论分公司的缔约能力.docx

论分公司的缔约能力分公司能否以自己的名义签订合同？能否以设立分公司的公司名义签订合同？能否独立承担民事责任、参与诉讼？这些问题的回答对分公司进行经营行为影响甚大，值得探讨。本文拟从厘清民事权利能力和民事行为能力、民事诉讼当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力的概念出发，解释我国合同法第9条和公司法第14条的立法精神，从而对分公司对外缔约能力与合同效力得出结论。一、民事权利能力与民事行为能力1、民事权利能力的概念民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。通俗来讲，民事权利能力是一种权利义务的归属资格。民事权利能力又称法人格或人格。2、民事权利能力的法律特征民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念，比较两者，可以清楚地认识与理解民事权利能力的基本法律特征：（1）民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没以民事主体带来实际利益。而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。（2）民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。（3）民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。（4）民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。而民事权利则不同，除法律另有规定外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。3、民事行为能力的概念民事行为能力是指民事主体据以独立参加民事法律关系，通过自己的法律行为取得民事权利和设定民事义务的能力。如果说，民事主体具有民事权利能力是具备了参与民事活动的资格的话，那么民事行为能力是其现实地进行民事活动的资格。民事行为能力所要解决的问题是一个具有民事权利能力的民事主体能否以其独立的意志去创设、变更或者消灭权利义务关系。民事行为能力主要包括以下两方面的内容：（1）主观方面，民事主体具有相应的意思表达能力，具有认识能力和判断能力，能正确表达自己的意愿。（2）客观方面，民事主体能够以自己的行 为取得民事权利，能够对自己的不法行为或应尽义务承担责任。4、民事行为能力的法律特征(1)由国家通过法律确认和赋予，不由民事主体的主观意志决定。法律确认一个人有民事行为能力，就承认他有资格进行民事法律行为。(2)民事主体对其民事活动的法律后果负责的资格。只有具备这种资格的主体实施的民事行为才有效，才能对其不法行为承担责任，否则，实施的民事行为不能发生法律效力。(3)民事主体独立地进行民事活动的资格。有民事行为能力就可以独立进行民事活动，并通过民事行为为自己或他人取得权利和设定义务。民事行为能力依民事主体的不同可分为公民的民事行为能力和法人的民事行为能力。民事权利能力是民事行为能力的前提，民事行为能力是民事权利能力实现的条件。二、诉讼权利能力与诉讼行为能力1、诉讼权利能力的概念诉讼权利能力，也被称为当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。 当事人必须具备当事人能力，这是诉讼要件之一。如果起诉的当事人没有当事人能力，法院将驳回起诉。2、 诉讼权利能力与民事权利能力的关系诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的联系。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有诉讼权利能力，如公民、法人。按照通行的观点，在某些情况下，没有民事权利能力的人，也可以有诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。例如不具有民事权利能力的其他组织，在某些情况下，也可以有诉讼权利能力。 民事权利能力与诉讼权利能力不一致的原因在于民法和民事诉讼法的立足点不同。民法为明确权利主体和责任主体，保障交易安全，坚持民事主体类型法定原则，认为只有公民和法人才是民事主体，享有民事权利能力，除公民和法人以外的其他组织，不是一类民事主体，不享有民事权利能力。在现实生活中，虽然除公民和法人以外的其他组织，不能作为民事主体，但它们却能以自己名义开展活动，并由此产生各种民事争议。民事诉讼法为了方便这些组织解决纠纷，维护公民和法人的合法权益，从诉讼便利的目的出发，通常在具备一定条件时，会赋予这些没有民事权利能力的其他组织以诉讼权利能力，使其能够以自己的名义起诉或应诉，方便其解决纠纷。公民的诉讼权利能力与法人和其他组织的诉讼权利能力，在存续时间上是不同的。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。法人和其他组织的诉讼权利能力，始于成立，终于终止。3、诉讼行为能力的概念诉讼行为能力，又称为诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，虽然也可以成为民事诉讼中的当事人，但却不能亲自实施诉讼行为，而只能通过其法定代理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代为实施诉讼行为。有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，实际上只有公民，因为公民的诉讼权利能力和诉讼行为能力在存续时间上，可能会不一致，而法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力同时产生，同时消灭。4.诉讼行为能力与民事行为能力的关系公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有着密切的联系，但在分类上，两者又不完全一致。公民的诉讼行为能力采用两分法：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。而公民的民事行为能力则采用三分法：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才有诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格，因此如果当事人没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。三、分公司的民事权利能力、民事行为能力、作为民事诉讼当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力根据以上概念的阐述可知，公司作为企业法人的典型组织形式，其具有权利能力和行为能力，具有作为民事诉讼当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力。那么分公司？公司法第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 ” 根据该规定可知分公司不具有法人资格即不具有法人所具有的民事权利能力与民事行为能力。 根据该条，按照公司的内部管辖关系可将公司分为总公司与分公司，分公司是与总公司对应的概念，其以总公司的名义进行经营活动。分公司不具有独立的法律人格，性质上属于总公司的分支机构，所以分公司与总公司被视为同一人格，民事责任由具有法人资格的总公司承担。中华人民共和国民事诉讼法（2012年修订）第四十八条规定： “公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第四十条规定：“民事诉讼法第四十九条(即修订后的民事诉讼法第四十八条)规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；”由此可见依法领取营业执照的分公司作为公司的分支机构具有作为民事诉讼当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力.四、分公司的缔约能力1、分公司的缔约能力缔约能力即缔约上的行为能力，是指当事人为取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立地订立合同的能力。简言之，缔约能力是当事人缔结合同并使之有效的能力。它是合同成立的重要条件之一，并与民事行为能力有着密不可分的关系。合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”此处的“当事人”是指合同的签订主体，根据上文分析得出的必然结论是分公司作为无民事权利能力与民事行为能力的“其他组织”，其不具有成为合同当事人的主体资格，也就是说分公司不具有缔约能力。2、分公司能否对外签订合同从上文分析的结论“分公司不具有缔约能力”并不能必然地得出分公司不能对外签订合同 ，相反，分公司可以对外签订合同，但其签订的合同的民事责任承担主体根据公司法第十四条第一款后半句“其民事责任由公司承担。”也就是说分公司可以对外签订合同。总公司设立分公司的目的，就是为了充分地、更方便地开展经营业务，分公司对外开展业务，当然也包括了签订合同这样重大、不可或缺的环节。分公司在签订合同时，只要加盖分公司的印章就可以，没必要每个合同都要到本公司加盖本公司的印章。对于与分公司开展业务的公司或个人来说，也没有必要必须要求分公司在合同上去加盖本公司的印章。只要审查本公司对分公司的授权委托书，以及其登记的营业执照，就能明白本公司授予了分公司哪些业务范围。五、分公司对外签订合同的效力 分公司对外签订的合同效力如何呢？哪些是无效的呢？要弄清这个问题，首先应该分清总公司与分公司的法律关系。对于总公司与分公司的法律关系，在形式上，分公司是总公司的派出机构。但在实质上，分公司是总公司的代表人，双方是一种代表关系，分公司是代表人，总公司是被代表人。有人主张分公司签订合同其民事责任由总公司承担的关系上为“代理关系”，笔者以为不妥，理由如下：1、根据民法通则第六十三条 “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”，也就是说代理的事项必须是民事法律行为，而民事法律行为的成立要求行为人具有相应的民事行为能力，没有民事行为能力的分公司（见本文第三部分的分析）如何能担当代理人进行民事法律行为呢？所以“代理关系”说解释不通。2、代理与代表的区别主要有二：（1）代理是代理人自己为意思表示，但效果归属被代理人；而代表则是以法人的名义效果当然归属法人的行为。（2）代理只限于法律行为，但代表也包括侵权行为和事实行为。分公司作为没有独立法律人格的总公司的分支机构，无法和总公司形成代理关系。分公司没有独立的法律人格，其缔约行为经被视为总公司的行为，一般签订的合同有效，其效力与总公司签订的合同几无差别，为有效合同。 是不是分公司签订的合同都有效呢？答案是否定的。如果分公司超出本公司授权范围与相对人签订保证合同的，保证合同无效。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。” 因此，分公司毕竟不是独立的法人，虽然可以对外签订合同，但为了保证合同的有效性，作为与分公司签订相关合同的相对人，在与分公司签订合同时，一定要求分公司的总公司提供书面的授权委托书，以达到合同顺利履行的目的。六、结论1、分公司不具有民事权利能力与民事行为能力，不具有独立的法律人格，性质上属于总公司的分支机构，其与总公司的关系属于代表关系。2、分公司具有作为民事诉讼当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力；3、分公司不具有独立以分公司名义签约的缔约能力；4、分公司可以对外签订合同，其民事责任由总公司承担；5、分公司签订的合同一般都有效，对总公司直接产生法律效力，但保证合同除外。