PPP综合项目中的担保机制单小坡.doc

PPP项目中担保机制作者：河南文丰律师事务所 单小坡PPP项目重要集中在大型公共基本设施领域，其项目体量大、周期长、不拟定因素较多特点决定了其风险相对较大，无伦对政府还是社会资本方投资决策都会受到一定限度影响，从而导致PPP项目难以实行，或实行后来由于风险发生，而导致项目最后流产。担保机制引入，既能给政府和社会资本方一剂定心丸，同步也使项目可行性增长。本文重要从政府方和社会资本方角度对PPP项目从发起到实行过程中担保机制进行梳理。一、PPP项目担保机制概述PPP项目担保机制是贯穿于项目始终，即采购、投融资、建设、运营、维护、移送全过程。为项目保驾护航，最后使项目得以顺利实行，为社会提供良好公共服务，使投资人得到合理回报，这也是担保机制终极目的。 （一）PPP项目中担保机制存在必要性实践中，无论是政府还是社会资本方都但愿成立一家项目公司专业实行PPP项目，但政府在采购过程中看中是社会资本方实力，而社会资本方投资该项目是基于政府履约能力及信用。为了保证项目公司可以按照合同商定履约，政府普通会但愿社会资本方、项目公司就其履约义务提供一定担保。社会资本方也但愿政府可以提供一定办法，保证其投资利益。因而，担保机制存在是项目可以成功实行所必要、不可或缺。 （二）PPP担保机制特点1、周期长PPP项目中担保机制普通状况下是随着PPP项目全生命周期，从项目采购阶段至移送后质保期届满，PPP项目全生命周期普通为1030年之间，因而，PPP项目担保周期相对较长。2、金额大PPP项目重要是公共基本设施，此种项目投入成本相对较高，项目周期长、不拟定因素较多决定了项目风险加大，因而，担保额度也会相应增长。3、互相性政府采购PPP项目社会资本方，为了保障项目顺利实行，会规定社会资本方提供相应担保；同步，社会资本方为项目投入了大量资金，公司是以赚钱为目，因而，需要政府为其提供最低需求风险保障和投资环境保证。4、双刃剑之因此说担保机制是把双刃剑，是由于她利弊共存。担保机制引入可以有效减小项目风险，但同步也会增长各方承担，增长项目成本，影响投资积极性。5、惩罚与补偿相结合担保办法一方面是对违约行为惩罚，加大违约成本，使各方竭力去遵守合同，保障项目正常实行；另一方面是对守约方补偿，如一方浮现违约，则也许会给另一方导致不同限度损失，担保办法就用来弥补损失。（三）担保形式PPP项目中担保形式普通涉及保证金、保函以及其她形式担保等。其中较为常用是保证金及银行保函。 1、保证金 保证金，是指以钞票形式向对方提供担保，即将钞票汇入对方指定银行账户。鉴于PPP项目担保金额较大，如以保证金形式提供担保，会加大各方资金压力。实践中，保证金形式仅存在于采购过程中，即投标保证金。2、保函保函，是指金融机构(普通是银行)应申请人祈求，向第三方(即受益人)开立一种书面信用担保凭证，用以保证在申请人未能按双方合同履行其责任或义务时，由该金融机构代其履行一定金额、一定期限范畴内某种支付责任或经济补偿责任。在出具保函时，金融机构有也许规定申请人向金融机构提供抵押或者质押。在PPP项目实践中，最为常用有效担保方式是银行保函。3、其她形式担保其她担保形式，是指受益人承认其她合法担保形式。例如第三人保证、抵押、质押、支票、汇票、本票等形式。二、项目各阶段担保机制（一）项目采购阶段在PPP项目采购阶段，政府方普通无需承担担保责任，重要是社会资本方担保责任，即投标保证金及履约保函。1、投标保证金招投标法实行条例第二十六条规定“招标人在招标文献中规定投标人提交投标保证金，投标保证金不得超过招标项目估算价2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必要进行招标项目境内投标单位，以钞票或者支票形式提交投标保证金应当从其基本账户转出。”政府采购法实行条例第三十三条规定“招标文献规定投标人提交投标保证金，投标保证金不得超过采购项目预算金额2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具保函等非钞票形式提交。投标人未按照招标文献规定提交投标保证金，投标无效。采购人或者采购代理机构应当自中标告知书发出之日起5个工作日内退尚未中标供应商投标保证金，自政府采购合同订立之日起5个工作日内退还中标供应商投标保证金。”PPP项目属于政府采购，应合用政府采购法有关规定，但同步符合招投标规定，应同步合用招投标法有关规定。上述规定对投标保证金额度、形式、返还及法律后果均作出了明确规定。实践中，政府方会规定参加项目采购社会资本交纳投标保证金，作为防止恶意参加采购一项保障，此类担保普通是中标单位与招标人订立合同并交纳履约保证金后，才会退还中标人投标保证金。未中标投标人投标保证金按上述规定解决。 2、履约担保招投标法实行条例第五十八条规定“招标文献规定中标人提交履约保证金，中标人应当按照招标文献规定提交。履约保证金不得超过中标合同金额10%。”政府采购法实行条例第四十八条规定“采购文献规定中标或者成交供应商提交履约保证金，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具保函等非钞票形式提交。履约保证金数额不得超过政府采购合同金额10%。”上述规定对担保金额及形式作出了明确规定，在PPP项目中，履约担保提供是最重要，由于履约担保是贯穿于项目全生命周期，如果履约担保设计浮现漏洞，将会极大增长项目风险。（二）项目实行阶段1、社会资本方担保责任政府方让社会资本方提供担保目，是在风险发生时可以覆盖风险，使项目平稳运营，依照项目不同阶段，可以让社会资本方提供不同限度担保。在项目实行阶段，社会资本方提供担保重要分为如下几种阶段：（1）投资担保投资担保是指项目资本金到位担保，PPP项目资本金普通不低于项目投资概算20%，有些社会资本方资金实力较强，投入资本金总额也许会高出项目资本金最低需求规定。但项目资本金投入时间直接决定了PPP项目收益率等核心性指标，对项目吸引力产生了一定影响。因而，高出某些资本金未必须要过早到位，该某些资金可依照项目建设状况进行投入。但上述资金到位之前，存在不拟定性，对项目存在一定风险。实践中，普通需要社会资本方对未到位项目资本金提供担保，保证社会资本方按照合同商定期间进行出资，社会资本方到期未履行出资义务，政府方可以从担保办法中实现。（2）融资担保融资担保重要存在于项目建设周期，建设期内需要投入大量资金，项目资本金占项目总投资比例相对较小，大某些建设资金都是靠融资获得。如项目具备一定经营性且可预期收益较好或在政府付费模式下，金融机构普通乐意向项目公司贷款，且无需项目公司股东或其她第三方提供担保。如项目经营性收益不被看好，此时，银行会以为项目公司不具备融资能力或融资能力较差，银行更看重股东实力，此时，则需要股东提供担保，协助项目公司完毕融资。项目公司股东会由政府方和社会资本方共同构成或由社会资本方单独构成。普通状况下，政府方不承担协助项目公司融资责任，项目公司融资责任完全由社会资本方承担。在PPP项目合同中会为社会资本方设定融资担保义务，并规定社会资本方提供担保，如社会资本方届时未提供融资担保义务，则政府方可行使权利，实现融资目。（3）建设期担保建设期担保重要是指在建设期内，为了保证项目正常建设，保证工程质量，可以准时竣工。建设期担保责任是整个项目周期中最重，也是最核心。建设期担保分为两个担保体系：一是由社会资本方向政府方提供担保；二是由施工单位向项目公司提供担保。 社会资本方向政府方提供担保，重要用于担保项目公司在建设期可以按照合同商定原则进行建设，并且可以准时竣工。该保函有效期普通是从项目合同所有生效之日起到建设期结束。施工单位向项目公司提供担保，是指建设期内施工合同履约担保，重要是施工单位保证按照施工合同商定履行相应义务，普通是指从施工合同订立之日起至缺陷责任期满或竣（交）工完毕后止。在PPP项目中，普通会规定社会资本方具备与项目相匹配资质，因而，就会浮现社会资本方既是项目公司股东，又是项目施工单位。在此种情形下，依照项目风险限度，可以考虑让社会资本方提供一份担保办法，同步担保上述两项内容，以减轻社会资本方压力。（4）运营维护担保项目建设期结束后，开始进入运营维护期，这也是PPP项目中最长周期。政府方会定期对社会资本方运营绩效进行考核，如考核不达标，社会资本方应当承担PPP项目合同商定相应责任。运营维护担保目是，当运营维护考核不达标时，可以从担保办法中提取达到绩效考核所需费用，并予以相应违约惩罚。因而，运营维护担保应当以满足上述目进行设立。（5）移送担保移送担保是指PPP项目全生命周期结束，社会资本方将资产移送给政府方或政府方指定机构，同步，社会资本方需保证资产移送后一定周期内（即质保期）符合合同商定质量原则。2、政府方担保责任担保法第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷除外。”因而，政府不得作为保证人，不能对外担保。基本设施和公共事业特许经营管理办法第二十一条规定，“政府不得承诺固定投资回报和其她法律、行政法规禁止事项。”同步，财政部、发展改革委关于进一步共同做好政府和社会资本合伙（PPP）关于工作告知（财金32号）中规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。在保障社会资本获得合理收益同步，实现勉励相容。”虽然担保法规定政府不得作为保证人提供担保，但在PPP项目中，政府方同步扮演了行政职能与民事主体角色，在扮演民事主体角色中，容许政府作出某些承诺，此处承诺从严格意义来讲应当是政府为社会资本提供良好投资环境一种承诺，并非对社会资本方提供担保。政府方作为PPP项目采购人，对项目具备主导地位，政府为了增长项目吸引力，会作出各种承诺，社会资本方也需要政府作出承诺来防范风险发生。政府方担保责任，从严格意义来讲是一种承诺。政府方作出承诺重要有如下几类：（1）政府出资政府方有时会作为项目公司股东，承担某些出资义务，如果政府方出资不到位，对社会资本方及项目公司均属违约，该违约行为导致项目增长风险。对于该种违约行为，政府方普通采用由社会资本方进行补足，政府方承诺承担该某些资金融资成本。（2）最低需求在使用者付费模式下，由于项目自身缺少吸引力，政府方会通过保最低需求方式来增长项目吸引力。政府保最低需求可以理解为是政府方对社会资本方一种补贴承诺。财政部关于推广运用政府和社会资本合伙模式关于问题告知（财政部76号）中规定：“注重体制机制创新，充分发挥市场在资源配备中决定性作用，按照 风险由最适当一方来承担原则，合理分派项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”（3）法律风险财政部关于推广运用政府和社会资本合伙模式关于问题告知（财政部76号）中规定：“项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。” 法律风险重要分为本级政府方可控法律风险和本级政府方不可控法律风险。本处法律风险重要是指本级政府可控法律风险，防止本级地方政府通过修改法律作出对社会资本方不利规定。因而，需要政府方作出不会通过修改本级政府法律法规变化其合同义务承诺。 （4）排她性承诺在政府付费模式下，不需要政府出具排她性承诺。但在使用者付费模式下，该种承诺就显得至关重要，社会资本方收回投资并获取收益需要从最后使用者手中实现，因而必要保证有足够使用者使用该项目设施并支付费用。在使用者付费项目PPP项目中，普通会规定政府方有义务防止不必要竞争性项目，即普通所说排她性承诺。 三、担保中存在风险及防范办法（一）担保形式尽量以钞票或保函为主从担保实现角度来讲，采用钞票或保函形式是最以便、最保险。如采用抵押、质押等担保方式，则需要通过变卖、拍卖甚至是司法途径进行实现。特别是进入司法途径后来，就会陷入漫长诉讼周期。（二）应当出具独立保函保函分为从属保函和独立保函。从属保函是要依照基本合同规定以及实际履行状况来作出判断，经常要通过仲裁或诉讼才干解决。因此当从属性保函项下发生索赔时，担保人要依照基本合同条款以及实际履行状况来拟定与否予以支付。独立保函一经开立，便具备独立效力，担保人对受益人索赔规定与否支付，只根据保函自身条款。独立性保函普通都要明确担保人责任是不可撤销、无条件和见索即付。独立保函，是只要浮现违约情形时，守约方就可以行使权利，无需受到出具保函方任何抗辩。因而，尽量规定担保方开具独立保函。（三）出具保函机构应当具备偿付能力出具保函机构普通是银行、保险公司、担保公司等机构。出具保函机构财产状况直接决定了受益人权利能否实现，如开具保函机构不具备相应财产能力，保函就不具备任何价值。实践中，开具保函机构普通都是大型商业银行。（四）担保办法持续性担保办法是存在于PPP项目全生命周期内，特别是保函，不也许一下子开具几十年，普通是在项目执行过程中持续开具多份保函。在保函开具过程中应当保证保函持续性，防止保函浮现空档期，在前一份保函到期之前，就应将新保函开具。（五）担保应当足额担保额度应当依照项目风险限度进行拟定，保证担保额可以覆盖风险，使担保办法起到威慑与补偿相结合伙用。（六）政府出具融资承诺函无效在某些项目融资过程中，特别是政府方与社会资本方共同承担融资风险，政府方会以承诺函形式提供融资担保。最高法还判决辽宁省人民政府承诺函不构成保证担保。财政部也多次禁止地方政府违规担保行为，并规定强化对违规举债担保行为查处和问责。从财政部门、最高法院有关处置行动来看，承诺函并不具备法律效力。四、结语PPP模式在国外运用比较成熟，在中华人民共和国还处在摸索阶段。当前PPP项目中普遍缺少科学合理风险分担机制之设计，无论是社会资本还是政府方，在面对PPP项目时都难免会产生顾虑。政府方紧张社会资本没有能力完毕项目，或者紧张社会资本方违约，导致项目无法进行。由于PPP项目周期较长、不拟定性因素较多，随着而来风险也较大，社会资本方紧张自己能否收回成本，赚取收益。在社会资本方与政府方都存在顾虑状况下，担保机制在PPP项目中属于必不可少要素，如何合理运用担保机制，需要依照项目状况进行设定，使担保机制真正起到保障项目顺利完毕，达到政府方与社会资本方共赢目。