论抵押权顺位制度.docx

论抵押权顺位制度

【摘要】抵押权作为一种物权，由于其不转移占有的特点，在防范债权风险的同时,也有效地保障了交易安全，因此号称“担保之王”。随着市场经济的发展，市场主体对于资金融通的需求越来越大，为了扩充融资途径,增强融资能力, 同一抵押物上设立多个抵押权是常有之事。因此，抵押权顺位作为一种民事实体程序性权利,对于经济发展具有重要作用。尤其是当数个担保物权之间发生效力冲突,此时,哪一个权利更应优先得到满足,将直接关系到它们所担保的债权能否受偿以及能在多大程度上受偿.因此,各担保物权之间的位序关系对各权利人的利益影响巨大。
【关键词】抵押权顺位

一、抵押权顺位的含义和意义
（一）抵押权顺位的含义
抵押权的次序，又称为抵押权顺位问题。在实务中，如果一个物品只设置一个抵押权，则抵押权人是完全可以要求就抵押物优先得到偿付。但是，如果同一抵押物被设置了多个抵押权时，则各个抵押权之间就会出现不可避免的冲突，即抵押权受偿的顺序问题。
由于同一抵押物下存在相互竞争的多个抵押权，而且往往抵押权的价值已经不足以覆盖其所担保的债权之总额。各个抵押权所居的顺位决定了受偿的实现顺序。先顺位抵押权人有权利，就抵押物变现后所获得的赔付，较后顺位抵押权人而言，享有优先受偿的权利。对于后顺位抵押权人而言，只有等到顺位在先的抵押权获得实现，且抵押物价值仍有余额时，顺位在后的抵押权才能继续获得受偿。
这种先次序顺位之抵押权人有较后次序顺位之抵押权人优先受偿之权，就是学界所说的，抵押权人之次序的顺位权。之所以要确定抵押权的顺位，实际上就是为了保障抵押权人的顺位权，以此来协调各个抵押权人之间的利益关系。
因此，偿付顺序在后的抵押权人的债权就会面临着权利无法得到足额实现的风险，对于债权人而言，抵押权的实现顺序是有着巨大的利益牵扯。在这个意义上，法律就应该就如何平衡这些抵押权人之间的利益关系做出明确而科学的规定。
抵押权顺位问题出现的根本原因在于抵押权作为物权的一种，其不仅是一种价值权，而且其还具有排他性和绝对性。如果在同一物上按照时间顺序，分别设定了几个抵押权，并且当这几个抵押权所担保的债权的总价值大于抵押物本身的实际价值时，担保价值不足与担保权利的实现之间的矛盾就会产生．进而产生几个抵押权之间在顺序上的竞争。
具体的，抵押权顺位一般是由于重复抵押造成的。重复抵押是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人做出了抵押行为，从而导致该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。在重复抵押中，由于设定在先的抵押权与设定在后的抵押权各自指向的抵押物价值在标的和价值上存在着重合，所以抵押物所负担的债权总额是有可能超过抵押物的价值。
而只有在重复抵押的情况下，由于抵押物价值小于所担保的债权总额，后顺位的抵押权人承担着其债权无法获得完全清偿的风险 这时法律规定抵押权的顺位问题才具有了现实的基础。
（二）抵押权顺位的意义
抵押权顺位是为了担保债权的实现，由动产或者不动产的所有人在物上设立一个或多个抵押权能，而这些抵押权能的先后顺序即抵押权顺位。抵押权顺位的确定关系着抵押人能否实现权利，而先后顺序的顺位问题，在一定程度上就是抵押人担保利益实现的关键。
抵押权顺位是一种民事实体权利。由于抵押权顺位主要用于不动产，而不动产的抵押权在不同顺位上的交换价值是必然不同的，这就涉及到抵押权人能否实现抵押权价值，以及能多大程度上实现抵押权价值1。
抵押权顺位是一种财产性权利。对于抵押物，抵押权人相较于一般债权人而言，有优先受偿的权利。当然，由于可能存在重复抵押，因此即使是抵押权人也不能保证都得到完整的清偿。因此，在抵押权人内部，顺位问题衍生出了受偿权能的能量大小问题。
抵押权顺位提供了担保选择。对于顺位在前的抵押权人，能够优先得到抵押品的受偿，从而保证自身的民事财产性权利。对于顺位在后的抵押权人，则也可以通过对顺位顺序和抵押品价值的评估，来决定自己是否愿意接受该顺位上的抵押权，以及是否需要额外的风险补偿2。
抵押权顺位有利于充分实现抵押物的经济价值。抵押权顺位意味着一物上有多个抵押权，这有利于充分释放抵押物的经济价值，使得资金充分流通，达到物尽其用的功能。
二、抵押权顺位的现状
（一）大陆法系的抵押权顺位
抵押权顺位是在发生抵押关系的情况下，抵押人之间相互发生的民事法律关系，体现了抵押权的排他权能。如果一个物品只对应一个抵押权，则无需讨论顺位问题。但是在现实条件下，更多的情况是一个物品对应多个抵押权，当触发受偿条件时，则一物之上的各个抵押权就面临着先后顺位的问题了。
抵押权作为一种物权，具有排他性和对世性。尤其的，当一个物品上对应多个抵押权能，且抵押的总价值高于物的总价值的时候，抵押价值的不足与担保价值的实现就会出现显著的冲突。在这个意义上，抵押权顺位问题是一个法律规则和制度安排。
目前在学界上，对于抵押权顺位有两个顺位制度。第一，平等主义模式，将多个抵押权视作处于同样的受偿起点，将财产价值和抵押权价值按照比例进行分配。第二，功利主义模式，严格遵循物权公示原则，以登记主义为基本原则，按照登记的先后来实现抵押权的顺位情况。
虽然我国《物权法》第199条规定了抵押权的顺位，《物权法》194条也规定了抵押权的顺位变更和消灭的情况。但是如果发生优先顺位抵押权消灭，或抵押权本身无效，又或者抵押权人放弃抵押权的情况出现时，那么对于劣后顺位抵押权能否依次升迁并取得先顺位的问题，目前并未有明确规定，因此在现实的法律适用上存在一定的模糊地带。
抵押权顺位制度适用的范围是不动产或动产，对于不动产物权，其微观意义是根据不动产的登记状态来确定位置和次序，进而确定实现权利的法律机制。其宏观意义是通过解决一物上多个抵押权的权能竞争，来合理配置资源3。
对于大陆法系而言，对不动产设立抵押权能是普遍的法律实践。但是对于动产设计抵押权能，则存在一定的分歧4。一般的，大陆法系对于动产物权的确定是以占有和交付为手段，无关于登记制度，大多数大陆法系国家只规定抵押权的客体是不动产，德国和法国甚至禁止动产抵押。目前，只有中国大陆，中国台湾，日本承认动产可以抵押。因此，对于动产而言，抵押权能的讨论还需更进一步深入5。
根据我国《物权法》的180条规定了可以设立抵押权的种类，“第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 ”，更进一步的，187条及188条规定，不动产抵押权自登记时成立；动产抵押权自抵押合同生效时设计，但不经登记不得对抗善意第三人。这就意味着，登记对于动产而言只是对抗要件，而对于不动产而言是生效要件。在《物权法》194条和199条的关于抵押权顺位的规定虽然并未区分动产抵押和不动产抵押，但是这些规定隐含着只针对动产抵押生效的文义解释。例如《物权法》第199条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 ”，因为不动产如果未经登记，是不产生抵押权能的6。
我们不难发现，登记本身就是针对不动产物权公示的基本方法，由登记产生的公信力是物权程序运行的结果，解决了权利的存续证明和流程问题，理顺了在同一物上分配多个抵押权，并按照一定规则进行分配的问题。因此顺位制度的调整对象也一般是不动产。在大陆法系国家，在民法最初设计担保物权制度的时候，是借鉴了罗马法的立法方式，以土地为核心，构建了不动产抵押权和动产质权的物权体系。但是，随着经济的增长和市场的发展，不动产融资已经无法满足日益增长的物质经济需求，动产融资于是进入了法律和经济生活中。对此，大陆法系国家有两个主要派别，即德国和法国采取让与担保，坚持抵押需以不动产为标的。而日本和中国则以特别法的方式创设了动产抵押。顺位制度之所以具有价值，是因为本身的顺位利益有交换的价值。虽然《物权法》将顺位制度适用于不动产物权和动产物权，但是对于动产而言，顺位利益的价值很小。
（二）两种抵押权顺位的方式
如果先顺位的抵押权发生消灭时，后顺位的抵押权是否应当自然升位呢？对此一般有两种模式，即顺位固定主义和顺位升进主义。
1.顺位固定主义
当顺位在前的抵押权消灭后，顺位在后的抵押权依然停留在原有位置上，目前比较有特点的是德国法的所有人抵押制度，和瑞士法的空白抵押制度7。德国法的所有人抵押制度，将抵押权分别成两个部分，一个是原始所有人抵押权，一个是后发所有人抵押权。
瑞士法的空白抵押制度，则规定顺位在前的抵押权消灭后，该消灭的抵押权应当作为一个空白抵押予以保留，其余顺位的抵押权仍停留在原有位置上。而该不动产所有人可以利用该空白抵押，引入其他的抵押权，这就是为所有人引入更合理的融资渠道创造了条件。
顺位固定主义下，抵押权的顺位顺序具有独立性和稳定性，顺位的位置本身，也具有了鲜明的交换价值。
2.顺位升进主义
顺位升进主义是指如顺位在前的抵押权消灭后，顺位在后的抵押权可以升进至该消灭的抵押权之顺位，在法国，日本和中国台湾地区存在。顺位升进主义源于抵押权的从属性，抵押权是为了担保主债权的实现而设立的，不应脱离主债权而单独存在。与顺位固定主义强调抵押的交换价值不同，顺位升进主义强调抵押物的价值。我国的《物权法》属于顺位升进主义。
在抵押权的顺位问题上，我国采取了升进主义。但在抵押权的顺位的让与问题上，我国并未对此做出明确规定(《物权法》第 194 条)8。让与属于抵押权顺位的一种处分。一般的，抵押权顺位的处分有让与，抛弃与变更3。在现实经济生活中，对于一物上有多个抵押权时，顺位在前的抵押权人可能会出于某些原因，将其优先顺位让与劣后顺位的抵押权人。例如张三的不动产被按照顺位抵押给了甲乙丙，甲出于某些原因，将自身的第一顺位让与给了丙，此即是顺位的让与。 《物权法》第 194 条只对抵押权顺 的抛弃和变更作了规定，出于法理，由于抵押权顺位的让与，其实并未对抵押权发生实质性影响，且根据民法的意思自治精神，也应予以一同考量
9。
三、我国抵押权顺位的立法建议
抵押权顺位的固定主义和升进主义各有利弊。对于顺位固定主义而言，由于债权人的后顺位会因此而天然固定，使得债权人缺乏成为后顺位抵押权人的动机，容易导致重复抵押不成立10。其次，由于后顺位的天然固定，使得在前顺位空缺的情况下，后顺位有可能和一般债权人面临同样的受偿优先度，这无疑是不合理的。
对于顺位升进主义而言，则由于先顺位的消灭，导致后顺位的天然升进，这就面临着后顺位有可能存在不当得利的嫌疑。其次，升进主义使得抵押权的顺位实质上始终处于不稳定的状态，各方无法对自身现金流和风险给予稳定合理的预估，不利于经济价值的充分流通。
鉴于上文所述，我国采用的是顺位升进主义，虽然在一定程度上可以增强债权人的融资信心，使得债权人可以利用抵押品做最大可能之融资。同时，顺位升进主义也符合学界和普通民众对于抵押权能的理解。但在具体的操作上，笔者认为可以借鉴瑞士的空白抵押制度，该制度在先顺位抵押权消灭后，留下一个空白抵押，给与债务人以选择，同时给出了固定主义和升进主义的选择，并最终呈现升进主义的效果。一旦空白抵押制度与我国的抵押权顺位制度结合，一方面提供了再融资的渠道，另一方面当事人也可以根据最新的情况，来协商是循例升进，还是保持固定，也契合私法自治的精神，并为市场经济提供更灵活的法律工具。
参考文献
[1]常鹏翱.先抵押后租赁的法律规制-以《物权法》第190条第2句为基点的分析[J].清华法学,2015,9（2）：42-58.

[2]常鹏翱.预购商品房抵押预告登记的法律效力[J]，法律科学,2016,6:88-96.

[3]王利明.论民法典物权编中预告登记的法律效力[J]，清华法学,2019,13(3):5-17.

[4]李运杨.民法典中购置款抵押权之解释论[J]，现代法学,2020,42(5):182-195.

[5]高圣平.民法典动产担保权优先顺位规则的解释论[J]，清华法学,2020,14(3):93-115.

[6]高圣平，罗帅.不动产抵押权优先受偿范围研究-基于裁判分歧的分析和展开[J]，法律科学,2017年,6:110-121.

[7]陈华彬.论所有人抵押权-基于对德国法和瑞士法的分析[J]，现代法学,2014,36(5):39-48.

[8]武腾.不动产最高额抵押权的变更-兼评指导案例95号[J]，政治与法律,2020,4:125-138.

[9]高圣平.民法典担保物权法编纂：问题与展望[J]，清华法学,2018,12(2):74-94.

[10]戴红兵.论重复抵押[J]，现代法学,2000,22(6):69-72.

-全文完-