说是一些独立董事对工作敷衍塞责不能尽职的根本原因之一。薪金拿多了势必受制于能够决定聘用他们的大股东；拿少了又难以保证他们愿意拿出足够的时间和精力去处理公司的重大事务。出具了意见就要承担法律责任风险，公司获利了独立董事又得不到更多奖励，因发表不同的独立意见还可能使独立董事与公司高管或大股东发生冲突，遭受被非法免职的后果。其结果是导致独立董事对公司的决策采取消极保守的态度，不利于公司发展。四、独立董事责任制度的构建和完善（一）构建和完善独立董事责任制度的原则1有差别的法律责任制度由于独立董事不参加公司的日常经营管理,其与公司的联系大多只是参加董事会而已，而且独立董事对公司的了解必然受到时间和精力的限制。此外,独立董事大多依赖经理层向其提供信息，这些信息不可避免地存在虚假、误导、歪曲，而且，由于经理层出于自身利益的考虑，总是倾向于报喜不报忧。也就是说，独立董事存在严重的信息劣势。独立董事往往是某方面理论的专家，但他们未必是公司经营的专家，比起非独立董事，我们不能指望他们对公司的了解达到事无巨细的程度。实践中对董事的责任未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别地对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中有些董事不服处罚的又一重要原因。因此，对独立董事的法律责任追究必须有别于非独立董事。 2风险与收益相对称对于独立董事来说，因其可能承担各种法律责任而带来的不确定性就是独立董事所要负担的风险,这种风险的负担与其付出的时间和精力构成了担任独立董事的机会成本；而独立董事的收益目前则主要来自于公司给予的薪酬，以及掌握公司控制权所带来的精神享受和人力资本的提升。独立董事同样也是理性人，也会趋利避害，他们在行事时也要计算投入和产出。经济学的实证研究表明大多数人属于风险规避型，因而只有当有足够大的收益来补偿风险时，一个理性人才可能愿意担任独立董事。因此法律责任制度的设计必须体现风险与收益的对称性，否则会在事实上阻碍独立董事制度的发展。不过，独立董事法律制度中风险与收益相对称只是针对制度设计而言的。当一个人已经自愿选择担任独立董事后，我们就应推定他已经获得了足够的风险补偿，若事后在追究他的责任时，再以收入低作为抗辩理由就不应被接受，此时执法者或司法者应严格按照法律责任制度的规定来做出决定或裁判。3责任与义务相匹配既然法律责任是违反义务的后果,那么在追究独立董事法律责任时应坚持责任与义务的相匹配，这包含两层含义：一方面，追究责任的必要前提是独立董事违反了他的义务；另一方面，独立董事所要承担法律责任的轻重程度应与其违反义务的过错程度相适应。我国现行的法律制度中，不仅没有区分董事的类别而设立有差别的法律责任制度,而且在追究董事责任时不考虑董事与董事之间的过错程度差异，确立了连带责任制度。这些规定的初衷是使董事之间形成强有力的监督以避免自身承担连带责任，但这种制度却大大增加了独立董事的职业风险，可能使其负担清偿他人责任的风险，违背了责任与义务相匹配的原则。如果这种规定不作修改，客观上会导致这样的结果：由于独立董事非常任性的特征,他们不可能具备对其他董事进行无微不至监督的工作环境，为规避法律风险，他们的选择要么是离开，要么是在董事会表决时永远投反对票，由此必然导致激励失败的后果，所以这种过高的要求是不符合独立董事制度设立的初衷。4拒绝严刑峻法针对目前中国的独立董事普遍存在的不董事现象，有人认为应对其施以严刑峻法，从而督促其履行职责。笔者认为这种观点过于极端和片面，尽管必要的法律责任威慑是保证独立董事发挥作用的前提，但是正如上文所述，过重的责任负担反而会减弱独立董事制度在完善公司治理机制中的作用。再者，法律责任制度的效率不仅取决于法律条文本身，还受制于法律实现的可能性。刑法学之父贝卡利亚指出：刑法的威慑力不在于刑法的严厉性，而在于它的不可规避性。这个道理其实对任何法律责任制度是普遍适用的。但现实中，往往不论是立法者还是执法者都时常把严刑峻法奉若神明，以此作为解决任何问题的办法。从国外的实践来看，尽管安然事件之后，美国修改了法律，加重董事的责任，但这种做法很难说具有普遍意义。在笔者看来，这种应对措施更多的是体现为一种政治姿态，而与此同时，日本却修改法律减轻或免除董事的责任，在德国和法国的刑法中,对董事的法定刑规定都很轻，所以说，独立董事法律责任制度的建构不是要狠字当头，而是要织起一张不透风的法网。（二）构建和完善独立董事责任制度的措施根据独立董事责任制度在我国的发展现状，为了更深入而全面地推进对独立董事责任制度的完善，保证独立董事人尽其责，真正发挥其应有的作用，笔者认为可以从以下方面予以完善：1提升立法层次，明确独立董事法律责任的内容目前我国仅在部门规章这一立法层面上规制了独立董事的法律责任，这一层面显然过低，应在公司法、证券法、刑法等法律中规制独立董事的法律责任以提高立法的层次。独立董事承担的法律责任根据性质不同可分为行政责任、民事责任、刑事责任。独立董事未尽到诚信与勤勉义务，不履行或怠于履行职权给公司或股东造成损失的应当承担民事赔偿责任。指导意见除赋予独立董事应当具有董事职权外还赋予独立董事特别的职权，如：重大关联交易认可权、独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利、对上市公司重大事项发表独立意见的权利等。独立董事在行使这些职权时应当尽到谨慎和勤勉的义务，因重大过失或故意怠于履行、不履行或不适当履行职权，给公司或股东造成损失的，其应当承担民事赔偿责任。在如何承担上，则应根据过错的大小、损失的多少和独立董事实际承受能力，由法院裁量之。独立董事的刑事责任是指独立董事违反刑法的规定所应承担的法律责任。我国刑法中没有直接将独立董事作为单独的犯罪主体规定相应的罪名，只能依照相关的罪名定罪量刑，如：侵占公司财产罪、提供虚假或隐瞒重要事实的财务会计报告罪等。对独立董事而言，有可能存在有意对公司或股东造成损害的行为，故意或重大过失出具虚假意见的行为，自我交易行为及其他欺诈或侵权行为，这些行为的发生，除应追究独立董事的行政与民事责任外，对后果严重、情节恶劣的进行刑事制裁，追究其刑事责任则是必要的、应当的，依罪行法定原则，完善我国刑事立法，增加独立董事承担刑事责任的内容，对完善我国独立董事制度尤显重要。2取消监事会,设立董事会下的提名委员会、薪酬委员会和审计委员会