劳务派遣用标准工法律风险防范.docx

劳务派遣用工法律风险防范浅析
劳务派遣用工方法是现在中国法律所认可一个对协议制用工方法起到补充及辅助用工方法，劳务派遣实质是劳动力租借行为。劳务派遣用工能够降低企业人事管理成本及招工成本，同时含有较强灵活性而受到企业青睐。用工单位一些工作岗位含有存在时间短，不固定特点。比如，用人单位职员休产假，产假期间岗位空缺肯定需要有些人来填补，假如用人单位在这个岗位上重新招用协议制职员，一旦产假结束，人力资源就会产生富余，为避免人力富余造成损失，用人单位就要面临负担解除或终止一人劳动协议解约风险。假如用人单位使用派遣工话，就不会有这么风险。
一、劳务派遣法律关系框架图
劳务派遣法律关系包含劳务派遣企业、用工单位、劳动者三方之间权利义务法律关系，其中劳务派遣企业和用工单位之间是平等民事协议关系，双方依据劳务派遣协议约定享受权利，推行义务；劳务派遣企业和劳动者之间是劳动协议关系，即劳动协议法要求用人单位和劳动者之间关系；劳动者和用工单位是劳动提供和接收事实关系。其权利义务框架图以下：

劳务派遣企业
用工单位
签署劳务派遣协议
向其支付服务费、劳动者酬劳（可约定由用工单位代为支付）、保险费、其它约定费用
向其派遣符合约定条件劳动者
将符正当定退回条件劳动者退回派遣单位

劳动者
按同工同酬标准提供相关福利待遇
提供劳动条件及劳动保护等
提供在岗培训
签署劳动协议 连续用工，正常调整工资待遇
支付劳动酬劳、缴纳社保、办理社保手续 按要求提供劳动服务
为其提供上岗培训、安全教育培训 遵守用工单位规章制度及劳动纪律等
发生工伤，为其申请工伤认定

二、劳务派遣用工法律风险
（一）派遣单位主体资格缺失风险
中国《劳动协议法》对劳务派遣企业设置做了明确要求，该法第五十七条要求经营劳务派遣业务单位注册资本不得少于200万，须有固定经营场所及设施等，且明确要求须取得劳动行政部门行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因以上要求均为强制性要求，派遣单位没有达成要求设置条件或未取得许可而私自劳务派遣业务，属于非法用工。其和劳动者签署劳动派遣协议当属无效。基于无效劳动协议，派遣单位应该负担支付劳动者酬劳和赔偿劳动者损失责任，而且用工单位将会对此负担连带赔偿责任。
风险规避：用工单位需要使用派遣制用工时，要审慎选择劳务派遣企业，和之签署劳务派遣协议前严格审核派遣企业主体资格，要求其出示劳动行政部门颁发行政许可证书。
（二）超出劳务派遣用工用工岗位及人数百分比限制风险
《劳动协议法》出台后，对劳务派遣用工现实给予了肯定，并在第六十六条要求劳务派遣通常在临时性、辅助性、替换性工作岗位上实施。因该要求限制力较弱，造成现实中部分用工单位为避免和劳动者签署无固定时限劳动协议风险（连续两次签署固定时限劳动协议，用人单位须和劳动者签署无固定时限劳动协议），或面临招工难困境而大量使用派遣制用工。国家为了遏制这种不良用工趋势，于 对《劳动协议法》第六十六条做了修改，明确要求劳务派遣只能在这三种岗位上实施，而且对这三种岗位进行了解释，而且对用工单位使用派遣工数量也进行了限制。人社部3月份出台《劳务派遣暂行要求》对人数进行了明确要求，用工单位使用派遣工人数不得超出用工总量10%。超出该百分比企业须在该要求实施之日起2年内降至要求百分比，而且降至要求百分比前不得新用派遣劳动者。
用工单位使用派遣工岗位限制：
1. 临时性工作岗位。该岗位是指存续时间不超出6个月岗位；
2. 辅助性工作岗位。该岗位是指为主营业务岗位提供服务非主营业务岗位；
3. 替换性工作岗位。该岗位是指用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作一定时间内，能够由其它劳动者替换工作岗位。
使用派遣工人数百分比限制：
用工单位使用劳务派遣工人数不得超出用工总量10%。超出该百分比企业须在该要求实施之日起2年内降至要求百分比，而且降至要求百分比前不得新用派遣劳动者。
上述要求均为法律法规强制性要求，违反以上要求，《劳务派遣暂行要求》要求了具体行政处罚方法。用工单位违反要求，将被处以警告，逾期不改，以每人五千元以上一万元以下标准处以罚款。同时，用工单位违反以上要求造成劳动者损害，还要负担赔偿责任。
风险规避：严格限制劳务派遣用工使用范围，依据企业本身实际需求，依法使用劳务派遣用工。
（三）劳务派遣用工中退工风险。
劳务派遣用工关系是一个双向选择关系。劳动者能够依法解除这种关系，用工单位也能够依法将劳动者退回派遣单位。因劳动者为弱势一方，法律法规对用工单位退回劳动者进行了严格限制，只有在满足法定退回条件情况下，用工单位才可将劳动者退回派遣单位。依据法律法规及部门规章要求，能够将用工单位依法可退回劳动者情形归纳为以下几类：
一、用工单位依法须进行重整、淘汰人员、或其它因签订派遣协议时客观情况发生重大改变致使协议无法推行；
二、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或经营期限届满不再继续经营；
三、劳动者患病或非因工负伤，在要求医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作或劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作；
四、劳动者在试用期内被证实不符合录用条件、严重渎职、违法违纪或被追究刑事责任；
五、劳动者以欺诈、胁迫、乘人之危使对方在违反真实意思情况下签订、变更劳动协议；
六、劳务派遣协议期满终止。
在以上情形下用工单位均可依法将劳动者退回派遣单位。但劳动者存在劳动协议法第四十二条要求用人单位不得解除劳动协议情形，用工单位在此情形消失前不得将劳动者依据以上第一类情形退回派遣单位。
用工单位违法退回劳动者，可能会被处以行政处罚。《劳动协议法》第九十二条要求，用工单位违反劳务派遣要求，将被处以警告，责令更正；逾期不改，以每人五千元以上一万元以下标准处以罚款。
用工单位私自退回派遣劳动者还可能会因违反劳务派遣协议约定而负担违约责任。给劳动者造成损失，还要负担赔偿责任。
风险规避：在派遣协议中明确约定用工单位退回派遣劳动者条件，退回条件成就并退回派遣劳动者时，注意保留劳动者符合退回条件证据，并知会劳务派遣单位。
（四）劳务派遣协议签署中风险
劳务派遣单位和用工单位基于劳务派遣协议形成民事协议关系。双方权利义务除劳动协议法等劳动法律法规明确要求以外，其它事项均可在劳务派遣协议中由双方做出约定。纠纷产生，多数情况下是源于约定不明确。在签署协议时， 因为一方或双方失误或疏忽大意常常会产生多种无须要分歧和纠纷。
风险规避：在签署劳务派遣协议前，双方一定要达成共识，而且了解相关协议条款，对双方权利义务作出明确要求，以保护自己正当权益。
劳务派遣用工制度虽能为企业节省部分人事管理成本，省去部分企业招聘劳动者精力。但工资、社保等费用支出仍然不比协议制用工少。而其遭遇法律纠纷风险也是比较高。所以，企业还是不应盲目标选择劳务派遣用工，而应依据自己真实需求进行权衡后，在法定岗位上决定是否使用派遣工。

法律法规等：
1.《中国劳动协议法》第五章第二节：劳务派遣（修改）。颁布单位：人大常委会；生效日期：1月1日。
2.《中国劳动协议法实施条例》第四章：劳务派遣尤其要求。颁布单位：国务院；生效日期：9月18日。
3.《江苏省高院〈劳动争议案件审理指南〉》第五节：劳务派遣纠纷法律适用问题。出文单位：江苏省高院；出文时间：。
4.《劳务派遣行政许可实施措施》；颁布单位：人社部；实施日期：7月1日。
5.《劳务派遣暂行要求》；颁布单位：人社部；实施日期：3月1日。