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合作开发房地产合同研究 第一节 概述严格说来，房地产行业的合作开发在法律上并不是一个含义十分确定的概念，迄今也没有关于这一概念的权威解释。依本文理解，合作开发房地产合同是指两个以上民事主体为共同出资开发房地产项目而签订的合同。这是在广义上解读合作开发的概念。只要是两个以上的主体共同出资从事房地产开发即可构成合作开发，出资形式既可以是资金，也可以是土地使用权或其他无形财产。在形式上，无论合作各方是以股东名义出资设立房地产开发项目公司，还是不设立项目公司而直接由合作各方共同开发，均属合作开发房地产之列。当然，已成立的房地产开发项目公司在从事房地产开发时也可理解为是其股东之间的合作开发行为，但这种“合作开发”不具有法律上的特殊性，不包括在本文所称的合作开发房地产之列。一、合作开发房地产合同的法律特征合作开发房地产合同属合同法上的无名合同，由于我国城市土地的国有性质及国家对房地产市场的严格行政管理，有着众多房地产管理行政法律法规，因而该类合同在相当程度上排除了当事人的意思自治，同时也呈现出较强的中国特色。通常说来，合作开发房地产合同体现出如下法律特征。1、主体的复杂性这是合作开发房地产合同的题中应有之义。与单一的房地产开发企业进行房地产开发不同，合作开发房地产合同的主体要复杂得多。我国城市房地产管理法等相关法律法规对专门的房地产开发企业有着严格的资质要求，而合作开发则给大量的非房地产开发企业介入房地产开发提供了空间。因此，合作开发房地产合同的主体呈现出较为复杂的形态，既可以是外国的法人和自然人，也可以是国内的法人和自然人。我国立法并未禁止国内的自然人作为合作开发房地产合同的主体，但由于房地产开发企业的资质限制，故个人只能作为房地产项目公司（非中外合作经营房地产开发企业）的股东参与合作开发，而不能以个人名义直接从事房地产开发活动。2、较强的行政干预性合作开发房地产合同的行政干预性主要体现在应履行一系列的审批及登记手续，其效力等问题也受到土地、规划、房屋及建筑管理等方面行政法律法规的诸多限制。具体说来，包括土地使用权制度及其登记制度、房地产开发企业的资质审批及登记制度，此外还有我国相关外商投资经营企业法关于中外合作（合资）开发房地产合同应履行的审批及登记制度等。对房地产开发进行规划方面的限制是世界各国通例，而土地制度和外资准入的审批制度等则具有浓郁的中国特色。在我国合同法领域，房地产合同的行政干预性相对较强，而合作开发房地产的行政干预性在房地产合同中又属相对较强。这是我们在合作开发房地产的实践和理论研究中不能回避的问题。3、合作形式的多样性如前所述，合作开发房地产合同在合作形式上有着多样性。在组织形式上，既可以是两个以上民事主体为从事房地产开发而共同出资设立房地产项目公司，也可以是不成立项目公司而是由两个以上民事主体联合进行开发，各方对其开发所得房地产属共有关系；既可以是内资企业之间的合作开发，也可以是中外合作开发；中外合作开发既可以是成立中外合作经营企业进行开发，也可以是成立中外合资经营企业进行开发。当然，不论合作形式如何多样化，万变不离其宗的就是合作各方均有出资。而出资的形式主要有以土地使用权出资和以资金出资两种，此外还有一种特殊的出资，即以房地产开发企业资质作为出资。我们认为，在目前的环境下，房地产开发企业资质也是一种相对稀缺的资源，是无形财产的一种，以此作为出资，并不违反法律的禁止性规定。在实践中，单纯以房地产开发企业资质作为合作开发房地产的出资的较少，因为在合作各方拥有开发项目土地使用权的情况下，房地产开发企业资质可直接申请获得，因此房地产开发企业资质通常与其他出资形式共同作为合作开发房地产的出资。二、合作开发房地产合同的主要内容由于合作开发房地产形式上的多样性，其合同内容也随着合作形式的不同而各不相同。下面就其中若干必要性条款进行介绍。1、当事人条款对合作各方的基本情况应在合同中予以明确，如为企业，应注明其名称、法定代表人、工商登记号、房地产开发企业资质（如有）、住所及联系方式等；如为自然人，则应明确其姓名、身份证件号码、住所及联系方式等。2、合作形式此为明确合作模式及合作各方主要权利义务的基本条款。合同应明确是成立项目公司进行开发，还是不成立项目公司进行开发，如不成立项目公司，是各方联名开发，还是有一方或数方隐名参与开发。如成立项目公司，不论是否中外合资、合作经营企业，均需对其公司的组织形式、主要机构如股东会（中外合资、合作经营企业则无股东会的制度安排）、董事会、经营管理人员及其运作机制进行约定。3、合作条件合作条件是指合作各方用于合作开发的主要投入，也可以理解为出资。前已述及，用于房地产合作开发的出资主要为资金与土地使用权，也可以是房地产开发企业资质等其他形式的财产。按合作合同约定投入其约定的合作条件是合作方的主要合同义务。4、土地使用权条款任何房地产项目成立的基础均是土地使用权，因此土地使用权条款在合作开发房地产合同中具有举足轻重的地位。合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式，是由合作一方取得再投入合作开发，还是由合作各方共同取得土地使用权；土地使用权出让金的支付责任如何承担；如项目用地原为划拨用地，应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的负担。值得注意的是，项目的土地使用权与项目的规划存有密不可分的关系。国土部门通常按照项目的可建面积收取土地使用权出让金，如规划部门在开发商取得土地使用权后调整项目容积率，则极有可能需要就增加的建筑面积另行支付土地使用权出让金。因此如存在调整规划的可能，则应在合同中对此问题予以明确，以免滋生纠纷。5、项目工期房地产项目投资巨大，能否按计划完工对投资各方的利益有着重大影响。合作开发的各方由于在项目中投入的方式不同，追求的利益并不完全一致，因此在工期方面可能有不同的要求。如土地使用权投入方则会要求资金投入方尽快投入资金，确保工程尽快竣工，以保障其利益，而资金投入方则可能因融资问题，力图在工期方面令自己的压力减轻。因此，在合同中对项目的工期应予明确约定。如由一方负责日常的工程施工，则应明确其在工程质量方面的法律责任。6、收益分配条款合作开发房地产的具体收益分配方式非常多样化，但总的来说不外乎实物分配与现金分配两种。如为项目公司型合作开发，则其收益分配应受公司法及外商投资法等相关法律法规的限制，如非项目公司型合作开发，其收益分配也应以不损害项目债权人合法权益为原则。如采取实物分配方式，则涉及到的税费金额可能相当巨大，对此也应作出约定。7、违约责任合作各方的主要可能违约行为便是不按合同约定履行投资义务，相应地违约责任条款也应重点规制这种情况。除此之外，项目公司型合作开发的合作方可能利用其在项目公司董事会或经营管理层中的优势地位，侵害另一方的合法权益，应在合同中明确此种情形的违约责任。第二节 中外合作开发房地产合同的相关法律问题依我国法律，中外合作开发房地产的形式有二，一为成立中外合作经营企业（合作企业）进行开发，二为成立中外合资经营企业（合营企业）进行开发。目前我国利用外资的相关法律不允许以不成立公司的形式进行中外合作开发，故项目公司型合作开发在中外合作开发中常见却相对少见于内资企业合作开发。前述两种形式中，合作企业在出资形式、分配模式、投资回收等诸方面相对具有较大的灵活性。实践中，由于房地产项目资金需求量大，故通常的合作模式为中方提供建设项目土地使用权，外方提供资金进行合作开发。由于我国的土地使用权出让制度的不健全及各种历史原因，一般来说合作中方的用地成本相对较低，故以成立合作企业的方式进行中外合作开发房地产的占了绝大多数。而合资企业由于合营各方的权利义务均按其出资比例分享和承担，而土地使用权的市场价值往往与土地提供方的用地成本不成比例，故在权利义务的分配方面较难按法律规定进行操作，因此采用该方式的相对较少。当然，随着土地市场的逐渐规范，合资企业在操作规范性方面的优势逐渐凸显出来，采取中外合资经营的方式进行房地产合作开发将成为更多企业的选择。但至少在目前，以中外合作经营的模式进行合作开发房地产仍然是主流。本文除特别提及外，所称中外合作开发均是指该合作模式。一、合作主体问题中外合作开发房地产合同的主体至少应符合我国中外合作经营企业法的规定，即外方应为中国境外的自然人或法人，而中方应为中国境内的法人或其他经济组织，中国自然人暂时还不能成为中外合作开发房地产合同的主体。在房地产开发的专业资质方面，立法对合作外方并无特别要求，与一般中外合作经营企业无异，只要能提供充足的外汇资金即可。对合作中方而言，如房地产开发合作企业并非专为开发某特定项目而设立的项目公司，则对中方无特别要求，只要具备相应的开发经营能力即可。成立的房地产开发合作企业应具备城市房地产管理法及相关法规规章所规定的房地产开发企业应具备的条件。如房地产开发合作企业是项目公司，而合作中方是提供土地使用权的一方，则其应是该项目土地使用权的完全权利人，应与政府土地行政主管部门签署土地使用权出让合同并缴纳土地使用权出让金，取得土地使用权证书；如合作中方并非出地一方，则其应具备相应的开发能力，如在资金、人员等方面具备相当的能力。在前期，中外合作开发房地产的以中方提供土地使用权，外方提供资金的居多，目前已出现三个或三个以上当事人共同成立房地产开发合作企业的情况。在这种情况下，中方可能有两个以上，其中一方可能是土地使用权人，其他中方当事人则可能仅仅是出资方，与外方地位相同。在这种情况下，不可能要求所有的中方都是土地使用权人。而且随着我国土地一级市场的对外开放，外国企业通过拍卖出让等方式成为土地使用权人的情况也逐步出现，而中方作为建设资金提供方的可能性也大大增加。本文认为，在这种情况下，对中方的主体要求应予放宽。在此还有个问题值得探讨，就是应如何理解城市房地产管理法对房地产开发企业资质规定的强制性问题。最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效”。从字面理解，凡以房地产开发经营为内容的合同，其当事人均应具备房地产开发企业资质，中外合作经营房地产开发经营合同亦然。但如照此理解，则大量的中外合作经营房地产开发合同均为无效，因为其中外双方可能均不具备房地产开发企业资质。我们认为，这一司法解释对城市房地产管理法关于房地产开发企业资质要求的强制性作了过于严格的理解。城市房地产管理法第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。可见，只要是合法取得的土地使用权，均可作为出资作价入股，而一方以土地使用权作为出资条件设立中外合作经营房地产开发企业，并不违反法律的规定。此外，由于立法对中外合作企业合同的生效以批准为条件，故只要履行了中外合作经营企业的审批手续，其合同效力当无问题。对此问题，在内资合作开发房地产合同部分还要论及。二、出资问题对房地产开发企业而言，无论是否中外合作，出资主要有两种，一为建设资金出资，一为土地使用权出资。无论中方或外方，均可以一种或一种以上方式出资。前已述及，通常外方是以资金作为出资，对其出资的要求主要见于外商投资企业法律法规关于外方出资比例和期限的规定。由于房地产开发项目资金需求量通常较大，开发周期又相对较长，因此合同中对资金出资方的主要限制为按照开发项目的建设工期按期出资，逾期则承担相应的违约责任。对以土地使用权出资的一方，则主要要求其土地使用权的完整性。作为房地产开发用地的土地使用权，依法必须是出让土地使用权。历史上，由于种种原因，多存在土地使用权提供方的土地使用权并不完整的情况，主要是未能足额缴纳土地使用权出让金，导致建设项目不能取得相应的权属证书，在开发、销售等环节出现问题。此外，土地使用权出资一方的义务还在于依约提供开发用地，并办理土地使用权转让的相关手续。1、以预售收入作为项目投资的问题房地产开发实务中普遍存在着以房地产预售收入作为项目再投资的问题。目前情况下，房地产开发企业的融资渠道并不多，以商品房预售的方式筹集项目建设资金仍然是除银行贷款外的主要融资方式。我国城市房地产管理法对商品房预售所设定的门槛并不高，在投资方面只需完成全部投资的25%即可，虽然不少地方以地方性法规或规章的形式对商品房预售设定了相对严格的条件，但只要允许预售，便存在以预售所得作为项目建设资金的情况。当然这种方式是法律明文允许采用的，问题在于，在项目具备预售条件并进行预售时，如合同约定的建设资金投入方尚未全额投入合同约定的应投入资金，而预售所得资金又足以完成项目建设，则此时资金投入方是否仍应继续履行其投资义务。我们认为，如资金投入方未履行部分为注册资本投资，则应依约履行，因为注册资本投资义务是股东的法定义务。但如未履行部分属注册资本以外的投资，由于此部分基本属项目公司负债，当其投入在经济上显得不必要时，资金投入方应可中止履行该义务。因合同约定的投资总额是基于合作前对项目投资的预算作出的，在项目预算已因预售而发生变更的情况下，资金投入方不再投入并不会对项目公司造成任何损失。2、土地开发费在以土地使用权作为出资的问题上，实务中经常出现的一个问题是土地开发费（或称土地综合开发费）。土地使用权的出资方提供的土地，可能是不具备房地产开发基本条件的用地，即未完成征地拆迁手续，或未完成“三通一平”或“七通一平”的土地，即通常所谓的“生地”。也可能是“熟地”，即已具备房地产开发基本条件的用地。在后一种情况下，可能存在对土地使用权提供方的土地开发费的负担问题。在政府土地行政主管部门与土地使用权人签署的土地使用权出让合同中，土地开发费通常指对拟出让的土地进行拆迁、平整及用于通水、通电等基本开发条件所支出的费用，与土地使用权出让金是两个平行的概念。但在中外合作开发房地产经营合同中，其含义并不确定，一则由于土地开发条件的完善程度不一样，土地使用权提供方可能进行了其他内容的投资；二则其中也可能包括土地使用权出让金。我们认为，在土地开发费不包括土地使用权出让金的情况下，土地开发费的负担可由双方自行约定，既可由土地使用权投入方负担，也可由外方或建设资金投入方独自负担，也可将其列入合作公司开发成本由合作公司负担。在土地开发费包括土地使用权出让金的情况下，如由外方或资金投入方独自负担并将其单独支付予土地使用权投入方，则土地使用权投入方的土地投入无从体现，其所需做的仅仅是将到手的土地使用权再转手售出，实际上并未对合作公司真正进行投资，此时的中外合作合同应理解为土地使用权转让合同，应依其实际内容确定其性质及其合法性。当然，无论合同中关于土地开发费的负担如何约定，房地产开发合作企业均需办理将土地使用权转至合作公司名下的土地使用权变更登记手续，合作公司与土地使用权投入方通常也要另行签署土地使用权转让合同。但此时的转让合同应理解为仅仅是办理土地使用权变更登记的必要手续，是进行土地使用权出资的程序性条件，其真实意思表示还是以土地使用权作价出资。如未将土地使用权作价出资，而是由资金投入方另行将土地开发费（含土地使用权出让金）支付予土地使用权投入方，则土地使用权投入方的出资行为将无从谈起。实务中，由于我国上世纪九十年代前期的土地一级市场并不规范，土地使用权拥有方往往奇货可居，故一方面以土地使用权出资，另一方面又向资金投入方以收取土地开发费的名义收取土地使用权出让金的的条款多有存在，但外商投资行政主管部门对此并未注意，通常对此采取批准的立场。3、以划拨土地使用权出资的问题依城市房地产管理法的规定，以划拔土地使用权作为房地开发出资的，应履行土地使用权出让手续，补缴土地使用权出让金。现实中，由于划拔土地使用权人拥有经登记的土地使用权并实际占有土地，因此，大量的划拔土地使用权较易进入房地产开发市场。由于土地使用权人往往资金不够充裕，无力自行补办土地使用权出让手续并进行投资开发，因此以划拔土地使用权作为合作开发条件的房地产开发在早期为数相当多。依照城市房地产管理法等法律法规的规定，应在将划拔土地使用权转为出让土地使用权后方可进行合作开发，但实际上补办出让手续与合作开发的过程往往合而为一。如划拔土地使用权人无力缴纳土地使用权出让金，则双方在合作合同中约定由合作另一方缴纳土地使用权出让金的情况就在所难免。对此种条款的有效性颇值得探讨。从理论上来说，既然是合作开发，则合作各方均应有所投资，划拔土地使用权人划拔取得该土地使用权的行为通常并未支付对价，如其既不支付土地使用权出让金，也不进行土地开发，则其以该土地使用权出资的行为在性质上其实是一种转让政府批文的行为。按此理解，其以划拔土地使用权出资的行为应认定为土地使用权转让，应依土地使用权转让的相关规定认定其合同效力。但是，如我们换一种思路来看待这一问题，则会得出完全不同的结论。在法律上，不论土地使用权人是以何种方式取得土地使用权，其是土地使用权的合法拥有者这一点应无疑义。划拔土地使用权无疑也是一种有效的财产权利，其权利人的占有、使用甚至收益的权能并未受到影响，受到限制的只是其处分权能，即法律对划拨土地使用权的转让、出租、抵押规定了一定的行政程序，只要履行了相应的程序，则划拔土地使用权人对土地使用权的处分行为就能合法化。事实上，即便土地使用权人取得划拔土地使用权的行为并未支付对价，但如国家建设需要或有房地产开发商欲征用该土地，依法仍应对划拔土地使用权人支付相应的补偿，也就是说划拔土地使用权仍然是一种有其市场价值的财产权利。而且，土地使用权出让金由何人支付并无损于国家和他人利益，因此硬性要求由划拨土地使用权人支出让金既无必要，也不现实。城镇国有土地使用权出让转让暂行条例第44条规定：“划拔土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，而第45条规定的条件为：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；办理土地使用权出让手续并缴交土地使用权出让金。可见，立法在划拔土地使用权进行转让的主体方面仅规定应为公司、企业、其他经济组织和个人，而未明确规定土地使用权出让金的支付主体应为划拨土地使用权人。因此，土地使用权人以划拔土地使用权作为合作开发条件时，对其在合同中约定的土地使用权出让金的支付主体宜从宽理解，即合作任一方支付该费用均可，决定合作开发行为有效性的关键在于应依法补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金，而非由何人缴纳土地使用权出让金。三、注册资本与投资总额房地产开发合作企业通常是具备法人资格的有限责任公司，因此合作各方应同时受我国公司法及外商投资法律关于注册资本和投资总额方面规定的约束。通常来说，投资总额指合作项目所需要的全部投入额，包括土地及其开发成本、项目建造成本、合作公司运作成本及相关税费等，而注册资本则仅占投资总额的一定比例。对房地产开发项目而言，由于资金投入量大，因此注册资本往往仅占投资总额的小部分。合作方对合作公司的注册资本以外的投资在法律上应如何定性，颇成问题。一般来说，股东注册资本以外的投资应属股东贷款性质，合作公司应在其将来的经营收益中予以偿还，并可作为开发成本列支。合作公司破产或因其他原因清算时，该部分应认定为公司负债而非股东权益。但由于中外合作经营企业的契约型合作的特点，双方可能在合作合同中作出特别约定，或虽未作特别约定，但从其约定可得出合作一方不得就其注册资本以外的投资主张债权的结论。在不违反法律和行政法规强制性规定的情况下，此种条款应属有效条款。如合作合同约定，全部投资总额由一方投入，双方按约定比例以实物分成的方式分配项目全部收益，在此种合作模式下，很难将资金投入方超出注册资本的投资视作其对合作公司的债权。现实中，由于商品房预售制度的存在，在项目开发到一定程度后，可以通过预售方式筹集建设资金，因此资金投入方可能不需要足额投入合同约定的投资总额中注册资本以外的部分即可完成项目开发。在此情况下，另一方是否可追究其违约责任，颇值商榷。理论上，合同应当信守，殆无疑义，但如其不履行无损于合同目的的实现，或其不履行在经济上并无意义，则强制要求其履行在法律上应没有必要。我们认为，股东的注册资本投入义务与注册资本以外的投资义务在法律上的地位并不完全相同。公司法第25条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”，此处的“出资”应理解为注册资本的出资。对注册资本以外的投资，只要不影响项目的开发建设，对合作公司与合作对方没有造成损失，追究资金投入方的违约责任在法律上没有必要。此外，由于注册资本以外投资的法律性质通常为股东贷款，是合作公司的对外负债，因此即使强制资金投入方履行了这部分出资义务，他也可以请求合作公司从经营收益偿还（合作合同可约定该部分资金的利息），这样反而会增加合作公司的资金运作成本，对各方均属不利益。四、利益分配利益分配方式是中外合作经营企业与其他法人型企业最为主要的区别之一。中外合作经营是契约型合营，而非股权型合营，合作各方是通过合同对其收益分配进行约定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例进行收益分配，因此在利益分配上存在多种形式。即使合作企业的组织形式是有限责任公司，由于中外合作经营企业法相对公司法而言属特别法，依特别法优于普通法的原则，在利益分配上可排除公司法的适用。加上我国中外合作经营企业法又允许外商在一定条件下提前收回投资，更使得中外合作经营企业在此问题上呈现出多样化的特点。1、以合作公司开发的商品房分成的方式进行利益分配的问题这种分配方式其实就是产品分成的方式，是中外合作经营企业采用得较多的一种收益分配方式。在中外合作经营房地产开发企业合同中约定以开发所得商品房分成的方式进行收益分配并不为法律所禁止，合作公司直接将开发所得商品房分配予合作各方作为其投资收益应以保证合作公司的偿债能力为前提。在法律上，股权的受偿地位始终弱于债权，虽然中外合作经营企业在分配方式上可灵活处理，但合作公司始终是一个独立的企业法人，合作各方作为合作公司的股东，不能以损害合作公司债权人利益的方式分享股份收益。只有在公司有盈余的情况下，股东才能分配公司经营收益。中外合作经营企业的特殊性只是在具体分配方式上可多样化，并不意味着可分配收益有何不同，更不意味着合作各方的股权可取得优先于债权的超然地位。现实中，不少中外合作经营房地产开发企业在项目建成后即将开发所得商品房自行分配，这种分配或采取将商品房转至合作一方名下的方式，或采取将分配予各方的商品房销售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因为前者会因商品房转名而产生一重交易税费。我们认为，这种方式在合法性上存在问题。一方面，这种分配方式在实质上是对利润的提前分配，而股东提前分配利润只有在中外合作经营企业法规定的特定情况下才为法律所允许，而且立法在其分配主体、分配方式和审批程序上有特别规定。此点后面还要述及。另一方面，由于合作公司最终的经营状况难以判定，在其或有负债的具体金额尚不明朗的情况下提前进行分配，将极可能损害合作公司债权人的权益。当然，不可能要求合作各方非得等到合作公司经营完毕后才能分配开发所得商品房，在以下两种情况下，可以分配商品房：其一，在合作公司解散的情况下，如尚余有商品房未曾售出，则在履行清算程序后，合作各方可将其作为清算所得进行分配；其二，在合作公司当年盈利的情况下，合作各方也可以其分配所得利润折算成商品房进行分配。2、合作外方提前收回投资的问题中外合作经营企业法第21条第2款规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”这是关于中外合作经营企业合作外方提前收回投资的主要法律依据。这一规定所设定的外商可提前收回投资也成为中外合作经营企业的主要法律特征之一，被中外合作经营企业所广泛采用。但是，这一规定在操作方面有可能影响到合作公司的对外偿债能力，甚至演变成了提前分配利润，从而违反公司法关于股东责任的相关规定。如前所述，如将该规定理解为允许外方在合作公司不能明确是否确有盈余的情况下提前收回投资，有可能损害合作公司债权人或潜在债权人的利益。中外合作经营企业法第21条第3款虽然规定中外合作者应当依照有关法律的规定和合作合同的约定对合作企业的债务承担责任，但其规定并不清晰。为此，中外合作经营企业法实施细则规定了合作外方提前收回投资的三种方式：扩大合作外方的收益分配比例；在合作企业缴纳所得税前回收投资；以分取合作公司固定资产折旧费的方式提前收回投资（该方式是由外经贸部规定的）。后两种方式应经财政税务部门批准，并报外经贸行政主管部门审批。同时规定，合作企业的亏损未弥补前，合作外方不得先行回收投资。外经贸部在1996年颁布的关于执行中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则若干条款的说明中，对合作外方以收取固定资产折旧费的方式提前收回投资的问题予以进一步明确：合作外方经批准以分取合作公司固定资产折旧费的方式提前收回投资的，如导致合作公司资产减少，应提供由中国境内的银行或金融机构提供的担保函，以确保合作公司的偿债能力。我们认为，照此规定，则基本上可在中外合作经营企业分配方式的灵活性与确保合作公司对外偿债能力方面取得平衡。房地产开发企业与工业企业不同，其产品即为不动产，因此合作企业终止后的固定资产不应包括开发所得商品房，故清算后剩余的固定资产价值不会太大，而且在开发过程中用于固定资产的投资并不大，主要是建设资金的投入，因此由外方以收取固定资产折旧费的方式提前收回投资基本不具备可操作性。而采取扩大外方分配比例和允许其税前分配利润则应在合作公司产生利润的前提下才可实行。可见，如严格按照法律的规定进行操作，事实上中外合作经营房地产开发项目公司外方提前收回投资基本上不会对合作公司债权人的权益造成影响。现在存在的问题主要是项目公司外方甚至中方在项目公司尚未产生经营利润之前即以提前实物分配的方式收回投资，而这一作法明显与立法的规定相冲突，因此不能以此对抗合作公司债权人。但是，在未对合作公司进行审计的情况下，合作公司债权人往往不能知悉合作各方提前收回投资的情况，待了解相关情况，通常又已超过了可予追索的诉讼时效，在此情况下尚无对债权人进行救济的有效措施。3、合作一方收取固定利润的问题无论是中外合作开发还是内资合作开发，都存在由合作一方收取固定利润的问题。在成立项目公司的内资合作开发中，合作方作为项目公司股东受公司法关于利润分配的限制性规定，通常无法规定合作一方收取固定利润，只能采取一些变通的方法。但在非成立项目公司的合作开发房地产中，这类条款所在多见。中外合作经营房地产开发公司由于中外合作经营企业法对利润分配采取了相对宽松的规定，在中外合作经营合同中规定一方收取固定利润的情况也较多。早期，中外合作经营房地产开发企业的合作中方通常是项目土地使用权提供方，因此，这种固定利润实际上具有土地使用权转让费的性质，对内资合作开发房地产而言，这种行为应按其实际内容即土地使用权转让进行定性处理，但对中外合作经营企业而言，问题就相对复杂。实务中，对外经贸行政主管部门对这种合作合同条款通常并不持否定态度，因此，一旦经其批准，该条款在法律上即应认定为有效，合作各方应按合同约定享受股东权利并承担股东义务。问题在于，在合作公司亏损的情况下，如合作公司的债权人认为合作公司股东在合作公司未有经营利润的前提下分配固定利润侵害了其债权，是否可主张该条款无效或至少不能对抗债权人的债权？这一问题与此前论及的以实物（商品房）分成的方式分配合作公司利润的问题同出一辙。我们的观点也与前述一致：中外合作经营房地产开发公司虽然有其特殊性，但其组织形式仍然是有限公司，不能违背公司法的基本原则，股权始终不能取得在法律上优先于债权的效力。即便分享固定利润的一方是土地使用权提供方，其提供的土地使用权作为其股东出资，也应属合作公司的独立的法人财产，只有在不损害合作公司债权人利益的情况下，才能将相关土地收益分配予合作一方。但是，如土地使用权提供方提供的土地使用权在价值形态上有部分不属合作公司的注册资本，即提供土地使用权的合作方将其提供的土地使用权在价值形态上进行分割，一部分纳入合作公司注册资本，另一部分作为注册资本以外的出资，则注册资本以外的出资作为股东债权可由合作公司先于股东利润分配偿还。不过，此时提供土地使用权的一方收取的并非利润，而是土地使用权转让收益。但是，如债权人的债权产生于合作一方提取固定利润之后，则该债权应不能溯及合作方此前提取的固定利润。第三节 项目公司型内资合作开发房地产合同的相关法律问题所谓内资合作开发房地产项目公司，是指两个以上的境内投资主体设立的专为开发某一个或多个特定房地产项目的公司，其组织形式通常为有限责任公司。这一类型的合作开发也称法人型内资合作开发。项目公司的主要特点在于以开发某一个或几个房地产项目为经营目的，项目开发完成后，项目公司或转为房地产经营企业，或因经营目的完成而予以终止。由于国家对近年来的房地产开发热采取限制的立场，目前很多地方政府房地产行政主管部门对设立专门的非项目公司的房地产开发公司进行限制，加上项目公司对投资者而言存在责任明确、经营周期较短等优点，因此以项目公司的形式进行房地产开发也是行内的主流开发形式之一。一、合作形式项目公司既然采取有限责任公司的组织形式，自应遵守公司法关于公司设立及其运作的相关规定。首先，在出资方面，立法对内资企业和外商投资企业采不同的立场。我国公司法规定的是法定资本制度，股东出资必须是实缴资本，而且必须在公司成立之前到位；而对外商投资企业则采取近似于授权资本制度的立场，允许合营或合作各方分期缴付其出资，立法只是对各项出资应占总出资的比例及其缴付期限作出了限制性规定。因此，对内资房地产开发项目公司而言，其出资要求比中外合作经营房地产开发企业严格。由于房地产开发属资金投入量巨大的行业，故采取设立中外合作经营企业的方式对投资方的资金压力相对较小。但从另一方面来说，由于外商投资企业法对项目投资总额与注册资本的比例有限制性规定，而内资项目公司这方面的规定相对较为宽松，因此内资项目公司往往并不需要象外商投资企业那样投入巨额的注册资本。建设部房地产开发企业资质管理规定对房地产开发企业设定了四个资质等级，分别对不同资质等级的房地产开发企业应具备的流动资金、注册资本数额、从业人员资质、开发经历及规模等问题进行了限制性规定。在资金方面，规定要求的一级资质房地产开发企业的注册资本与自有流动资金为均不低于人民币5000万元，而这一要求相对于通常的房地产开发项目的投资总额来说较低，照此规定，则内资项目公司在注册资本方面的压力要比外资项目公司较轻。项目公司与综合性房地产开发公司的主要区别在于其经营目的为开发某一个或多个特定的房地产开发项目，而任何具体的房地产开发项目得以成立的首要前提是必须具备特定的项目开发用地。也就是说，项目土地使用权的取得是项目公司成立的前提，而土地使用权的价值往往较大，甚至可能与项目开发需投入的建设资金不成比例，因此，如项目公司合作一方是以土地使用权作为注册资本出资，则无疑会使得项目公司注册资本变得较巨大，在此情况下立法关于房地产开发公司注册资本的最低要求将变得没有太大的意义。二、土地使用权的取得与投入如前所述，项目公司成立的前提是具备特定的项目开发用地，没有土地，项目公司将成无本之木，因此，对项目公司而言，首要的问题是取得特定开发用地的土地使用权。理论上，应先取得土地使用权，然后才谈得上设立项目公司，而项目公司的有限责任公司性质又决定了其股东应为两人以上（国有独资公司除外），也就是说，在项目公司设立之前，应有一方股东已取得项目用地的土地使用权并将其投入项目公司。问题在于，是否投入土地使用权的股东只能将土地使用权作为注册资本出资。我们知道，内资项目公司不具备中外合作房地产项目公司在分配方面的灵活性，股东只能按其出资比例分配利润承担风险，如土地使用权作价评估进入项目公司注册资本，则势必使得资金投入方需按其出资比例投入大量的资金作为注册资本，这部分资金的数额甚至可能超出项目开发所需资金数量。巨额的资金积淀并不符合市场原则，如此操作将极可能导致出资方在验资后又违规将资金抽出。我们认为，项目公司应以取得具体的项目开发用地的土地使用权为设立前提，此点殆无疑义，但是否必须以土地使用权作为注册资本出资则不宜强作要求。只要在项目公司设立前一方已取得土地使用权，则可向主管部门申请就该用地的开发设立项目公司，但土地使用权进入项目公司的方式可灵活处理。如可由土地使用权拥有方承诺将该土地使用权转让予将设立的项目公司，并另行出资与他方共同设立项目公司用于开发该地块，待项目公司成立后，再办理土使用权转让手续将土地使用权转入项目公司。但此时的土地使用权不是作为股东出资，因此其转让应符合城市房地产管理法第38条规定的实体性条件和程序性条件。事实上，即便土地使用权投入方是以土地使用权作价出资进入项目公司，由于土地使用权转让的程序性要求，各地土地行政主管部门通常要求项目公司与土地使用权投入方签署土地使用权转让合同，并以此作为办理土地使用权变更登记的程序性条件之一。此时的土地使用权转让合同属无对价的合同，项目公司不需要为土地使用权的受让支付土地使用权转让费，签订土地使用权转让合同的行为应作为股东出资的要式行为，并不需要完全符合城市房地产管理法第38条规定的土地使用权转让的条件。此外，如项目公司的土地使用权投入股东提出将其所拥有的土地使用权在价值形态上进行分割，即将土地使用权作价后，将其中的一部分作为对项目公司的注册资本出资，另一部分则作为注册资本以外的出资投入项目公司，这种作法是否具有合法性呢？立法对此没有禁止性规定。城市房地产管理法第27条只规定依法取得的土地使用权可作价入股，合资、合作开发经营房地产，但对作价入股的具体方式并未进行限制。我们认为，这种处理方式实质上是将土地使用权部分以股东出资形式部分以转让形式投入项目公司，从开发的角度来说，一个特定项目的土地使用权应是一个整体，政府在出让土地使用权时已在规划方面对其进行了限制，因此不能将特定项目的土地使用权分割转让予不同主体，但转让予同一主体并不会令政府的城市规划受到影响，而且将土地使用权在价值形态上进行分割并不必然会在实质上影响项目土地使用权的整体性，项目公司仍然可一次性取得全部土地使用权，并一次性办理变更登记手续。这种处理方式的结果是使项目公司对土地使用权投入方股东产生负债，而该部分债务作为股东债权并不违反相关法律的规定。因此，单纯对土地使用权作出价值形态的分割并分别投入项目公司的行为应具有合法性。三、项目公司的股东责任房地产开发行为在法律上产生的直接后果是创设建筑物这一特定的不动产，同时还伴随着将其进行处分的行为。由于不动产具有使用上的长期性及对民生的巨大影响，因此各国立法都对不动产的建设者规定了相对严格的责任。我国建筑法第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。该法及相关行政法规规章并对建筑物的保修责任进行了规定，该责任既涉及建筑施工单位，也涉及房地产开发企业。城市房地产开发经营管理条例还规定，对已售商品住宅实行住宅使用说明书和住宅质量保证书制度，对房地产开发企业的保修责任进行了强制性规定。由于项目公司是