《民法典》“通知-删除”规则的司法适用困境与推进路径.pdf

民民法法典典“通通知知 删删除除”规规则则的的司司法法适适用用困困境境与与推推进进路路径径程瑞(安徽大学 法学院安徽 合肥)摘 要随着互联网“去中心化”的发展网络侵权行为特别是网络版权侵权在数量和规模上呈现爆发态势网络用户、网络服务提供者和权利人之间的利益分配格局亟须重新安排“通知删除”规则在民法典中的确立被视为我国知识产权保护领域的重大进步 但该制度来源于法律移植司法实践经验不足且面临着投诉人举证要求过高、各主体法律地位不均、第三人权益保护机制缺位、缺乏高效网络服务监督体系等司法适用障碍 因此应当借鉴域外互联网版权保护经验均衡主体间权利对待赋予第三人明确救济权利设立互联网版权救济中心加强网络版权保护多方治理促进“通知删除”规则在我国司法领域的进一步完善关键词“通知删除”规则通知权反通知权司法应用民法典中图分类号 文献标志码 文章编号()“通知删除”规则来源于美国的千禧年数字版权法第 条亦被称为“避风港规则”是保护信息网络传播权的关键规则之一“通知删除”规则指国家机关以强制形式对网络服务提供者的行为进行干预意在实现社会成员间信息发布自由和知识产权保护间的平衡 该规则通过合理延伸网络服务提供者的义务范畴提升网络服务提供者的平台自治功能合理划分信息网络传播权的边界防止无序归责出现避免网络服务提供者纠缠于冗多的知识产权纠纷中 此规则的诞生不仅基于网络服务提供者固有的技术优势还涉及权利人提升维权效率的当然选择 显然“通知删除”规则的应用已对互联网版权产业的兴起具有促进效用但在实际运作过程中也存在诸多问题 特别是在互联网“去中心化”发展现状下作为嗣后监管类型的“通知删除”规则已经无法完全适应开放化、扁平化的信息网络传播结构著作权人的合法权益遭受多维且反复的侵害 我国民法典第 条和信息网络传播保护条例第 条规定投诉人的通知应当包括“初步证据”投诉人需要满足僵化的举证条件保障证明材料的合格程度以表明自身的非恶意此规定能否构成对权利人行权的阻碍仍需探明 此外“通知删除”规则具有的保护投诉人倾向易使网络服务提供者在接受被投诉人的反通知后漠然置之更易诱导网络服务提供者在实际保护中发生错位判断引发各参与主体间法律地位失衡 而面对诸多网络服务平台差异化的版权侵权行为权利人如何提高救济效率亟须研究 最后第三人的合法权益遭受侵害时如何保障以及针对网络服务提供者的自身监督如何有效实现也需厘清 因此研究“通知删除”规则的司法适用对互联网知识产权侵权治理以及实现互联网版权“诉源治理”具有现实必要性收稿日期基金项目安徽省教育厅高校研究生科学研究项目“长三角区域一体化背景下预重整制度在安徽省的应用与完善研究”()安徽大学经济法制研究中心项目“优化营商环境视角下预重整制度的本土化构建研究”()安徽大学法学院硕士研究生优质生源创新资助项目“公司资本认缴制下股东出资义务加速到期问题研究”()作者简介程瑞男硕士研究生从事民商法学研究 一、我国“通知删除”制度的立法进程我国著作权法的立法始于 世纪 年代初期此时网络著作权的保护尚未形成雏形 年美国千禧年数字版权法颁布后我国在法律移植的基础上对此规则进行本土化改造于 年颁布最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释并在第 条中确立了不作为情形下网络服务提供者与侵权者的共同侵权责任 此解释在我国网络版权保护历史上具有划时代意义标志着我国正式迈入网络版权治理国际化进程 年国家版权局和信息产业部联合发布互联网著作权行政保护办法其中第 条详细规定了网络服务提供者的通知义务和反通知义务、移除义务、免责条款以及著作权人的“通知删除”权的行使要件此行政法规被视为“通知删除”规则本土化的重要进步 年在著作权法的基本框架下信息网络传播保护条例(以下简称保护条例)正式颁布 保护条例在归责方式上对“通知删除”规则作出了更详尽的规定进一步明确了网络服务提供者的免责情形 年颁布的侵权责任法第 条第 款首次通过法律的形式确立“通知删除”规则形成了“通知删除”归责条款此举具有里程碑意义 囿于实践经验缺乏相关条款规定较为简略与我国互联网数字作品的飞速发展现状远不相适应 保护条例(年修订版)对“通知删除”条款的适用条件、通知与反通知的发出、免责类型、法律责任承担等内容都进行了完善与修正适当补充了侵权责任法在具体实施要件上的不足并为后续法律的制订提供了参照依据 年中华人民共和国民法典(以下简称民法典)正式颁布其中第 条依照“通知删除”规则的实际运作状况作出了相应变通拓展了“屏蔽、关闭链接”等“必要措施”的范围塑造了“通知删除/必要措施”的新模式 其中规定网络服务提供者在接收到投诉人的警示或报告后采取放任或者不作为态度的将网络服务提供者的豁免权利免除须就不作为行为扩大损害部分与侵权人承担共同连带责任 另增设了投诉人错误通知后的网络服务提供者责任豁免条款以纾解网络服务提供者的行动焦虑 此外民法典还详细规定了通知权与反通知权的产生条件和行使方式、权利人行使权利的具体条件、错误通知后恶意投诉人的责任承担方式等内容并重新确认了网络服务提供者的双重义务人地位即作为通知权义务人和反通知权义务人的重叠身份二、我国“通知删除”规则适用的现实困境虽然我国法律和行政法规已经对“通知删除”规则作出进一步细化与完善行政机关也制定了具体办法和处理细则但由于该制度适用时间较短加之其本身适用难度较大我国目前关于“通知删除”规则的裁判案例较为有限 随着互联网版权司法实践的不断深入网络版权保护水平亟需提升以应对“通知删除”制度在运作过程中产生的新情况(一)合格“通知”要求过高投诉人举证负担增加根据民法典第 条规定投诉人发出的侵权通知应当包括构成侵权的初步证据及投诉人的真实身份信息保护条例第 条规定投诉人的身份信息应当包括投诉人的名称(含中英文简称)、通讯方式和居住场所证明侵权的初步材料包括侵权作品的实际名称或简写称谓 同时保护条例还规定通知书由投诉人保证其内容的非虚假性否则由投诉人承担不利后果 浙江省高级人民法院发布的涉电商平台知识产权案件审理指南对构成侵权的初步证据进行了进一步细化包括网络作品权属证明和侵权成立的证据在理论上投诉人只要提供以上证据即可初步证明其善意但是在实践中产生了较大的应用困难相关法律法规机械地将民事诉讼中普通侵权举证证明标准进行移植适用于具有显著侵权规模、性质差异的网络信息世界中搭配不相称的举证材料证明标准与保护权利人的立法目的相违背同时给网络服务提供者的证据识别和行为指引带来困局违背了“通知删除”规则中对权利人优先保护的基本原则 首先投诉人作为信息网络传播权的被保护主体需要回归到普通网络用户的现实地位在举证标准上应当辅以更宽松的证明要求鼓励投诉人积极维权 其次投诉人的侵权信息搜集能力具有显著个体差异 即便认定其具有相关检索能力在持续变动的信息网络中固定证据也比较困难 实际上网络数据本身具有极强的易变性、易逝性证据的固有属性不利于投诉人形成可供网络服务提供者及时保存并识别的有效证据特别是在侵犯姓名权、荣誉权、隐私权、商誉等不可直接量化、识别的相关人格权权益时投诉人形成并发送合格的初步证据的现实能力不足法律将举证责任归因于不具有举证能力的投诉人实为强人所难 最后投诉人在检索海量网络数据时所支付的各项成本无法得到有效弥补导致维权成本与实际收益之间的失衡较高的“合格”通知形成成本将阻断部分善意投诉长此以往将支出更大的社会成本从而致使社会总体福利水平降低(二)各主体法律地位失衡服务商中立地位存疑投诉人提供的初步证据材料经过形式审查并通过之后网络服务提供者有权自行决定是否采取措施 根据民法典 条和 条的文义解释网络服务提供者对涉嫌侵权的相关内容采取有效措施之后即可在构成共同侵权的法律行为中寻求完全意义上的免责 换言之如果网络服务提供者没有采取有效措施阻止网络侵权行为的继续那其对将来可能继续扩大的损失需要承担共同侵权责任即使因为判断问题采取了错误的必要措施也不会扩大自身所担负的侵权风险 这也是“通知删除”规则对网络服务提供者的核心保护功能 这对网络服务提供者而言有明显的指引意义实际上明确了网络服务提供者接到通知后必须采取措施的法定义务 在此语境中此条款成了实质上的归责而非免责条款 网络服务提供者在接收到通知后必须保持“理智愚昧”以保证自身的非恶意 这将导致恶意投诉人的身份被网络服务提供者“主动混淆”阻碍网络服务提供者发挥中立、公正的衡平作用 具言之:网络服务提供者为了摆脱可能承担的过错责任会在利益衡量的基础上选择最小成本即在接到投诉人通知后立刻采取措施以规避未来因判断失误而产生的不作为风险 此种路径下的网络服务提供者演绎的是投诉人的意志执行者角色网络服务提供者的实质审查权利沦为形式 虽然这是网络服务提供者基于后果规避的合规考量但对真实权利人而言有百害而无一利 无论被投诉人最终诉诸行政救济还是诉讼程序都会无端增加被投诉人接到恶意通知情况下的救济成本 此外网络服务提供者处理被投诉人反通知的期限往往旷日持久 被投诉人的“反通知”申请发出后网络服务提供者设置的信息阻断障碍并不能得到立即恢复 只有当投诉人在合理期限内未提起诉讼或者向行政机关申诉被投诉人的链接才有可能得到恢复这与网络服务提供者接到投诉人通知后必须“立刻”采取措施相比具有天壤之别 显然投诉人行使“通知”权力获得的机会收益比被投诉人更高特别是涉及热门或者具有广泛传播力的作品时投诉人在特定时间段滥用“通知删除”制度的可能性极大提升 投诉人滥用“通知删除”制度可能导致未侵权的被投诉人错失交易机会从而蒙受巨额的流量损失 而善意的被投诉人陷于“规则鸿沟”之中也违背“通知删除”规则对权利人保护的立法本旨(三)第三人权益保护机制缺位法律地位尚待明确侵权责任法的立法根基是任何人的权利都具有遭受不法侵害和剥削的可能性 在任何人的权益被不法侵害和不当削减之时都应当允许他们获得同等的保护和救济侵权责任法仅单方规定权利人具有通知权而民法典第 条还规定了网络用户针对网络服务提供者的反通知权即网络服务提供者赋予了被投诉人为自证作品的信息网络传播权合法行使的抗辩权利允许被投诉人提出自己不构成侵权行为的反证民法典将网络用户的还原权益与投诉人的控诉权益置于平等保护的地位具有促进和保障知识产权分配正义的现实意义 当然遗漏之处显而易见当投诉人通过网络服务提供者行使自己的通知权时不仅会干涉到网络用户权益的正常行使更有可能侵犯第三人的合法权益即当第三人的权益遭受来自投诉人的错误通知侵犯时是否具有和被投诉人同等的期待保护地位能否直接或间接行使自身的反通知权值得明确 例如网络服务提供者将多部由多个作者共同完成的作品合集进行了删除其中某一作者构成侵权但其余作者均不构成侵权的情况下如果侵权作者不提出其余作品不构成侵权行为的反通知其余作者能否替代侵权作者发出反通知申请?其余作者能否以此还原被阻断的不侵权作品保护自己的合法权益也不甚明确 此外当网络服务提供者的删除、覆盖等行为涉及侵害第三人的合法权益时因为缺乏成文法上的明确规定第三人能否主动发出反通知即第三人能否主动或者被动应用“通知删除”规则值得明确第三人权益保护机制亟须进一步纠偏(四)监督机制阙如规则存在滥用风险“通知删除”规则有效保障了网络服务提供者免于海量诉讼纠纷但滥用“通知删除”规则也将损害被投诉人和网络用户的合法权益 网络服务提供者一直以衡平、公正的第三人角色出现在网络版权保护体系中并为所有参与人提供网络数据维护与支持 然而网络服务提供者享受着侵权方带来的巨额流量时面对未经“通知”的侵权行为往往采取持续漠视态度 除此之外在民法典第 条“及时”和第 条“合理期限”认定标准不明的情况下存在着网络服务提供者恶意延迟通知时间、缩短通知期限并利用“合理期限”所产生的时间差隐形侵害权利人权益的可能 具言之在目前的“通知删除”规则下投诉人与被投诉人发出侵权通知后而网络服务提供者怠于审查时投诉人与被投诉人的救济手段的合理性解释权只能完全服从网络服务提供者的个体意志既不符合侵权法的救济方式更不符合侵权法中“预防制裁”的立法目标 即便被投诉人与被投诉人提起相关诉讼或寻求行政救济其通知期间合理性解释也依赖法官或行政执法人员的经验与价值判断缺乏专业技术维度上的准确把控真实权利人的权利始终处于无法预测的真空状态中 因此仅依靠网络服务提供者自发式维护其“裁断者”地位缺乏现实可能 在立法尚未确定合理期间的计算标准情况下亟须通过制定相关法律法规优化具体规则化解上述规则滥用风险三、“通知删除”规则的现实推进路径(一)明晰注意义务限度降低投诉人举证要求新加坡版权法(以下简称新法)中对合格“通知”作了明确要求 其主要条款与我国保护条例第 条内容大致相同区别在于其要求“使网络服务提供商能够识别嫌疑侵犯版权的资料、定位侵权资料或侵权链接(针对信息定位行为)所在位置等足够详细信息”而我国保护条例中要求权利人提供“构成侵权的初步证明材料”新法中的规定具有较大柔性降低了投诉人对证据能力的判断需求符合投诉人的能力现状 新法规定:证明材料最终能否构成侵权交由网络服务提供商加以判断无须受到权利人主观态度的干扰 因此网络服务提供商作为中立者的角色更能有效发挥 在世界大多数国家立法中权利人构成合格举证的前提是权利人单纯、善意地发送侵权通知并且最大程度上防止恶意通知的出现即可 在 年美国 一案中 未经 的明确许可便将对方的照片复制并发布在自己的博客上 的诉讼代表人向 所在的网络服务商发出删除声明随即照片被删除 提出诉讼并发出恢复照片的反通知并声称 是出于“不当动机或不当手段”而发起通知自己则构成“合理使用”照片应当被恢复且需 承担错误通知责任 马萨诸塞州地方法院最终认为“投诉人即使过于自信地认为他人侵犯了自己的版权只要投诉人保持真诚且其投诉符合必备要件错误通知责任也不由投诉人承担”其理论基础在于只要投诉人存在主观上的“善意信念”并且履行了最低限度的调查与审核义务即便投诉人存在过于自信或疏忽等主观因素也不因此认定投诉人构成不实陈述仅当投诉者保持恶意且作出重大失实陈述时方才承担错误通知责任 目前我国的“合格”通知需投诉人在主观和客观两个层次分别证明自身善意 投诉人为达到“合格”通知标准需在举证时尽可能多地搜集非必要的主观证据以印证自身“善意”无端增添投诉人的维权负担 因此可以进一步降低投诉人主观善意证明要求使投诉人尽到作为理性人的注意义务即可 同时投诉人提供的客观证据达到足够指向侵权行为与侵权行为人的程度便可 满足以上宽松要求即可宣告投诉人的合格通知成立至于合格通知最终能否达到合法、有效的证明程度应当交由网络服务提供者进行个别判定(二)重塑服务者中立地位均衡主体间权利对待为了实现自身利益最大化和风险屏蔽的目的网络服务提供者在接到权利人的通知声明后往往及时采取必要措施其行动根源在于民法典第 条规定即网络服务提供者接受投诉人通知后未采取行动的需与侵权人承担连带责任 这让网络服务提供者囿于遏制恶意投诉和防止无端担责的困局中 为避免平台因沉没成本损害权利人的现期利益法规需保障网络服务提供者在处理纠纷时的中立地位 在此意义上要对民法典第 条中的“必要措施”予以规范意义上的扩大解释并在利益衡量的基础上对课加给网络服务提供者的审查义务进行重新检视与分配首先“必要措施”应当包括但不限于现有规定内的措施采取的实际措施只要能够实际排除不法侵害和阻止损失的继续扩大即可 对必要措施的适用需符合“比例原则”的要求并且能够达到“禁止保护失衡”的实际控制效果 因此服务提供者采取措施之前需要评估其行动能否在实际意义上形成控制损害的实际功能 同时还要考虑到措施的均衡性与限度避免在保护投诉人利益时对被投诉人的正当权益造成侵害 此外应允许网络服务提供者根据不同的侵权程度采取个性化措施以达到保护真实权利人利益的实际目的其次应关注网络服务提供者审查义务本身的注意内涵 在被投诉人反通知声明发出之后网络服务提供者需给予被投诉人及时的恢复措施 为保证被投诉人的善意同时防止网络服务提供者因畏惧担责导致的不作为网络服务提供者可以按照平台自治规则附以一定条件的金钱或加大知识产权专门保险机构的参与程度在满足保证条件后迅速地恢复网络链接 相关担保费用由网络服务提供者向被投诉人收取投诉人未提起诉讼或者行政申诉的在期限终了时应全部返还被投诉人 实施以上措施可证明被投诉人和网络服务提供者均排除形式上的恶意可能此举将有效缓解网络服务提供者由畏惧自身误判带来的行动焦虑并将此类案件的审查要求回归到一般的注意程度以区别于侵权法中特殊主体的高度注意义务便于及时恢复权利人的正当权益(三)增加第三人权利救济实现权益均衡保护民法典第 条规定网络用户“有权”通知承认了“通知”作为一项权利的存在 据此可知通知既是投诉人的固有权利也是被投诉人的法定权利 但目前“通知删除”规则中行使反通知权的主体主要是作品的发布者需要产生实际损害才能证成侵权行为的发生 实际上通知权利也属于网络用户及遭受侵权的案外第三人这与民法典平等保护所有民事主体的基本原则相契合 特别是当侵权行为指向其他网络用户时反通知的主体自然可以由不特定的第三方网络用户共同组成 同时这种损害并不需要达到实际损害的程度 只要不特定的网络用户有盖然性证据即可认定损害构成这样可以大大减轻包括案外权利人在内的任意第三人的举证负担 此外法律没有明确规定案外第三人的反通知权法官可能据此驳回案外第三人的侵权保护请求 因此在未来的法律修订中可以针对不特定第三人设置反通知权或对可发出反通知权声明的权利人范围作扩大解释将发出反通知声明的权利人延伸为实际遭受或者认为遭受权利损害的所有网络用户从而实现对所有网络参与者的均衡保护(四)设立网络版权救济中心提高版权保护效率自律是个体组织或组织群体行为的自我管制规则自我规定行为自我监管规章自我执行网络服务提供者作为互联网版权纠纷的调停者应当保护所涉案件所有当事人的正当权利自觉保障网络用户的知情权、异议权、撤回权等权利 建立和完善以信息技术为依托的在线平台及时告知投诉人和被投诉人必要措施的实际运行情况并对工作失误进行及时修正 但在目前缺乏明确法律规范与管理标准的情况下仅依靠网络服务提供者个体自律性不具有实践意义 社会成本理论认为在一定范围内侵权治理策略的执行成本越高其普及效率就越低将过高的审查义务赋予网络服务提供者将无形增加维权执行成本因此有必要重新进行统一的成本分配促进电子信息行业与相关政府职能机构合作设立互联网版权救济中心 该机构作为互联网行业知识产权自治的产物可以较大程度地避免规则真空带来的“通知删除”规则适用困局 救济中心可以高效利用自身的大数据平台统一权利人合格通知模式、合理期限期间等程序性规范标准通过集约化模式监督各平台的处理效率区分不同类型的互联网知识产权侵权行为并制定独立的救济时效 针对反复侵权行为形成统一、灵活、开放的自动保护机制与行业惩戒黑名单制度加大互联网版权失信主体与守信主体在版权权益维护成本方面的差距发挥行业自律组织在互联网版权治理过程中的核心作用四、结语引入并发展“通知删除”制度对我国网络版权领域保护具有深远意义 总体而言“通知删除”规则符合我国知识产权发展现实状况为网络服务提供者、网络用户及权利人的权利行使方式提供了明确的行为模式明确了各方的权利义务维护了互联网知识产权领域的实质公平 目前相关法律为网络服务提供者设立较高的审查与注意义务“过犹不及”需要进一步发挥网络服务提供者的主观能动性以法律价值与经济效率分析为导向进行责任分配保障网络服务提供者“衡平者”而非“仲裁者”的平台属性同时借鉴国内外互联网版权保护立法与实践经验完成平台自治与法律规制的有效衔接实现版权强国的顶层制度设计参考文献李扬陈曦程.信息网络传播权侵害中的通知与必要措施规则.政法论丛():.兰昊.电商领域知识产权“通知删除”规则的困境与出路.知识产权():.李扬陈铄.“通知删除”规则的再检讨.知识产权():.杨立新.网络服务提供者在网络侵权避风港规则中的地位和义务.福建师范大学学报(哲学社会科学版)():.杨立新.民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视.法学论坛():.孔祥俊毕文轩.电子商务平台知识产权恶意投诉的规制困境及其化解 以 年已解决案例为样本的分析.山东大学学报(哲学社会科学版)():.林洹民.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现.现代法学():.龙卫球.侵权责任法的基础构建与主要发展.中国社会科学():.马更新.“通知删除”规则的检视与完善.政治与法律():.许玉镇.网络治理中的行业自律机制嵌入价值与推进路径.吉林大学社会科学学报():.林秀芹李超光.电商环境下“通知删除”运行生态衍变阐释与重构.大连理工大学学报(社会科学版)():.(责任编辑:邱阳)