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解除劳动合同并不影响保密义务的履行

《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制因为涉及到经济补偿费用，因而企业与劳动者在签订、履行竞业限制协议时双方都较为谨慎小心。而保密约定，企业或是仅在员工手册中涉及几条规定，或是在劳动合同中约定几条保密规定，或者即使签订了保密协议，但是因为不涉及到任何经济费用，大多未引起劳动者的重视。
徐某在广告媒体行业摸打爬滚了十几年，也算是一名资深的广告创意人，参与了多少大大小小的广告策划工作，他自己也数不清了。10月份，徐某所在的A广告公司又接到了某著名品牌饮料的广告策划工作，要求在农历春节之前完成。当这个项目进行了一大半时，徐某被另一家广告公司B公司高薪“挖”走了。就在A公司这个广告策划项目进入到客户审核阶段时，由B广告公司策划制作的另一品牌饮料的广告抢先一步登陆媒体，并且带动了很好的市场效果，该品牌饮料的销量也稳步上升。A公司发觉B公司策划的广告与他们正在进行中的策划方案几乎如出一辙。A公司想到了跳槽到B公司的徐某。徐某正式参与了这个项目的几乎全部的策划工作，对公司的创意了如指掌，一定是徐某将公司的方案带到了B公司，并且在A公司发布之前抢占先机。A公司认为徐某有保守公司商业秘密的义务，徐某违反了保密约定，应当赔偿由此行为给公司造成的经济损失。徐某则认为公司没有与其签订过保密协议，只在劳动合同中顺带了保守商业秘密的一条规定而已，何况徐某已经与A公司结束了劳动关系，因此也就不必再履行劳动合同的约定。双方为此对簿公堂。
上诉案例的焦点之一，劳动者与用人单位解除或终止劳动合同，是否仍需履行劳动合同中约定的保密约定？
首先，劳动者承担保密义务的基础是什么？
1、基于保密合同或保密条款
在保护商业秘密的早期实践中，由于不承认商业秘密为一种财产权，合同理论被作为商业秘密保护的最重要理论。基于此，通过订立保密合同以规范当事人的权利义务是商业秘密所有人保护其商业秘密的有效手段。即使目前普遍承认商业秘密财产权的国家，订立保密合同仍是商业秘密所有人保护其商业秘密的重要手段。通过保密合同对商业秘密进行保护有以下两个好处：其一，通过保密义务的约定，提醒义务人意识到特别信息为商业秘密，以及保密义务的存在；其 二，保密义务的约定是认定某种行为是否构成商业秘密侵权行为的直接依据。
我国相关法律法规对企业与劳动者签订保密合同做出了授权性规定。《劳动法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第1条规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。国家工商行政局《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》第3条规定，禁止“权利人的员工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密。”
2、基于法律规定
对于具有特定身份的人，法律规定确定了其应承担的保密义务。其中涉及劳动关系中商业秘密保护的规定如《公司法》第62条规定，董事、监事、经理除依照法律规定或者股东会同意外，不得泄露公司秘密。《人才市场管理暂行规定》第25条规定，应聘人员离开原单位时，不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等，不得泄露国家机密和原单位的商业秘密。
3、基于习惯或诚实信用原则
在劳动关系中，基于正常的工作需要，雇员必须掌握企业的商业秘密，即使当事人未就保密义务进行约定，法律对此种关系中的当事人的保密义务亦无明文规定，但基于诚实信用原则的要求，受雇人对雇佣人负有忠实义务，因此受雇人仍应妥善保管、谨慎使用商业秘密。受雇人离职时，劳动关系终止，但其对雇佣人仍负有保守商业秘密的义务。
其二，保密条款或保密协议与劳动合同之间存在怎样的一种关系？
保密约定既可以以保密条款的形式写入劳动合同，也可以单独订立一份保密协议。在保密条款的形式下，保密约定是劳动合同的一部分，在保密协议的形式下，保密协议与劳动合同的关系可以从两个方面来看：其一，保密合同具有从属性，保密合同与劳动合同是主合同与从合同的关系；劳动合同是主合同，也就不可能产生保密义务，当然也就不存在保密合同。保密只是劳动关系的一项内容。其二，保密合同具有独立性，一般来说，从合同的效力是随着主合同效力的变化而变化的，主合同无效，从合同当然无效，主合同变更，从合同亦做相应变更。但是保密合同却不同。劳动合同的无效和变更，并不影响保密合同的效力。这一点对于保密条款也同样适用。如保密约定采取了保密协议的形式，用人单位可以只与那些可能接触到商业秘密的员工签保密合同。如用人单位把要求员工保守商业秘密的约定写在全体员工的劳动合同里，成为劳动合同中的一个条款，则用人单位的全体员工都会签署带有这一条款的劳动合同。
显然，劳动合同的解除或终止，并不影响劳动者继续履行约定的保密义务。
该案例的焦点之二，违反保守商业秘密条款的一方应承担怎样的责任？
《劳动合同法》仅对违反服务期约定及违反竞业限制约定的两种法定情形作出支付违约金的规定。但《劳动合同法》第90条规定，违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，违反保守商业秘密约定的劳动者，虽然不适用违约金的规定，但是应当承担赔偿责任。赔偿责任的大小可以根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用，给用人单位造成损害的，应当承担损害赔偿责任，用人单位的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担用人单位因调查劳动者侵害其合法权益的行为所支付的合理费用。
同时，对于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿损失外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿责任的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿的损失包括：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
保护商业秘密是竞业限制的目的，竞业限制是保护商业秘密的手段，通过竞业限制禁止可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会，通常对掌握核心机密的人员，除了保密约定之外会另行签订竞业限制协议。但因为劳动合同法对竞业限制的人员有一定的范围限制，因此企业更多地是和员工签订单纯的保密协议。经常会有一些企业或劳动者将保密与竞业限制混为一谈，保密协议与竞业限制协议两者虽然有联系，但是也有比较明显的区别，它们的区别主要体现在以下方面：
1、产生的依据不同
商业秘密基于法律直接规定而产生，或者基于劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均承担保守商业秘密的义务；而员工的离职竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，没有约定则没有义务。
2、执行的期限不同
商业秘密的保护是无期限的，保密义务是一种不侵犯他人的商业秘密的不作为义务，只要他人的商业秘密存在，保密义务就存在。竞业限制的执行以限制离职员工使用自己熟悉的经验、技能为代价，如果禁止期间过长会对劳动者造成不公，所以法律规定2年的最高期限。如果竞业限制协议约定的期限超过这一法定期限则无效。
3、实现的条件不同
保护商业秘密可以是无条件的，保守秘密属于法定义务，这种法定的不作为义务的实现不需要支付保密费。即使约定保密费，一方未支付费用时，保密义务人也不能以欠费为由违反保密协议而泄密。竞业限制需要支付相应的对价。劳动者离职后竞业限制的执行需由用人单位给予劳动者相应的经济补偿，如果没有支付，则劳动者可以请求支付。

代理记帐业务约定书
甲方: (以下简称甲方)
乙方：
报表、国税申报、地税申报(含网上申报)。甲方如有其他服务要求，需在约定书中注明，口头商定无效。
二、甲方在每月25日至次月15日前，按时将本单位所发生合法的经济业务票据传给乙方(乙方可上门取送票据，每月壹次)并提供纳税申报所需要的各种印章(公章、财务章、人名章等)。因甲方票据传递、提供各种印章及税务机关要求的其他资料不及时，造成乙方延误各种纳税申报的，责任由甲方自负。
三、在甲方按时传递经济业务票据及按时提供各种印章的情况下，乙方应按时为甲方代理纳税申报，造成延误各税种申报的, 责任由乙方负责。
四、乙方丢失票据，书写、计算错误而引起的税务罚款及滞纳金，责任由乙方负责；甲方账外逃税、提供的虚假票据、提供原始凭证不符合规定引起的税务责任，由甲方负责。
五、甲方的出纳每月应主动与乙方会计核对银行账及现金账余额。
六、甲方在签订业务约定书的同时付款，否则无效，到期后乙方接受甲方付款的视为约定延续，若到期后未续约付款的，约定终止，双方不再相互承担责任。
七、甲方在业务约定期间内如有地址、电话、开户银行及账号、税务登记、工商登记等发生变化应在非报税期内三天、报税期内(每月25日至次月15日)当天通知乙方，不能及时通知乙方由此而产生的后果，由甲方自负。
八、业务约定到期或终止时，如果甲方聘用乙方工作人员，乙方对业务约定期间的凭证、账目、税务出现的问题概不负责。
九、甲方为：1.纯地税户 2.国地税户3.一般纳税人，每月凭证不超过一本，无特殊核算要求(超出要求范围的，服务费另行协商)。
十、约定期限： 年 月至 年 月，付款方式：每 ，另每会计年度账本及报表资料费贰佰元，工商年检代理费贰佰元，残保金代理费贰佰元； 年 月 日合计收取 元。
十一、本业务约定书一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章付款后生效。本约定书未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的态度进行协商解决。
十二、会计每月25日至次月1日联系取票据，以下列举部分单据：
1、企业本月开具的发票及与之相对应的收款凭证(进账单、现金送款单、现金收入凭单、出库单、发票领用存情况等)；
2、企业取得的购货发票及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单、入库单等)；
3、企业取得的费用发票(交通费、差旅费、通讯费、广告费、业务宣传费、房租、水电费、办公费、运费、汽油费、保险单据等)及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单等)；
4、银行缴税税票，利息单，进账单，支票存根，电汇单及其它各种银行票据；
5、企业自制原始凭单：工资单，折旧单等；
6、一般纳税人发票汇总表(一套)，作废发票(联次齐全)，抵扣票认证清单，金税卡；
7、其它需要的资料_____________________________________
8、凭证报表由乙方暂存，待工作完成后，年度终了时返还客户。
注意：月末取票后企业如开具收入发票须立即通知乙方。
甲方： 乙方：
联系人： 联系人：
联系电话： 联系电话：
电子邮件/ QQ: 地址：

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