对外经济贸易大学法学院《751法学基础理论》历年考研真题.pdf

目录对外经济贸易大学751法学基础理论历年考研真题导学视频讲解2014年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题（含部分答案）2013年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题（含部分答案）2012年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题及详解视频讲解2011年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题及详解视频讲解2010年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题及详解视频讲解2009年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题及详解视频讲解2008年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题2007年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题2006年对外经济贸易大学351民商法专业课考研真题2006年对外经济贸易大学452经济法综合考研真题2005年对外经济贸易大学452经济法综合考研真题2004年对外经济贸易大学452经济法综合考研真题2002年对外经济贸易大学民法学考研真题2001年对外经济贸易大学民法学考研真题2000年对外经济贸易大学民法学考研真题对外经济贸易大学751法学基础理论历年考研真题导学视频讲解第一部分 参考教材、课程和题库一、参考教材教材（10本）1法理学（张文显主编，高等教育出版社、北京大学出版社）2刑法学（高铭暄、马克昌主编，高等教育出版社、北京大学出版社）3民法学（苏号朋主编，对外经济贸易大学出版社2007年版）4国际商法（沈四宝等著，对外经济贸易大学出版社）5法理学与比较法（鲍禄著，对外经济贸易大学出版社）6民法总论（苏号朋著，法律出版社）7国际商法论丛最新卷8公司法热点问题讲座（沈四宝著，中国法制出版社）9中国法制史、外国法制史00:00/00:0010国际法（高等教育出版社、北京大学出版社）二、课程和题库对外经济贸易大学法学基础理论辅导课程和考研题库：保过班（面授/网授）专业课视频课程、电子书和题库（随您挑）公共课视频课程、电子书和题库（全给您）+复习方法指导签约保过，不过退费。零风险考研最佳途径。海量资源，一站采购。师兄师姐一对一辅导（面授/网授）同门高分师兄师姐制定个性化辅导方案+串讲教材、解析考研真题3D电子书（题库）等增值服务全程答疑主要针对基础比较薄弱的学员。一对一的教师主要由报考院校相关专业的高分师兄师姐担任。网授精讲班（教材精讲+考研真题串讲）考研指定教材配套的网授精讲班视频配套的名校考研真题精讲班视频真题解析班视频全套资料等。高清视频讲解，影院效果。配专职班主任，全程管理。真题解析班（网授）包括：历年考研真题综合分析（导学班）【总结命题规律，比较历年真题】+精选讲解24套近年考研真题【解析每道真题，详解难点重点】。高清视频讲解，影院效果。配专职班主任，全程管理。题库（免费下载，送手机版）历年考研真题测试参考教材章节练习全真冲刺模拟试题（考前教师押题）中国第一套高清视频讲解的720度旋转的3D电子书，免费下载、免费升级，功能强大，PC、手机、平板多端并用。全套资料（考研真题、笔记讲义及课件等）包括：历年考研真题及详解；本科生、研究生课堂笔记；本科生、研究生课堂作业；教师授课讲义及课件；期中期末考试试题；指定教材（参考教材）配套资料（课后习题答案、模拟试题等）。更多关于本专业的保录班、保过班等，详情登录（圣才考研网）！第二部分 历年考研真题命题规律分析一、命题规律（1）20062007年选择题（三选一，每题1分，共70分）简述题（每题10分，共20分）分析论述题（共3题，合计60分）题型分为选择、简答、论述，一般是ABC三个选项，选择题目较简单；简答题一般源自指定书目，论述题可能源自国际商法论丛；主要考查识记能力。例如2007年的分析论述题：法律全球化，此题源自于国际商法论丛第一篇论文。试述世界经济全球化与区域经济一体化对我国对外贸易的影响。对外经贸2007年研（2）20082010年选择题（每题1分，共60分）请阅读下列各题，从各题所给的A、B、C三个选项中，选出一个最佳选项。简述题（共4题，每题8分，共32分）分析论述题（共4题，每题14.5分，共58分）题型不变，分值略有调整。选择题较简单，简答题和论述题都源自指定书目，但一般都会从侵权法或公司法中出一道论述题。这个阶段不再考查国际商法论丛。2009年的“股权回购”就源自于公司法热点问题讲座。请简述我国公司法允许股份有限公司回购股份的特殊情形，公司持有自己的股份不享有哪些股东权利？对外经贸2009年研（3）20112012年选择题（每题1分，共60分）简述题（共4题，每题8分，共32分）分析论述题（共4题，每题14.5分，共58分）题型分值不变，选择题较简单，简答和论述全部源自于指定书目，这一阶段不再考查国际商法论丛，强调识记。如2012年缓刑，2011年减刑，这些都是源自于指定书目。试述我国刑法中的缓刑制度。对外经贸2012年研论述我国刑法中的减刑制度。对外经贸2011年研二、共同的规律（1）选择题都比较简单，源自于指定书目或稍微涉及英美法中的基础知识。部分选择题反复出现。比方说CISG中要约与承诺生效，以及合同的形成都是每年必考；国际法中国家承认，国家债务也是常考题；这些常考题可以通过复习真题达到巩固的效果。（2）近几年命题在分值上，法理、民法、刑法、国际商法各2830分左右，总共接近120分。外加中国法制史、外国法制史、民事诉讼法、刑事诉讼法、宪法、国际法各5分左右，总共是30分左右。（3）简答题都是源自于指定书目中较常见的知识点。论述题也是考查热点问题。三、比较特别的规律（1）近2年开始的试题不再死板的源自于指定书目的原话，而倾向于将知识点与实践相结合。比方说2012年的基地组织问题，就涉及国家义务与责任问题。（2）2008年和2009年的论述题都比较简单，都是纯理论知识点的考查。但是2010年发生了变化，比方说将侵权法草案中的内容搬到了试卷中。这种热点实践与知识考查相结合的模式，对考生要求比较高。同时，2010年在刑法的考查中采用了许霆案，也是热点问题考查。根据2012年对选择题的分析，很可能今后还是会结合热点考查知识点。这样也体现创新性。中华人民共和国侵权责任法草案（三次审议稿）第85条规定对外经贸2010年研请结合上述条文分析论述如下问题：（1）从过错构成的角度看，上述两个条款遵循了什么共同的原理？（2）从责任主体的角度分析，这两个条款遵循了什么不同的原理？第三部分 复习策略与方法一、从题型角度分析（一）选择题1考试范围（1）20062007年，由指定书目直接确定考试范围，考试范围囊括了中法史，宪法，诉讼法等。因此，这一阶段的选择题虽然简单，但是范围很广。指定书目都是外经贸法学院老师主编的教材。（2）20082010年，指定书目发生了变化，只指定法理、民法、刑法和国际商法。选择题都源自于指定书目，很简单。“所见即所得”，强调识记。（3）20112012年，综合基础科试卷赫然写到“本试卷适用于宪法学、诉讼学等”，因此虽然国际法专业只指定了法理、民法、刑法和国际商法，但法制史、宪法、诉讼法、国际法等知识也同样在选择题中出现。每门学科大概在4分左右。回到了20062007年的阶段。2选择题很简单，只强调“所见即所得”，因此一定要认真看书，一定要将每一个有可能出选择题的细节都标记出来。比方说某学说，德国，瑞士采纳了该意见，日本、法国没有采纳该意见，这种表述就可能出选择题。（二）简答题1考试范围从20062012年，所有的简答题都没有特别偏或怪，都源自于指定书目。2复习方法将章节中涉及到特征、特点、意义以及具有比较性的知识点，如通谋虚伪表示与恶意串通（2012年简答），尝试着节选并摘录下来，在考前做一些冲刺记忆。简答题的范围是很广泛的，但只会源自于指定书目，因此多关注法理、民法、刑法、国际商法即可。用A4纸做专题摘要，并且一定要将知识记牢。简述通谋虚伪表示与恶意串通的区别。对外经贸2012年研请简述国民待遇和最惠国待遇的例外情形。对外经贸2010年研（三）论述题1考试范围主要包括：公司法、民法、侵权法、WTO法、法律热点。单纯源自于指定书目的题比较简单，但近年来源自于“国际经济法网”或国际商法论丛上发布的论文的题越来越多。因此只能在精准复习指定书目的同时，关注当下的法律热点，比方说2010年就考了侵权法草案。2009年股权回购，就是公司法热点问题讲座上的一道原题。2008年也是从公司法热点问题上直接考了“公司章程”。2复习方法一定要在复习的时候用A4纸将看过的知识点做重点笔记，尤其是比较大的章节，比方说法律价值，公司法中“人格否认制度”，这些虽然都是很常见的知识点，但是如果出论述题的话，就需要做特别多的发散整理。考前多做识记。比方说2012年的论述，法律继承与法律移植。如果记不牢概念、特征、意义等，就无法做比较。也就无法得到满意的分数。试述法律继承与法律移植的关系。对外经贸2012年研二、从教材角度分析1法理学第三编法的发展、第五编法的价值较容易出论述题，分值一般在12分左右，如2012年法律移植就源自于法的发展。其次，法学各学科都是交叉学科。掌握法理学中一些最基本的知识点对回答其他学科的论述题有帮助，比方说2008年的“法律全球化”，虽然是源自于国际商法中的一道题，但是同样可以在做原因分析的时候，运用“法律移植”中的知识作答。第六编法与社会较容易与实践联系出题。需要大家多关注热点并能运用该部分知识，在分析完热点问题之后要能回归到该部分知识点。多运用法与社会主义和谐社会的知识总结社会热点。“法律行为”、“法律规则”、“权利与义务”的类型通常作为选择题出现的比较多。法理学每年的分值在25分左右。2民法民法的任何知识点都较容易出现论述题。从总则到分则都可能出现论述和简答题，而且分则更容易与实践相结合出题，比方说2011年的相邻关系与相邻权，并要求举例；2012年的抵押权人的权利，都是民法中比较常见的知识点。民法每年的分值在25分左右。论述地役权与相邻关系的区别，并结合例子予以阐明。对外经贸2011年研试述抵押人的权利。对外经贸2012年研3刑法刑法与民法类似，分值在25分左右，基本上是5道选择、1道简答、1道论述。从2011年以来的出题形式看，论述和简答题集中在总则当中，比方说近年的减刑、缓刑以及2009年的自首制度。试述我国刑法中的缓刑制度。对外经贸2012年研论述我国刑法中的减刑制度。对外经贸2011年研请简述牵连犯的概念、特征和处罚原则。对外经贸2010年研简述自首成立的条件及自首与坦白的区别。对外经贸2009年研4国际商法分值控制在25分左右。但是论述题和简答题是有重点的。集中在公司法、合同法。比方说2012年的资本维持原则，2009年的股权回购。2011年的合同对价制度。偶尔也涉及产品责任法中的一些知识点，如2012年的产品责任抗辩。这种题就是没有可发散性，全部将书中的点搬过来就算对了。以后应该会尽量避免这种题的出现。值得注意的是选择题范围特别广泛，但是很少出公司法中的法条。选择题一定集中在CISG、英美合同法、合伙制度。根据欧盟制定的产品责任指令，生产者可以为自己辩护的理由有哪些？对外经贸2012年研请以我国公司法的相关规定为例，说明我国公司法是否坚持资本充实原则？（提示：列举四个方面的规定即可）对外经贸2012年研论述英美上“对价”制度与法国法上“原因”制度的相同点与不同点。对外经贸2011年研5国际法、法制史、宪法、诉讼法这几门每年都会有5分左右选择题，总共是20分左右，不会有简答和论述。因此考生浏览教材，有重点的看一些比较容易出选择题的点就可以了。国际法中国籍、国家行为、国家义务、国际法原则较常出题；法制史的选择题范围比较广，任何需要识记的点都可能成为考题，像刑罚发展、法家思想等都是常考的。宪法和诉讼法从这2年的题来看，可谓“形散神不散”，集中在立法以及诉讼程序，分值不太多，一般在10分左右。并且宪法的知识点很多是和法理重合的，因此考生及时复习不到位也能猜出答案。第四部分 答题技巧一、选择题没有太多技巧，复习过的知识点，完全识记了的知识点，肯定在一看到选项的时候就能选对，也不需要检查确认。这就是“所见即所得”。没有复习过的知识点，就只能猜和靠排除法。二、简答题1纯粹的知识点考查，比方说“洗钱罪”，这种题就需要从含义、构成要件、量刑等最基本的方面回答。答到这里基本上可以拿到三分之二的分值。必要的时候还要适当回答洗钱罪与窝赃罪的比较。当然如果题目明确要求回答洗钱罪的定义和特征，那自是不需要发散，当然若能将简答题按照论述来回答，只要时间允许，也是极好的。2书写一定要工整。答题纸是有限的，不能乱涂乱画。而且有条理的回答，加上工整的书写一定能给自己加分。三、论述题1论述题大多都比较抽象，具有关键词性质。比如“法律全球化”、“股权回购”、“公司章程”，在回答这种题的时候按照以下思路先在草稿纸上整理：关键名词的英文翻译是什么？若能写出来，一定能加分；比方说09年的股权回购，若写出英文“repurchase of stocks”是能加分的。关键名词的定义是什么？特征或特点或性质？存在哪些学说种类？同类概念是怎样比较和区分的？目前发展的理论，比较占主流影响的是哪种？影响是什么？我国以及国际上是怎样认可该种理论的？按照以上思路，归纳出能够在本题中运用的点，并按照一定思路作答。一定要标记好顺序号。2以“股份回购”为例，需要回答：定义是什么，什么情况下能股份回购,为什么要股份回购。在公司法改革中，它存在什么样的影响？好的方面，坏的方面？保护了哪些人的利益？今后有可能怎样发展？最后若能将某些教授的观点引用进来就能加分了。请简述我国公司法允许股份有限公司回购股份的特殊情形，公司持有自己的股份不享有哪些股东权利？对外经贸2009年研3论述题一般分值比较大，基本上要书写达到800个字左右才算是回答得比较周全。因此，考生也可以衡量下，如果一道题只写了寥寥100字，那绝对是发散的程度还不够。实在没有东西写，可以将法条搬出来，或者将相邻的知识点拿出来写一写。总之无理争三分。没准在不断书写的过程中就能发现一些新的切入点。建议大家不管书写多少字，在最后一定要做一个总结，在前面书写完一大段之后，虽然有一定的逻辑和序号，但是还是要“总之”一下，将重心回到题目，呼应一下，重申下观点。这样也能起到凑字数的效果。2014年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题（含部分答案）部分答案对外经济贸易大学2014年硕士学位研究生入学考试初试试题考试科目：751 法学基础理论（注意事项：（1）此考卷适用于报考法学理论、宪法学与行政法学、民商法学、诉讼法学、经济法学和国际法学专业的考生；（2）请将答案写在答题纸上，写在卷面上的一律不计分。）一、选择题（每题1分，共60分）：略。二、简述题（共4题，每题8分，共32分；请将答案写在答题纸上。）1简述民法法系与普通法法系的异同。（8分）答：民法法系，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的法国民法典和l896年制定的德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。英美法系，指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。两大法系是在不同的历史条件下形成的，在法律形式和技术上存在着不少差异：（1）判例地位的差别。在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。（2）制定法编纂观念的差别。在法典的编纂方面，大陆法系是“接受”罗马法的产物，大陆法系国家主要是法典化的国家；而英美法系国家和地区虽然也有制定法，甚至制定法愈来愈多，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。（3）司法诉讼制度上的差别。大陆法系的传统是注重实体法，英美法系则注重程序法。在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，英美法系的司法审判则采取归纳法的推理方式。从诉讼模式上看，大陆法系采用职权主义诉讼模式，法官主动讯问当事人；英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”，法官往往扮演着消极的裁判者角色，律师的作用相对积极。（4）法律分类和术语上的差别。大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。大陆法系和英美法系存在很多不同之处。导致这些差别的原因，主要是历史传统的不同，而某些重大历史事件起了重大作用，不同的地理环境也是一个重要因素。从当代发展趋势上看，西方两大法系的差别越来越小，呈现一种相互靠拢、相互融合的趋势。然而，历史传统的力量是巨大的，西方两大法系的差异在短期内并不会消失。2简述用益物权与担保物权的区别。（8分）答：用益物权，是指对他人所有物在一定范围内使用、收益的定限物权。物权法中的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。担保物权，是指债权人为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的定限物权。物权法中的担保物权包括抵押权、质权、留置权。用益物权与担保物权虽然同为他物权、定限物权，具有定限物权的共同特点，但二者亦有着重要的区别：（1）权利的内容不同用益物权以对标的物进行使用、收益为目的，须对物的实体加以直接支配，以取得物的使用价值。担保物权则是以取得标的物的交换价值、担保债权的优先受偿为目的，它无需对物的实体加以支配，仅以能对其变价价值加以排他的支配为必要，因此担保物权又称为价值权。（2）占有在权利成立和实现中的地位不同用益物权的成立和实现必须以占有他人标的物为前提。而担保物权的成立，除留置权、动产质权依其性质须占有标的物外，不以直接占有标的物为必要。（3）标的物不尽相同用益物权的标的物通常限于不动产；而担保物权的标的物则可以是不动产或者动产，还可以是所有权之外的财产性权利。（4）实现时间不同因用益物权旨在对标的物为使用收益，因此用益物权人一旦取得用益物权，就可以实现其权利，即用益物权的取得与实现是同时进行的，二者之间无时间间隔。而担保物权成立后，担保物权人虽得享有一定权利，但通常并不能立即实现其权利，而只能在该担保物权担保的债权已届清偿期，债务人不为债务之履行或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，始能行使变价受偿权，以实现其权利。（5）从属性不同用益物权是独立物权，不以用益物权人享有其他权利为前提。而担保物权以存在被担保的债权为前提，属于从属物权。3适用数罪并罚有哪几种情况?（8分）答：数罪并罚，是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。数罪并罚制度是刑事法律中刑罚裁量制度的重要内容。（1）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。（2）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。必须在判决宣告以后，刑罚没有执行完毕以前发现漏罪。对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。对前后两个判决所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。在计算刑期时（除决定执行的是死刑、无期徒刑者外），应在两个判决合并决定执行的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应当执行的刑期。（3）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的并罚判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。对于犯罪分子所实施的新罪，都应当单独定罪量刑。刑期的计算（除决定执行的是死刑、无期徒刑者外），应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。4在2013年10月25目的国务院常务会议上，公司注册资本制度的改革成为政府推行行政体制改革的步骤之一。请结合我国公司法有关注册资本制度的规定，谈谈你认为公司注册资本制度中的哪些内容应当加以修改?（8分）答：略。三、分析论述题（共4题，每题14.5分，共58分；请将答案写在答题纸上。）1论“法治中国”的涵义与主要方面。答：建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。依法治国、建设社会主义法治国家，从根本上讲，就是要求建立完备的社会主义法律体系，要求一切国家机关、政党、社会团体及全体公民在宪法和法律的范围内活动，使人民的意志在行使过程中和最终目的上得以实现，促进社会发展和进步。“法治中国”的几个主要方面：（1）维护宪法法律权威。依法治国，建设法治中国，实现法律的统治，就要树立宪法与法律的权威。宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力，是其他法律的基础。依法治国，首先是依宪治国，全社会应该树立崇尚宪法、尊重宪法、维护宪法的意识，通过宪法日的设立以及国家公职人员向宪法宣誓的制度来维护宪法的权威。良法是依法治国的前提，法律在社会治理中具有无可替代的作用，发挥宪法法律的作用，维护宪法法律的权威，是法治中国应有之义。（2）深化行政执法体制改革。法律的制定在于实施。行政机关作为法律的实施机关，只有坚持依法行政，才能建设法治政府。法治政府建设是法治中国建设的重要环节，行政机关能否依据法律行使自己的权力关乎法治的成败得失。在建设法治政府过程中，必须深化行政执法体制改革，建立完善公正合理运行有效的执法体制，有利于行政机关依法行政。（3）确保依法独立公正行使审判权检察权。司法权是法治建设的保障，司法权独立行使是世界范围内公认的规则。要保证审判机关、检察机关独立行使职权，不受行政机关和其他个人的干涉。（4）健全司法权力运行机制。司法权力的运行要遵循一定的运行机制，从而保证司法权的公开公正。我国司法机关有审判机关、检察机关，我国目前正在进行司法体制试点改革，建立法官、检察官员额制，规范司法队伍，完善保障机制，是司法权运行机制更加合理。（5）完善人权司法保障制度。宪法法律的目的最终在于保障人权。法治国家的建设可以促进国家的各项事业在法治的轨道上行使，从而更好地保障人权。加强人权的保护，需要完善人权的司法保障制度，司法权是人权保障的最后一道线，只有司法保障制度完善，人权的保护体系才能完整。2论医疗损害侵权责任。答：医疗损害侵权责任，是指医疗机构和医务人员在诊疗过程中因过错致患者人身或其他伤害，由医疗机构赔偿损害的侵权责任。（1）医疗损害责任构成要件具有医疗机构和医务人员的诊疗行为。诊疗行为，是医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业知识、仪器设备及药物手段，为患者提供救治、检查、治疗、护理等维护患者生命和健康所必须的活动之行为总和。患者受到诊疗行为的实际损害。该损害主要是指因过错的诊疗行为侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的财产和精神损害。诊疗行为与损害后果之间具有因果关系。医疗机构及其医务人员主观上有过错。医疗侵权责任的构成以医疗机构及其医务人员主观上有过错为必要条件，适用过错责任归责原则。但在法律有特别规定的情况下，适用过错推定的举证方式，比如医务人员有违规治疗行为，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或销毁病历资料时，适用过错推定的举证方式。（2）责任承担在医疗侵权案件中，直接加害人往往是医务人员，而承担责任的主体是该医务人员所属的医疗机构。表面上看，这与雇主责任（用人单位责任）是一致的。但雇主责任是无过错责任，医疗机构的责任是过错责任，雇主责任是对他人不当行为负责。医疗机构是对自己的过错行为负责。（3）医疗机构不承担责任的事由根据规定，患者有损害，如果出现下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗。3论我国刑法中危害结果的特征、种类和意义。答：广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实，是定罪的主要根据之一。（1）危害结果的特征危害结果的客观性。刑法中的危害结果相对于哲学范畴的结果，属于特殊结果，但它必然具有结果的一切特征，因而危害结果也只能是一种事实，一种客观存在的现实。危害结果的因果性。危害结果的客观性，要求危害结果在内容上只能是一种现实的、客观存在的事实。但是，并非一切客观存在的事实都可以成为危害结果。而只有危害行为引起的事实，才可以成为危害结果。危害结果的侵害性。危害结果由危害行为引起，作为一种事实，它表明刑法所保护的社会关系即犯罪客体受到侵害。任何一种危害结果，都必然是危害行为对社会造成的一定的损害。危害结果的多样性。危害结果作为危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的一种事实，必然具有多样性。这是因为刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等等，均具有多样性的特征。（2）危害结果的种类构成结果与非构成结果。这种分类的划分标准是危害结果是否是犯罪构成要件。构成结果，是指属于犯罪构成要件的危害结果。根据我国刑法的规定，过失犯罪均以发生特定的危害结果为构成要件；间接故意犯罪的成立也要求发生特定的危害结果。非构成结果，是指不属于构成要件的危害结果。物质性结果与非物质性结果这种分类的划分标准是危害结果的现象形态。物质性结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。非物质性结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。直接结果与间接结果这种分类的划分标准是危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式。直接结果，是指由危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。直接结果有助于正确定罪量刑。间接结果，是指由危害行为间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。（3）危害结果的意义危害结果在犯罪构成中的地位，主要解决的问题是：危害结果在犯罪客观要件中是共同要件还是非共同要件；如果是非共同要件，那么危害结果是哪些犯罪构成客观要件的因素。危害结果是否为一切犯罪构成的客观要件，即是否为犯罪客观要件中的共同要件，这一问题争论的症结，在于从何种意义上去把握危害结果的含义。总而言之，危害结果并非是犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。4论英美法上的预期违约制度对联合国国际货物销售合同公约和我国合同法的影响。答：略。2013年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题（含部分答案）部分答案对外经济贸易大学2013年硕士学位研究生入学考试初试试题考试科目：751法学基础理论（注意事项：（1）此考卷适用于报考法学理论、宪法学与行政法学、民商法学、诉讼法学、经济法学和国际法学专业的考生；（2）请将答案写在答题纸上，写在卷面上不计分。）一、选择题（共60题，每题1分，共60分）略。二、简述题（共4题，每题8分，共32分；请将答案写在答题纸上）1简述法律解释应该遵循的原则。答：为了保证法律的统一实施和不断发展，我国的法律解释必须结合我国法制建设刚刚起步、制度不很健全以及法律职业者的平均素质不够高的实际，坚决贯彻基本的法律解释原则，包括：（1）合法性原则法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。它包括三个方面的基本要求：法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律，尤其是宪法规范、宪法原则、宪法精神。对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致，法律解释是对法律的补充性说明，必须符合被解释法律的基本精神，否则，就不是法律解释而是立法活动。法律原则是法律基本精神的体现，遵守法律原则，就是捍卫法律的精神。（2）合理性原则合理在此是指合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则，要符合以下几项要求：要符合社会现实和社会公理。法律解释只有符合社会现实的需求和社会公理的要求，才会具有针对性和说服力。坚持尊重公序良俗。公序良俗是人们在长期的共同生活与生产的过程中形成的具有广泛群众基础的行为规范。法律解释应该切实尊重这些规范，这不仅关系法律的实效，而且涉及法律的社会效果及民族传统的延续问题。顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。在充分尊重本国法律传统和现实的同时，法律解释应该具有一定的超前性，能够对社会发展和法律进步起引导作用。要以党的政策和国家政策为指导。在解释法律时，将实践证明正确的政策性规定及时转化为具有法律效力的解释性文件，就不仅是坚持合理性原则的体现，而且是法治内在的特点和要求。（3）法制统一原则法制统一是法治的一项基本原则。法律解释坚持法制统一原则，就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。因此，法律解释坚持法制统一原则，具体内容就是：要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体；将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术，从技术上保证法律解释活动服从法制统一的大局。（4）历史与现实相统一的原则任何法律法规都有自己制定时的特殊历史背景和历史原因，包括当时的社会经济发展需要、政治关系、某一历史事件等。法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意。但是对法律的解释是为法律在现实中的运用服务的。这就要求法律解释工作要将历史与现实结合起来，既考虑法律制定时的历史条件和历史要求，又考虑社会经济政治状况的变化。2简述提存的构成要件。答：提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付合同的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。根据合同法第一百零一条及相关法条的规定，提存应符合下列条件：（1）提存之债真实、合法，这是提存的基本前提。（2）提存人具有相应的民事行为能力，意思表示真实。由于提存为一种法律行为，因此提存人为提存时需具有相应的民事行为能力并作出真实的意思表示。（3）存在提存的原因。有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：债权人无正当理由拒绝受领。这是指债务人的履行符合约定，债权人应当并且能够受领履行时，无理由地不受领。“拒绝受领”包括明示的拒绝或者受领的迟延，但不包括债权人有权拒绝受领的情形。债权人下落不明。这包括不知债权人是谁，债权人地址不详，去向不明，失踪等情形。合同法第七十条也规定：债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。在债权人死亡或丧失民事行为能力的情况下，一般需要继承人、遗产管理人、监护人、财产管理人等代替债权人受领履行，如果暂时还未确定上述人选，则债务人可以提存。法律规定的其他情形。（4）存在适宜提存的标的物。提存公证规则第七条规定的标的物有：货币；有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物或其替代物；其他适宜提存的标的物。我国合同法第一百零一条第二款规定：标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。3简述集资诈骗罪的概念和构成要件。答：集资诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。本罪的构成要件如下：（1）在客观方面，本罪表现为行为人使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。集资，是指在社会上募集资金。集资诈骗，就是使用诈骗的方法募集资金。“诈骗方法”，是指编造事实或者隐瞒真相的方法。在实际案件中，行为人所使用的诈骗方法是多种多样的，如以引资合作经营为名或以共同投资为名，进行非法集资，骗取他人钱财；以高利率为诱饵吸引公众投资，将非法募集的资金据为己有；等等。“非法集资”，是指行为人违反国家规定，未经批准，通过任何渠道或以任何手段向社会公众募集资金的行为。行为结果。集资诈骗行为，数额较大的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。审判实践中，个人集资诈骗，数额在10万元以上的；单位集资诈骗，数额在20万30万元以上的，应当予以刑事追诉。（2）在主观方面，表现为故意的罪过性质，即行为人是明知而故犯，并且具有非法占有的目的。4举例说明外商投资的公司如何适用我国公司法和外商投资企业法。答：略。三、分析论述题（共4题，每题145分，共58分；请将答案写在答题纸上）1请阐述司法独立的含义，以及它在中国特色社会主义法治中的地位、作用和意义。答：司法独立，即司法权的独立行使，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。司法权独立行使是现代司法的一项基本原则。（1）在我国，司法权独立行使不仅是一项宪法原则，也是司法的一项重要原则。我国宪法规定：人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国人民法院组织法、我国人民检察院组织法和三大诉讼法也作了相同的规定。（2）司法独立的基本内容是：国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使；司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定，准确地适用法律。（3）坚持司法权独立行使原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约。在我国，司法权不仅要接受党的领导和监督、国家权力机关的监督，还要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督以及社会舆论的监督，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，通过这些种类多样的监督形式和监督机制，防止司法权的滥用。（4）中国特色社会主义法治建设是一个整体。包括科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，必须坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。司法独立是法治建设的保障，司法权的独立行使可以更好地发挥司法机关的监督作用，促进行政机关依法行政。司法权的独立行使有利于保障公民的基本权利，发挥法治宣传教育作用，促使公民知法、懂法、守法、用法，从而促进中国特色社会主义法治建设。2请阐述无效民事法律行为的含义、种类和法律后果。答：无效法律行为是指欠缺法律行为的生效要件，不产生当事人预期的民事法律效果的行为。无效行为具有如下特点：自始无效，当然无效，确定无效，绝对无效。（1）无效法律行为的种类根据民法通则和合同法的规定，无效行为总结为如下几类：无民事行为能力人实施的法律行为；限制民事行为能力人不能独立实施，但却实施的单方法律行为；以欺诈、胁迫的手段实施的，损害国家利益的法律行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为；以合法形式掩盖非法目的的法律行为；损害社会公共利益的法律行为；违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为；标的不确定的法律行为。（2）无效民事法律行为的法律后果法律行为被确认无效后，不能产生当事人预期的民事法律效果，但这并不意味着不能发生法律行为以外的法律后果。根据民法通则、合同法和物权法的规定，法律行为被确认无效的法律后果是：财产返还请求权。无效行为的重要特点是自始无效，因此在法律行为被确认无效后，应当恢复原状，即回复到当事人之间没有实施法律行为的状态，具体表现为当事人之间相互返还因无效行为取得的财产。信赖损害赔偿请求权。法律行为被确认无效后，因信赖该法律行为有效而受到损害的当事人可请求对方赔偿其