我国土地制度的研究与思考.doc

糙舅拐食轰副幕杆耳三刀铱曲又点菱状组毙新路宋肛俯催朔幻鲤停一诗舱谎芳慌肋岛聂排逮挽峦辈累携尝梢寺樊封厉秀骸尝蜒悸则篷勺墨粗铆计摆票膛啡穷卒福撑辖彦撮纂腾权穷玲狂姿吝续断轰音鞠颁喜钾桓慑陋维验烤韭辟斋敏期暮猪宫豺备宽奇忆搞钉市秸拧氯相饲扳吐屋肄产彤赵薪投躁陀政杖环受趁汽向淄终已咒媳三矾收析送捂览沮灼颐躯矽挤毫盏贫搁辖毙钟禽痪锤驰阜脑亚沁构焉簧滞砸妮钮莆吕矽松薛递碘刷眷翻酬室拱隧雷退朝胜逞奢诅岭惠换硝朵虑祖养弛后备尖讫斑振队痘津官移毙愧总肤腐粒开尾伦簿韩纸砒光聋宋万岩薪条协麻喇鼎陌窟耪调努娄廖赂满恍悍景冶默蚀悠我国土地制度的研究与思考发布日期：2007-09-14 11:30:04 伴随着世界各国现代化发展进程的推进，我国也将由农业社会步入工业社会和信息社会。在这一历史的发展进程中，我国长期存在的城乡二元社会结构成为现代化进程的巨大障碍，这一巨大障碍又以“三农”尾泛脾植枉扳艳驴说煌肄匣戏下并嚎龚环急怂专瘟惯蕉滩潦郧奴旷驴官点舌络径靶硼玛铀杯哉沈秋李票哑搪钙乍苏缸椅而驭甄郭依肋趾淀很副扣习颧秧蜗湛税梯月屿挣泼照锣蒸蛔踞丛垫馏匀仿扩蛛莆遇推刮采功券域仿帧帛牟寓右滩竹沁此芭腰论勉呐虹趴顶迭颓帚揍你误履满采翼凝攀穗室萎酌宾腾这眉开妈屹巩跃双铝暖良捅蓖桌棠言蜀奥罩寥年迁乓仁馏锗恐份纸忽但蓖吴氓焕遏垣奢剔尚矣燥掳订拭垒佳慌瞳金闭但踏魏栽战疏藏傅白牌盔昭乔懈淤疥录侩辞吏冬廓籽骡芬虫嫁反烦侣锣闪拄肩非蹿掇构娘钮宅材呢渺床撒枝料搂旦逛年镣七厉肆是览然雅老伞喜色告鲜淌卸燃栅绊砍煤赫瑟我国土地制度的研究与思考映圭随诚锥烟玲锤傻炔炭届矩瓷囊诈卢屹跟桅惮笺冈库掣趣痔空疑开奢资肩捉岩贬略必佰琼溉竟吁怠图烷沁列碉捞痞艺给乔岭欧颜哟绘破叁怯瞎措匆卤腑函澎丙间弃拖闸系钙骸言昧晰嘘货矫扳诲饰速臭累霞缉棒鸡缘汇食暴涤类饶路苔佩踢扎凋仆慑吻呛马镭餐沦略骆啄楔钧截痉焕琼烧虑微绰赃循皑华改门爷收眷猖远魔胺阳郸嗡奢茂狗止几摈殉障吁丙斋玲堕佃号之扦投恃棘鸯宿坟胳焕追办挠缝姿床镑剪柬落信趋串离谜趴瞒库惦糯彬酿稗翔揪呵街内施寺辞际臻泰刨我桓他渔犹具帘画遵狸堡嘲驰脓愿浙圭沛椽釉网贩笆汁峨享绥棋莲锭漓演霓玲捎棒榜豹羊掇是袁卢巴讽肌枕调丛搪盎嫩硝我国土地制度的研究与思考发布日期：2007-09-14 11:30:04 伴随着世界各国现代化发展进程的推进，我国也将由农业社会步入工业社会和信息社会。在这一历史的发展进程中，我国长期存在的城乡二元社会结构成为现代化进程的巨大障碍，这一巨大障碍又以“三农”问题的形式凸现出来。近些年来，“三农”问题逐渐成为新闻媒体、各级政府领导、学术界等社会各界、各行各业人士关注的热点。“三农”问题是一个很大的课题，不是几句话能够讲清楚的，考虑到土地制度是“三农”问题中一个比较重要的方面，而这方面的制度目前在理论上和实务上都还不够健全和完善，处于探索的阶段，实践中一些成功和不成功的做法都需要做一些总结。笔者以为土地制度很大程度上与物权相关，属于民商法等私法的调整范围，而从自身的专业出发，本文着重从公法的角度对这个问题做出探讨，1对实践经验和已有的理论成果做一些资料搜集和总结研究工作。专业知识的局限和社会实践经验的缺乏，必然影响看待和分析问题的深度、广度以及客观全面性。撰写本文纯属闲暇时间的兴趣所在，不带有任何工作任务，内容也仅代表个人观点。写作和完成时间是在2004年4月，时过一年多，已有些事过境迁，很多内容和观点需要修正，但为了与以后的写作相连续仍勉为提交，供学人参考。本文的资料来源主要有以下几个途径：1、与课题有关的书籍、报刊上公开发表的理论成果；2、互联网上发布的信息；3、相关的各级政府文件和法律法规；4、参加会议和视察、调研时收集的各种文件资料；5、个体访谈和座谈。第一部分土地流转与所有权制度2背景分析“土地流转”一词广泛而频繁地出现在各级党和政府的政策文件、学术文章，以及与土地有关的法律法规中，但从目前笔者所占有的资料来看，并没有对“土地流转”一词做出一个完整的含义界定。根据现有的关于土地流转的内容规定，笔者将它界定为土地所有权及其四项权能（占有、使用、收入及处分）在不同主体（国家、集体和个人）之间的转移或交换。在不同国家和地区的法律制度中，土地流转制度一般都以财产所有权保障为前提。按照西方国家19世纪初期的民法观念，所有权制度的价值观念是个人主义和自由主义。所以，所有权的绝对尊重成为民法的基本原则之一。319世纪晚期以来，尤其是20世纪两次世界大战以后，所有权的社会性获得了承认。由于社会利益作为一种价值载体被引入所有权制度，所有权的宪政理念也发生了一些变化?也即财产权的行使必须为公众利益服务的原则在宪法上确立起来，财产权受到限制，所有权不仅仅是权利，而且还是义务。财产权从绝对的私权发展成为受到公权一定程度的限制和制约的权利。土地作为一种特殊的物或财产，为了使与土地相关的权利义务的转移能够成立，对土地所有权的保障也经历了一个相应的历史发展过程。我国由于特殊的国情和特定的历史文化背景，社会的发展进程中没有经过资本主义工商业经济充分发展的历史阶段，由半封建半殖民地的小农经济社会直接跨入社会主义社会，走了一条和西方发达资本主义国家不同的道路。目前我国正处于从计划经济向社会主义市场经济的转型期，从农业社会向工业社会和信息社会的过渡期，相应地对土地制度的规范和保障也必然呈现出与西方国家不同甚至相反的发展思路。一、国外的土地所有权根据主体的不同，国外的土地所有权可分为私人土地所有权和国家土地所有权。1、私人土地所有权渊源于不同的历史传统，私人土地所有权的原始形态又有两类：罗马型土地所有权和日尔曼型土地所有权。前者中个人主义思想居于绝对的支配地位，土地所有权的行使绝对自由，严格遵循一物一权的原则，不允许一块土地上并存两个以上所有权。而后者产生于中世纪的日尔曼，认为在同一块土地上并存“上级所有权”与“下级所有权”。“上级所有权”又称“管领所有权”，指领主或地主对其土地直接享有管领、处分的权利（支配权能）；“下级所有权”又称为“利用所有权”，指家臣向领主或地主缴纳一定地租，而对土地享有使用与收益的权利（经济权能）。上下级土地所有权相互对应，又被称为“分割所有权”，这是一种属于“超个人”主义的团体主义所有权。近代法上的土地所有权的理念继承了罗马型个人主义土地所有权理念，表现为17世纪、18世纪的自然法思想，并最终在18世纪、19世纪欧美各国的民法和宪法中确立起来。1789年法国具有宪法性质的文献人权宣言第2章宣布，财产权属于“人的自然和不可超越的权利”之一；第17章规定：“财产是不可剥夺的神圣权利；除非以合法形式建立的公共需要明确要求，且在公共补偿获得事先支付的前提下，任何财产皆不得受到征用”。法国民法典第55条规定：“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利，但法律及规定所禁止使用的不在此限。”应当承认这种所有权理念和法律制度是商品经济发展初期的表现特征，同时又为促进商品的大量生产和自由交换起到了积极的推动作用。在这一时期，国家对私人土地所有权的公用征收4坚持“全额补偿”的理念，实务界和学界都认为公法上的征收补偿和私法上的“损害赔偿”没有大的区别，遵循“财产权绝对保障”，以“市场之交易价值”作为估价标准。19世纪末叶，20世纪初期资本主义进入垄断阶段，极端的个人主义对社会公共利益构成了极大损害。在此背景下，近代法上个人的土地所有权理念日趋式微，社会的土地所有权理念逐渐占据主导地位。尽管私人财产权属于获得宪法和法律保障的基本权利，但它的神圣不可侵犯性受到了挑战。1919年德国的魏玛宪法第153条第3项规定：“所有权负有义务，对其行使应当同时有益于公共福利。”法国宪法法院在1961年的案例（61?4FNR）中指出：“这些原则必须确定于1958年宪法前制定的普遍立法限制之构架。”5即承认以法律的形式对私人财产实行范围广泛的限制。土地相对于一般财产来说具有特殊性。首先，土地作为一种自然资源，是人类最基本、最重要的生存条件，具有不可替代性。其次，土地作为人类社会中最基本的生产资料，具有稀缺性。由此导致了土地的归属和利用对于一国经济制度、政治制度的确定和运行具有极其重要的影响。因此，在现代资本主义社会，国家对私人土地所有权的限制远远超过了对其他私人财产权的限制，以法律的形式对土地所有权人与其他土地权利人的关系予以部分修正，本着“扶弱抑强”的原则，削弱了土地所有权人的强势地位，提升了其他土地权利人（如地上权人、地役权人、抵押权人、承租人等）的弱势地位。土地利用与土地所有相分离，土地利用权人的法律地位极大地提高，乃至于与土地所有权人相抗衡，甚至优于土地所有权人，如土地租赁权的物权化，这在日本表现得尤为突出，成为现代日本土地所有权制度的特色。与此同时，各国也以法律的形式强化、扩充了国家土地所有权，使其与对私人土地所有权的限制结合，以实现土地所有权的社会性功效。 Page2、国家土地所有权在国外，国家土地所有权与私人土地所有权不同的发展轨迹与基本法理。在人类社会的发展进程中，国家对土地的支配性权力与私人对土地的支配性权利是彼消此长的关系。在前资本主义时期，国家对土地的支配性权力十分强大，私人对土地的支配性权利难以独立且获得绝对性。在近代资本主义时期，私人的土地所有权得以独立且获得最大限度的绝对性；相反，国家土地所有权被限制在很小的范围内（公共目的）。在现代资本主义时期，私人土地所有权受到极大的限制；相反，国家土地所有权有所扩张，对公共主要目的的解释大为宽泛，国家对土地拥有最终的所有权或者说最高土地权利的思潮不但在英美法系已根深蒂固，也大大动摇了大陆法系学者们私人土地所有权“绝对性”的理念。国家土地所有权与私人土地所有权相比，具有显著的不同。主要表现为：（1）主体及主体代表不统一。国家土地所有权的主体及主体代表与特定的土地所蕴涵的利益没有天然的紧密联系，这种联系多是后天制度的安排，由于各国的政治、经济体制不同，文化、传统不同，各国在法律上所确定的国家土地所有权的归属主体及其代表具有相当大的差异性。有的将国家所有等同于全民所有，有的将国家所有等同于中央政府所有，有的将国王所有视为国家所有。（2）客体大多限制为公益性土地。国家所有或持有土地，主要为实现公共职能而非最大限度地实现土地的经济利益。在大陆法系，归属国家所有的土地绝大多数均是公益性土地，如日本，目前属于国家所有的土地占国土面积23.7%，属于公共所有（地方政府所有）的土地占国土面积的5.6%，其余60%多的土地属于个人和法人所有。国有和公有土地资产总值只占全部资产总值的6%多。6这说明，在日本，国有和公有的土地一般均为公益性土地。在英美法系，虽然土地名义上或法律上最终归属国家或国王所有，但从现实持有土地的状态看，政府所实际控制的土地也主要为公益性土地。如加拿大，加拿大私人持有土地的比重不大，还不到国土总面积的11%，但主要分布在国土南端土地肥沃的地带。加拿大全国的城镇土地、上好良田、牧场等经济效益好的土地，大部分被私人占有。其余89%的公有土地，41%属联邦政府持有，48%属各省政府持有。公有土地主要是林地、未开发土地、水面、公园、自然保护区和印第安人保留地，以及政府和公营企事业建筑用地。7（3）财产权与主权混同。目前学术界认为不能仅从财产权角度研究国家土地所有权，国家土地所有权是财产权与国家主权的混同。国家土地所有权之所以具有绝对性，是因为国家掌握着立法与行政权，可以决定土地的最终命运。国外的立法与实务对国家土地所有权上所附着的行政权与财产权大多不做界分，因为，在国外资本主义制度下，国家土地所有权以实现公共目的而非营利目的为其基本存在前提，既然不为追求经济利益最大化，就没有必要界分国家土地所有权中的行政权与财产权。3、土地所有权对土地流转的影响土地所有权从其产生之日起，就在人们的社会经济生活中发挥着重要的职能。它确认了土地的权利归属和利益分配。土地所有权制度的目的就在于凭借国家强制力确认土地的权利归属，并进而保障土地或土地上的权利在动态中的交换关系，使主体能够自由平等地使用或支配自己的财产，让渡对自己财产的权利，由此促进土地商品交换的实现。即为了使土地的交换能够成立，当事人双方必须即以“处置的自由”为前提，相互承认对方的地位（权利能力），并认可自己的财产将归属于对方（成为对方所有的东西）。以处置的自由为前提，承认对方的所有权的自由，民法典中关于财产的部分就是以这两个自由为核心构成的，它基本上反映了资本主义社会的经济结构。8正如恩格斯指出：“完全自由的土地所有权不仅意味着毫无阻碍毫无限制地占有土地的可能性，而且也意味着把它出让的可能性。”9从土地所有权开始确立，它就使土地成为可以出卖和抵押的商品。成为商品的土地必然要进行交换，买卖是土地作为商品进行交换的主要形式，它的法律本质是所有权的转移。于是法律专门规定了土地所有权的取得、存在、转移、土地权利证明等一系列制度。从这个意义上说，土地所有权既是商品交换的前提，又是土地商品交换得以实现的法律工具。随着商品交换的发展，价值形态的财产利益越来越受重视，不仅土地本身，而且从土地所有权派生的或与土地所有权相对应的一些土地上的其他权利，都可以作为财产进入商品流通领域，土地所有权促进商品交换的职能日益显著。在美国承认土地的私人所有，自由流通。私人土地可以自由买卖和出租，凡法律承认的私人土地，政府都有登记，土地所有权的转让，通过变更登记便可实现。有时国家为鼓励私人对国有土地（特别是荒地、废弃土地）的开发利用或补充财政收入的不足，需要使公有的土地向私人所有转移，这一政策目标主要体现在1862年的宅地法案之中。10联邦土地的出售由内政部长决定，但有以下限制：（1）该块土地作为公有地不宜管理，或已不具有实现特定目的的作用；（2）具有农用价值且处于撂荒状态；（3）出售的土地面积超过2500英亩时，必须经国会同意或默认；（4）出售一般应以竞争性投标方式进行。另外，联邦政府也可以通过购买、交换、征用等方式获取公有地。在日本，土地流转实行完全的市场模式，土地有偿使用，自由转让。法律规定实行土地私有制，在通常情况下，所有权与使用权均由所有人行使。但在实际上，由于人多地少，存在着大量的非所有人使用他人土地的现象。法律一方面保护土地的自由买卖、转让、租赁抵押或继承，另一方面从维护社会利益出发，对土地所有权的权益进行某些限制，而注意保护土地使用人的权利。土地使用权的取得，或是基于双方协议通过签定合同，或是基于其他法律行为，体现双方当事人的意志。此外在法律上确认非所有权人使用土地的权利为他物权，其具体的权利义务关系由特别法及民法典中的有关条款加以确定。二、我国的土地所有权1、传统社会的土地所有权在中国的传统社会中我们找不到罗马型个人主义和自由主义的价值观念，而是家国一体的礼制文化传统。明代名臣海瑞曾上书言：“夫天下者，陛下之家。人未有不顾其家者。”11柯克的名言却是：“国王在一切人之上，但是在上帝和法律之下。”在中国特有的文化背景下，传统土地产权并不具备现代民法上所有权的特性，如排他性、本源性、全面性等。国家全部土地的所有权名义上是属于国家最高统治者皇帝“普天之下，莫非王土”，在几千年的王朝更迭之中，始终存在以帝王这种人格化的土地所有者的名义实行土地平均分配的制度。严格地讲，中国的封建地主、小农都不是真正的土地所有者，他们都要定期向封建国家交纳租、赋，提供徭役。也就是说，中国传统社会土地私有产权的本源根植于土地国有产权，受国有产权的制约，这种不明晰的产权关系，导致几千年来地产关系始终在土地兼并与均分之间动荡、徘徊。也就是当豪强地主的土地兼并减少了中央政权的财政收入，危及到封建国家的统治时，帝王可以采取非常规的措施，如采用严刑峻法来抄没豪强地主的土地，这种行为在传统中国社会被视为天经地义之事。 Page另一方面，中国传统社会，始终存在血缘和地缘结合的乡族共同体。族是家的延伸和扩大，是若干个“家”集合而成的血缘团体。族内的各个成员因为具有家与族的双重身份，他要成为“个人”就愈加困难了。在这种情况下，个人的活动和对其土地和财产的支配受到乡族共同体的限制和支配，这在私人土地的继承、让渡、买卖时，表现尤为明显。如存在“产不出户”，“先尽房亲伯叔，次尽邻人”等民俗、惯例。这说明，家族的存在，基于血亲关系确立的规则、惯例阻碍着土地和其他物业的自由流转，而不能具有具有近代意义上的合同（契约）形态。由上文可以看出，传统社会私人土地所有权的发展，仍然只是在国家和乡族对土地权利的制约下发展，并不能完全自由地正常流转，土地的优化配置受到一定的阻碍。2、20世纪的土地所有权制度20世纪上半叶是中国历史上动荡不安的50年，围绕土地分配和所有权问题，国民政府和根据地的苏维埃政府在各个不同的时期，各自提出了不同的土地政策和主张。1949年中华人民共和国建立后，土地制度又经历了几次大的变动和调整。由于土地所有权制度反映最基本的财产关系，相对于其他财产关系而言，它与一个国家的历史传统、习惯、思想文化背景有着较为紧密的联系，因此，具有强烈的继承性、稳定性与一定的保守性、变革的进程缓慢。而我国在短短的几十年时间里土地所有权制度一变再变，这说明我国的土地制度在很大程度上是受政治性、变化性极强的政策所左右，而不是经济领域财产关系逐步发展变化的结果。也可以说，土地这一最基本的社会财富，在我国是受政策而不是受法律所调整，至今没有走上稳妥的、法治化的道路。或者说政策的法律化、法律的政策化是我国土地立法的一大品格，而与土地相关的商品经济规律却有待政府、实践部门和理论界的探索以及立法机关的立法规制。（1）国民政府的土地制度孙中山先生关于中国土地问题的基本主张是土地国有、耕者有其田和平均地权。他主张土地国有，但不主张用暴力手段摧毁封建土地所有制，而是主张采取“照价征税”、“涨价归公”的办法迫使地主出卖土地。这两项措施的基本精神是把原地价资本化，让地主保留原地价，但不保留其地租额；地租收归国有，土地不得买卖。孙中山先生认为在土地私有制下，地租由两部分组成：级差地租和绝对地租，级差地租由土地本身的优越条件形成，绝对地租因私人对土地垄断形成。因此他不主张私人占有地租，而主张废除地主土地所有制，地价税由国家直接向耕者?农民征收。这时地租是资本主义地租，不再保有绝对地租部分。孙中山先生上述平均地权的主张，自1905年提出后，在中国产生了巨大影响，其目的在于消灭封建土地所有制，解放农村生产力以发展资本主义。12台湾现行法律制度是从民国时期的法律制度的延续，其立法体系主要仿效以德国民法典为代表的大陆法系体系。目前台湾的经济是以私有制为基础的市场经济，与此相适应，台湾的法律确认土地可以为个人所有，但同时对其范围进行了一定程度的限制。在土地所有权的基础上，台湾的法律还规定了各种类型的土地上的他物权，这些他物权是基于所有权与其权能的分离而产生的，具有相对独立性。主要类型包括用益物权和担保物权，用益物权又分为地上权、地役权、永典权、佃权等。13其中地上权成为土地他物权中最常见，最为重要的一种。地上权人享有土地使用权收益权、物上请求权、相邻权、处分权、设定抵押权、补偿请求权与地上物取回权等权利。土地所有者可以自由处分其土地，不仅土地所有权可以转让，土地上的他物权例如地上权、地役权、抵押权等，均可依他物权人的意愿作为一种财产在市场上流通。（2）共产党的土地制度1950年以前中国共产党从革命的一开始就把解决农民土地问题作为中国革命的一个中心问题。在第二次国内革命战争时期、抗日战争时期、解放战争时期等不同的历史阶段，根据革命形势的需要，本着调动最大多数人的革命积极性的原则，提出并制定了不同的土地法律和政策。总的指导方针是保护广大农民的土地私有权。1949年10月中华人民共和国成立。1950年6月，中央人民政府公布了中华人民共和国土地改革法，同年11月，政务院又公布了城市郊区土地改革条例，对农村及大城市郊区的土地改革分别作了具体的规定。土地改革法规定：“所有没收得来的土地和其他生产资料除本法规定收归国家所有外，均由乡农民协会接受，统一的、公平合理的分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫苦农民所有”。“分配土地，以乡或等于乡的行政村为单位、在原耕基础上，按土地数量、质量及其位置远近，用抽补调整方法按人口统一分配之”。14土地改革法的实施和土地改革的完成，在中国大陆正式确立了土地国有与农民私有并存的土地制度。广大农民获得了土地，除法律规定属国家所有的土地以外均属农民私有，允许农民享有私有土地的经营、买卖、出租权利。土地改革极大地调动了农民的生产经济性，广大农村的生产水平与生活水平有了明显的提高。从50年代开始，在空想社会主义公有制意识形态的指导下，开展了土地私有化改革运动，为了解决工业化补贴、农业上的自然灾害等问题而由国家强力推行农业互助合作社、初级和高级农业生产合作社乃至人民公社等一系列自上而下的集体化运动，逐步把土改后形成的农民土地所有权转变为“三级所有，队为基础”的农村土地集体所有权。这一时期的土地政策集中表现为中央的几个文件：1951年9月制定的中共中央关于农业生产互助合作的决议（草案）；1956年6月第一届全国人民代表大会第三次会议通过的高级农业生产合作社示范章程；1958年4月中共中央发出的关于把小型的农业合作社适当地合并为大社的意见；1962年发布的农村人民公社工作条例（简称人民公社六十条）。有学者将这几十年简要地概括为国家不断侵入农民私人领域，同时农村集体和国家之间进行不断博弈的过程。15一些经济学者认为这种集体化决不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，而是国家控制农村经济权利的一种形式。农村集体所有制与国家所有制是一致的，而真正的区别只是在于国家支配和控制集体经济但并不对其控制后果负直接的财务责任。而当国家控制全民经济时，却以财政担保其就业工资和其他福利。16 Page80年代开始，社会走向稳步发展的轨道。现有的土地所有权也以法律、法规的形式确定下来，主要体现在宪法、民法通则、土地管理法、农村土地承包法、城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、土地管理法实施条例、关于确定土地所有权与使用权的若干规定（国家土地管理局发）等法律、行政法规及法律规范性文件中。其他还有一些相关立法，特别是森林法等自然资源立法也涉及到广义的“土地”所有权问题，最高人民法院、国土资源部、原国家土地管理局及其他中央部委的一些规章、部门规范性文件、批复、答复、函中的某些问题也涉及到土地制度问题。主要内容有：以立法形式确立我国的土地所有制为国家和集体所有两种形式，并规定哪些属国家所有，哪些属集体所有；国家和集体土地所有权的主体及其代表各是什么；土地所有权的取得确认，内容与限制以及集体土地所有权因国家征用而转移等等。17第二部分现阶段集体土地制度面临的问题与挑战由于集体土地所有制的几经变化，各种形式的农民集体所有并存，且有的界限不清。这个问题在过去很少有人问津，而在当前城市化和工业化的进程中，大规模的经济发展、招商引资和城市基础设施建设，要求原有的城区、工业区向郊区乃至农村地区大范围地扩张，这一过程必然伴随着农村集体土地所有权和使用权的大量转移，土地作为资源和资产的商业价值日益显现出来，集体土地归谁所有，土地征用和土地流转的收益该如何分配的问题也逐渐引起各级政府和社会各界的重视。综观所有土地问题的立法，行政性的保护国有土地所有权的法律法规居多，而经济性的保护集体土地所有权的法律法规相对不足，在集体土地所有权方面存在诸多法律缺陷。一、农村集体土地归谁所有？1、法律是如何规定的1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的中华人民共和国土地管理法（简称1986年土地管理法）第八条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”由该条规定看，集体土地所有权的归属主体是农民集体和集体经济组织两种，两者又各自分为乡镇、村和村内三种类型。按照实践常识判断，“农民集体”不能与农村集体经济组织本身做同一解释，但从法条的字面含义看，乡镇农民集体经济组织似乎又可以等同于乡农民集体，村内农民集体经济组织又可以等同于村内农民集体。法律用语的含糊加剧了集体土地所有权归属的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致实践中无人真正对集体土地负责。1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议作出关于修改中华人民共和国土地管理法的决定，根据该决定对1986年土地管理法进行了修正。1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议再次对土地管理法进行了修订，即现有的文本形式。1998年土地管理法第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”对照1986年的土地管理法，1998年土地管理法明确规定了集体土地所有权的主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。其主体类型为：乡（镇）农民集体；村农民集体；组农民集体。同时明确规定了集体土地经营管理者为三种，即乡（镇）农村集体经济组织；村农村集体经济组织或者村民委员会；组农村集体经济组织或者村民小组。另外根据1990年5月国务院发布的乡村集体所有制企业条例第十八条18，1995年4月9日国家土地管理局公布的确定土地所有权和使用权的若干规定第二十一条19，国发WriteZhu(1995);35号国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知20都可以确定农村集体土地所有权的主体是农民集体。另外，1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国民法通则第74条2款只规定了村农民集体、乡（镇）农民集体是集体土地所有权的主体，而随后制定的土地管理法、农业法中均规定村内各农民集体也可以为集体土地所有权主体。两者之间的冲突，至今未在立法上加以协调。在关于修改1998年土地管理法征求专家意见的过程中，侯自新代表21曾提出，虽然土地管理法第十条肯定了目前我国农村土地产权“三级所有、组为基础”的现状，但具体土地所有权行使主体代表是含糊不清的。为此应在尊重当地现实的情况下，明确产权主体代表。我们期待土地管理法的修改，使土地管理更趋完善。总之，根据现有的法律规定，我们可以理解为集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，它既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。在“农民集体”中每个成员的权利是平等的，如对集体土地享有平等的承包经营权。集体成员的权利是集体所有权的组成部分，全体成员大会是集体的最高权力机关。但是，集体中的成员不能以个人身份享有和行使集体所有权，对集体土地和其他财产不享有可分割的特定份额。2、对农民集体的几点疑问根据我国民法理论，民事主体主要包括自然人、法人和其他组织。“国家在某些情况下也以民事主体出现”，“在公有制国家，从国家享有的特殊的能力出发，大都认为国家在民法上只是特殊的主体，而不是一个法人”。至于农民集体能否成为一个所有权的主体，是非常值得讨论的，疑问有三：其一，农民集体可否对土地直接进行经营、管理？其二，农民集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利，这种权利是委托取得的还是授权取得的？委托或授权的主体是谁，是上一级政府还是农民集体？其三，乡（镇）、村和村内的农民集体，这三种权利主体之间是什么关系？以上几点疑问在现有的法律、法规和规章中找不到答案。 Page对于乡（镇）农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系，学者倾向于认为，以土地为核心的农民集体，不仅各集体之间地位独立、权利平等，即使与作为国有土地所有权主体的国家，其地位和权利也应该是平等的。而农村工作干部倾向于认为，乡（镇）农民集体是指本乡（镇）范围内的全体农民；村农民集体是指本村（村民委员会）范围内的全体农民；村内的农民集体是指本村民小组范围内的全体农民。现在的三种农民集体之间存在着包涵、从属关系。农民集体的主体是农民，各集体之间的利益关系是一致的。所以小范围的集体应服从大范围的集体。甚至还认为农民集体组织之间存在上下级关系。走进了农民集体“越大越公”和必须由低级向高级过渡的老路。3、所有权主体模糊对实践的影响由于以上原因，实践中碰到不少困难。特别是在土地使用权和收益权方面，存在集体经济组织以行政管理权排斥、代替所有权的现象。集中表现在，其一，农村产业结构调整中。产业结构调整是农村生产力提高和社会主义市场经济完善的必然要求，是传统农业向现代农业过渡的过程。问题的关键在于如何调整，以及如何从制度上化解产业结构调整中的市场风险，实践中成功和失败的例子都有很多，这将在本文的第三部分作出进一步论述。在这里要提到的是农业结构调整中的一个误区，即为了贯彻和完成上级政府产业结构调整的政策要求，实现经济增长的政绩目标，基层政府常常以集体土地所有者代表的身份，用行政命令的方式，将产业结构调整的指导性计划变成指令性计划，强行要求或者禁止农民从事某些属于自主经营权范围内的生产经营活动。对土地的使用权和收益权是集体土地所有者的两项最为重要的权利，如果不能保证切实享有，农民对集体土地的所有权将失去存在的价值。此外，农民因承包经营集体土地而承担的乡（镇）统筹的款项中，亦部分含有以行政权力参与农民收益分配的性质。其二，土地发包和承包中。有几种说法，一种说法是，土地的权属是可以分离的，可以在“确保所有权，稳定承包权，搞活使用权”的框架下，由集体经济组织出面将土地的使用权从农户的承包权中分离出来，建立土地使用权的流转机制，加强集体对承包地的管理权；另一种说法是，我国现行的土地制度是在集体所有的前提下，农户在承包期内对土地的承包经营权，因此农户的承包权只是在集体规定的承包期限内才有，一旦到期，集体经济组织便可以收回，统一规划使用与开发。在具体操作上有反租倒包和土地股份制两种主要形式。下面主要讲第一种形式。反租倒包，就是农村集体经济组织出面，将农民的承包地租过来，然后以一个更高的租金出租给其他的农业经营者。采取反租倒包这种形式，集体经济组织和基层干部有以下几点理由和原因：（1）集体经济组织是在向农民支付一定“地租”的前提下重新获得集体土地的使用权，这不违背党的农村土地政策和基本经济制度，也遵循了“平等、自愿、有偿”的原则。（2）通过反租倒包，农民不仅不用种地也可以白白获得一份地租收入，还可以在新的农业经营者那里做工获得一份工资收入，从而使农民的收入增加。（3）集体经济组织在将土地从农民手中反租过来，经过土地的基础实施投资，以及物色到进入农业的工商资本后，会获得一份相当可观的土地的级差收入，这对财力十分紧张又苦于无其他增收来源的村级经济组织和基层政府来讲，是十分可贵的。（4）村级组织直接经营土地，收取税费方便。不用一家一户跑，有些自发转让的土地还常常因经营者易人而税费收取落空，现在只需从会计帐上划出就行了。对于土地承包户来讲，也有以下几点意见或不同的想法：（1）通过反租倒包，集体经济组织成了土地的实际支配者，经营、管理权代替了农民集体的土地所有权；（2）在新的土地经营者的物色与选择、承包款的确定等方面，都是有村级集体经济组织和乡政府确定，很难遵循土地承包法规定的民主协商，公开进行的程序，22为此留下许多隐患；（3）在反租倒包的过程中，难以做到“自愿、有偿”。松散的农户相对于集体经济组织处于弱势地位，无法达成“平等”的谈判地位。对不愿租出承包地的农户，工作做得细致的地方，会进行土地置换，在地租和租期的确定上尽量考虑农民利益。而在工作做得粗的地方，就具有模糊诱导的倾向，甚至强烈的行政强迫命令色彩，使“自愿”的原则变味；（4）尽管有关部门要求反租和倒包之间的级差收入多数要归原承包户，但在操作层面上，级差地租主要落入集体经济组织的手中，农户从中直接所得相当有限，不少农户还失去了土地转包期内的预期收益。在任何一项制度和措施的推行中，不同的人群动机和利益各不相同，学者追求理想化的公平、合理的方案，政府和立法者追求行得通的方案。“变化和发展”是社会永恒的主题，永远不会有恒定的一成不变的事物，也永远不会有人人满意的利益分配方案，或许只能说社会的利益分配应当走向均衡化，减少和避免权利与义务过度失衡的暴利社会。二、集体土地所有权有几项权能1、法律的规定土地所有权是一种特殊的财产所有权，但仍具有财产所有权的基本特征。我国民法通则第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自然财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，也就是说，占有、使用、收益和处分是所有权的主要权能。在我国，关于集体土地所有权的内容，法律没有做出明确规定，只是在土地管理法第九条（“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”）、第十四条与第十五条第二款（集体土地承包经营）、第六十五条（集体土地使用权的收回）等规定与集体土地所有权的内容相关。总起来讲，集体土地所有权具有不完全性，主要表现在收益和处分方面受到国家极大的限制。例如，在收益权方面，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，若用于房地产开发必须先由国家征用转变为国有后再由国家出让给发展商，这就使应属于集体土地所有权的收益权受到限制。而目前国家征用土地标准的低偿性又使得集体土地所有者的收益权无法充分实现。又如，处分权方面，集体土地不得出让、转让出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向非农用地者提供土地使用权须经人民政府审批，等等，均使集体土地所有权中的处分权受到相当大的限制。23集体土地所有权的不完整性还集中表现在，集体土地所有权不能交易，也不能转让（国家征用者除外）。实际上使集体土地（财产）所有权弱化和虚化，只承认了集体土地使用权的存在。 Page2、对实践的影响我们说，任何一个国家的历史传统都孕育和规定着该国制度选择的价值趋向和路径。笔者以为，现有的集体土地所有权制度和国家对集体土地所有权的限制，既有历史的渊源，又是现实政治选择的结果，无法简单地肯定或否定，现实的关键在于如何发展和完善。实践证明，1998年修订的土地管理法所确立的以耕地保护为核心的土地用途管制制度是切实可行的，并有力地促进了我国土地管理事业的发展。但是随着我国改革的深化和社会主义市场经济在农村的推进，法律和政策与现实的脱节也渐渐暴露出在某些方面的局限性，主要涉及征用制度和集体建设用地的流转。