当事人缺席的基本性质与科学规制——基于比较法上的分析_占善刚.pdf

【法治前沿】收稿日期：基金项目：本文系教育部高校人文社会科学重点研究基地重大项目新时代生态文明建设司法保障与服务的完善研究（）的阶段性成果。作者简介：占善刚（），男，安徽安庆人，武汉大学环境法研究所、法学院教授，博士生导师，研究方向：民事诉讼法。参见日川嶋四郎：民事诉讼法，日本评论社 年版，第 页。当当事事人人缺缺席席的的基基本本性性质质与与科科学学规规制制 基基于于比比较较法法上上的的分分析析占善刚（武汉大学 法学院，湖北武汉）摘要：在民事诉讼中，为加快诉讼程序的推进，保障出席的当事人的诉讼利益，民事诉讼法应对当事人的缺席进行规制。厘定当事人缺席的基本性质乃科学规制当事人缺席的逻辑起点。出席庭审不是当事人的诉讼权利，也不是当事人的诉讼义务，而是当事人应尽的诉讼法上的负担。缺席即为当事人对其应尽的诉讼法上的负担的不履行。为因应缺席的基本性质，民事诉讼法应区分对待一方当事人缺席与双方当事人同时缺席，进而作不同的规制。一方当事人缺席时，基于平等原则的内在要求，应对缺席的当事人课以相同的诉讼上的不利益。双方当事人同时缺席时，除裁判成熟可以裁判外，受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。关键词：缺席；口头辩论；诉讼法上的负担；缺席判决主义；对席判决主义中图分类号：文献标志码：文章编号：（）在民事诉讼中，为保障受诉法院公平、正确地裁判，实现当事人的合法听审权，案件审理原则上须采取开庭审理的方式。基于口头主义和两造对审主义的内在要求，双方当事人均应出席庭审并积极进行口头辩论。由于种种原因，原、被告一方甚至双方缺席庭审所在多有。为促进民事审判程序的正常展开，避免诉讼迟延，各国民事诉讼法无不对当事人缺席设定规制手段。基于缺席的基本性质，对当事人同时缺席与一方当事人缺席应进行不同的规制。当事人同时缺席时，除裁判成熟可以裁判外，受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。一方当事人缺席时，存在以德国民事诉讼为代表的缺席判决主义与以日本民事诉讼为代表的观念上的对席判决主义两种不同立法例。缺席判决主义与对席判决主义对当事人缺席的处理虽存在具体路径差异，但无不因应了缺席的性质。我国民事诉讼在庭审构造上与德国、日本民事诉讼基本相同，也强调口头主义和两造对审主义，在保障当事人的受公正裁判权的实现上更是诉求同一。因之，考察德国、日本民事诉讼中的当事人缺席规制制度，梳理其共同的运行规律，提炼可堪为我国民事诉讼立法之镜鉴所在，不仅具有理论价值，更具实践意义。一、缺席的基本性质（一）缺席乃当事人于口头辩论期日不到场或虽到场但不为口头辩论从语义上分析，“缺席”乃是与“出席”相对应的概念，泛指行为人未于预定的行为期日到场。在民事诉讼中，“缺席”为独立的法律用语，德国民事诉讼法称之为“”，日本民事诉讼法称之为“欠席”，在我国民事诉讼法中，“缺席”一语见诸第、条，均在“缺席判决”的语境中使用。所谓缺席，是指当事人在受诉法院合法指定的口头辩论期日不到场或虽到场但不为口头辩论。欲完整 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）地理解缺席，必须从缺席的主体、形态、障碍事由、主观要件、期日五个方面做进一步的分析。缺席的主体为基于诉讼主体地位的当事人。在民事诉讼中，基于口头辩论的庭审程序乃是为当事人接受法院的公正裁判而设。当事人出席庭审，目的在于以口头的方式向法院提出诉讼请求及攻击防御方法。这些诉讼行为均是当事人基于诉讼主体之地位而实施的，与当事人基于证据方法之地位向受诉法院陈述其所知晓的案件事实具有不同的性质。因之，在受诉法院为利用当事人陈述这种证据资料而命负有到庭义务的当事人本人到庭陈述之场合，当事人不到庭也不能按缺席予以处理。此外，在采本人诉讼主义的民事诉讼中，当事人只要委托了诉讼代理人，当事人出席口头辩论便不是必须之举。易言之，当事人在其所委托的诉讼代理人已然到庭并为辩论之情形下，本人纵然未到庭也不能被认为缺席。准此而言，我国现行民事诉讼法第 条所规定的“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭”（原告缺席）以及第 条所规定的“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭”（被告缺席）在适用上应作这样的合目的性解释：原、被告若已委托了诉讼代理人代为诉讼，则仅在其本人与诉讼代理人均未到庭或均未经法庭许可中途退庭时始能被认为缺席。缺席包括当事人不到庭（）或虽已到庭却不为辩论（）两种形态。在民事诉讼中，当事人出席口头辩论的目的是为了能在受诉法院前口头陈述对自己有益的诉讼资料，实现合法听审。因此，在实定法层面，出席并不仅仅指当事人单纯的到场（），而且是进一步要求到场的当事人进行辩论（）。所谓辩论，是指当事人在受诉法院前积极地陈述诉讼争点并在此范围内互相辩驳。辩论的对象必须为本案事实（）或诉讼标的本身，当事人仅仅对诉讼是否合法或者诉讼要件是否具备进行辩论是不够的。至于辩论所涉及的是事实判断问题还是法律评价问题则在所不问。在口头辩论期日，当事人不到庭或虽已到庭却不为辩论均为缺席。如德国民事诉讼法第 条规定，当事人于期日到场而不为辩论，视为未到场，从而通过法律拟制的方式昭示了缺席的两种形态。又如，日本民事诉讼法第 条、条、条等涉及缺席处理的规范中明确将“不出庭”或“不辩论”并列为缺席的两种形态。从我国现行民事诉讼法第、条所蕴含的“不到庭或未经法庭许可中途退庭”之文义来看，在我国的民事诉讼中，缺席显然也包括不到庭与虽然到庭却不为辩论两种形态。当事人未受到合法的传唤乃缺席的障碍事由。在民事诉讼中，受诉法院合法指定口头辩论期日后，为保障当事人的合法利益，应合法地（）特别是及时地传唤双方当事人。在德国，传唤当事人通常采取送达传票的方式，传票中应明确地记载口头辩论期日、地点以及当事人不出席的后果。在日本，根据其民事诉讼法第 条，传唤当事人有送达、告知及法院认为相当的其他方法三种方式。首次传唤当事人必须由书记官制作传票并送达当事人。此后的传唤可采取审判长口头告法学论坛 年第 期利用当事人的陈述作为证明案件事实的证据资料，德国民事诉讼称之为当事人讯问（），日本民事诉讼称之为当事人询问（当事者尋問），我国民事诉讼称之为当事人陈述。参见德国民事诉讼法第 条以下，日本民事诉讼法第 条以下，我国现行民事诉讼法第 条、第 条、第 条。当事人作为证据方法到庭陈述，类似于证人出庭作证，缘于对案件事实的知悉并基于证据客体而实施的行为，不是基于诉讼主体实施的诉讼行为。参见日高田裕成等：注释民事诉讼法（第四卷），有斐阁 年版，第 页。从现行民事诉讼法第 条前段“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭”之规定的反面解释中也可推导出这一结论。与之不同的是，在采取律师诉讼程序（）的德国（初级法院的民事诉讼程序除外），只有律师作为诉讼代理人到庭并实施相应的诉讼行为才有实际意义，律师若未到庭，即便本人到庭也构成缺席。，不到庭更严格地讲是指，当事人在口头辩论期日开始后直至该次期日结束前一直未到场。在民事诉讼中，期日通常以审判长宣布案件开始审理为起点，以预定的诉讼行为实施终了为终点。口头辩论期日的指定有两项基本要求：第一，原则上不能将期日安排在法定节假日；第二，期日开始前，双方当事人应有必要的应诉时间。，知在庭的当事人或其诉讼代理人以及法院认为相当的其他方法如打电话告知等简易的传唤方式。从我国现行民事诉讼法的相关规定来看，传唤当事人出席庭审（口头辩论）也必须采取送达传票的方式。各国民事诉讼法之所以特别强调送达传票这种传唤方式，不仅是为了满足当事人的程序保障利益，也是为了凸显口头辩论程序的严肃性以及其在民事诉讼程序中所处的中心地位。受诉法院若未合法传唤当事人，即不能在事先指定的期日实施口头辩论程序，否则即为违法而成为当事人据以上诉甚至再审的理由。因而，对于未受合法传唤的当事人来讲，其纵然没有在口头辩论期日到场，也不能按缺席处理。德国民事诉讼法第 条第 款第（二）项即明确规定，当事人未受到合法的传唤乃按缺席处理的障碍事由。从现行民事诉讼法第、条的反面解释中也可以合乎逻辑地认为，在我国民事诉讼中，“未经合法传唤”同样构成当事人缺席的障碍事由。日本民事诉讼法对此虽然没有规定，但将“未经合法传唤”作为缺席的障碍事由一直乃日本裁判实务与学说共同之立场。当事人因可归责于自己的事由未到庭乃缺席的主观要件。在民事诉讼中，为促使诉讼程序的迅速进行，通常采取职权进行主义，也即由受诉法院安排并主导口头辩论程序的开展。受诉法院依职权指定口头辩论期日后，为避免诉讼迟延，即不能轻易予以变更。因此，通常情形下，口头辩论均能在预定的期日开展。但口头辩论期日到来前，一方当事人甚至双方当事人因不可归责于自己的事由不能参加该次口头辩论事所恒有。此种场合，为保障当事人受合法听审的机会不被侵蚀，受诉法院即应依申请或依职权取消此次口头辩论期日并指定下次口头辩论期日。德国民事诉讼法称之为期日的延展（），日本民事诉讼法称之为期日的变更（期日变更），我国现行民事诉讼法称之为延期审理。根据德国民事诉讼法 第 条第 款、第 条的规定，仅存在显著事由（）时才允许延展口头辩论期日。依德国学者的解释，显著事由与当事人无过失（）基本上同视，当事人未尽应尽的注意义务即为有过失。在律师诉讼中，律师负有更高的注意义务，对于无过失的认定更为严格。依德国联邦法院的判例，生病、交通阻碍并不能构成期日的延展或延期辩论的正当事由。根据日本民事诉讼法第 条的规定，口头辩论期日的变更条件根据案件是否经过了审前准备程序而有所不同。具体来讲，如果案件没有经过审前准备程序，则存在“显著的事由”即可变更口头辩论的期日。所谓“显著的事由”，是指导致当事人出席口头辩论困难，若不变更期日将使当事人的辩论权受到不当限制的情形。相反，如果案件经过了审前准备程序，则只有出现“不得已的事由”才能允许变更口头辩论期日。日本学者普遍认为，经过了审前准备程序的案件在继续审理上具有更高的必要性，故“不得已的事由”之认定应比“显著的事由”之认定更为严格。例如，当事人患有重病以致不能出庭可以构成“显著的事由”但并不能构成“不得已的事由”，只有当事人突发疾病以致来不及选任诉讼代理人才可认为是“不得已的事由”。根据我国现行民事诉讼法第 条第（一）项的规定，当事人有正当理由没有到庭时，法院应延期审理。“当事人突然患病”即可被认为乃“正当理占善刚：当事人缺席的基本性质与科学规制参见日松本博之、上野泰男：民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。参见日 川嶋四郎：民事诉讼法，日本评论社 年版，第 页。另参见德国民事诉讼法第、条；日本民事诉讼法第、条，我国现行民事诉讼法第 、条。需要特别说明的是，根据德国民事诉讼法第 条，日本民事诉讼法第 条的规定，对于未受合法传唤的当事人来讲，其若出席了口头辩论并对传唤的程序瑕疵不进行责问，则程序瑕疵即由此治愈，当事人不能再向上级法院表示不服。因此，在德国、日本的民事诉讼中，能对未受合法传唤表示不服的应仅限于未到场的当事人或虽到场但提出责问的当事人。我国现行民事诉讼法并未规定责问权，仅从立法论上讲，“未受合法传唤”的程序瑕疵并不存在因当事人舍弃或不进行责问而予以治愈的可能，所以与德国、日本民事诉讼不同，在我国的民事诉讼中，“未受合法传唤”的当事人均可对该程序违法表示不服。参见占善刚：民事诉讼中的程序异议权研究，载法学研究 年第 期。参见日山本弘、长谷部由起子、松下淳一：民事诉讼法，有斐阁 年版，第 页。参见日小岛武司、小林学：基本讲义民事诉讼法，信山社 年版，第 页。参见日河野正宪：民事诉讼法，有斐阁 年版，第 页。，；，参见日小岛武、小林学书：基本讲义民事诉讼法，信山社 年版，第 页。参见日中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：新民事诉讼法讲义，有斐阁 年版，第 页。由”。不难看出，尽管德国、日本及我国民事诉讼法规定口头辩论延期的要件或事由的用语不一，但在具体内涵的阐释上似乎并无本质差别，均强调当事人对于不能出席口头辩论不具有可归责性。笔者认为，既然当事人因不可归责于自己的事由没有出席口头辩论不能按缺席处理，则从反面解释，自可认为当事人因可归责于自己的事由没有出席口头辩论乃缺席的主观要件。缺席的期日为口头辩论期日。所谓期日，通常是指当事人及其他诉讼参与人与法官汇合，共同实施诉讼行为的日期。在民事诉讼中，重要的期日，除口头辩论期日外，还有证据调查期日、判决宣告期日等。仅口头辩论期日，当事人未到场或虽到场而不为辩论才能被认定为缺席。在证据调查期日、判决宣告期日，当事人不到场并不能按缺席处理。这是因为，证据调查及判决宣告的主体为受诉法院，证据调查的目的在于从当事人提供的证据方法中获知能形成心证基础的证据资料，可由法院依职权进行。如询问到庭的证人、鉴定人等。宣告判决的目的在于将判决的结果以公开的方式对外发布，当事人即便不在场，也能照常进行。（二）缺席乃当事人对其应尽之诉讼法上的负担的不履行通过对缺席内涵的分析，可以看出，缺席并非当事人对其应尽的诉讼义务的违反，也很难说是对诉讼权利的放弃，毋宁认为乃当事人对其所享有的诉讼利益的处分，为诉讼上的负担的不履行。缺席并非当事人对其应负之诉讼义务的违反。作为解决对立当事人之间私权争执的司法程序，民事诉讼乃是由双方当事人及受诉法院所实施的诉讼行为层层衔接、渐次展开而形成的。因此，民事诉讼程序的推进虽通常采取职权进行主义而由受诉法院主导，但若无当事人的协助（），诉讼程序便很难正常、顺畅地进行下去。就口头辩论程序而言，对立的双方当事人同时到庭并在法官面前以口头的方式展开攻击防御乃其基本的构造。为维系口头辩论程序的正常展开，显然少不了当事人的协助。双方当事人同时到庭并为必要的口头辩论即为当事人的协助的外在体现。不过，基于民事诉讼法律关系的性质以及从辩论主义所衍生出来的当事人自己责任原则，当事人出席口头辩论并不能被认为是当事人相互间以及当事人对受诉法院应尽的义务（）。对于当事人而言，缺席口头辩论并不会遭受相应的制裁（）。缺席也不是当事人对自己所享有的诉讼权利的放弃。民事诉讼的核心构造为双方当事人同时到庭并以口头的方式展开各种攻击防御。口头辩论程序的实施不仅是为了实现双方当事人的合法听审权，保障法院裁判的公平作出，也是为了实现当事人在形成作为裁判基础的诉讼资料的自我决定权。基于辩论主义及口头辩论程序所蕴含的口头主义、直接主义等基本原则的要求，只有当事人以口头的方式提出的诉讼资料，受诉法院才能据之作为判决的基础。就此而言，在口头辩论期日出席似可视为乃当事人所享有的诉讼权利。不过，我们并不能简单地由此推断，当事人缺席即为对自己所享有的口头辩论程序中可行使的诉讼权利的放弃。这是因为，基于诉讼经济原则与诉讼促进原则，避免因当事人缺席给案件的审理带来诉讼迟延等不利影响，即有必要对当事人缺席作出相应的处理或规制。其结果，对于缺席的当事人来讲，可能遭受一定程度的不利益。这也乃大陆法系各国立法通例。因此，将缺席定性为当事人对自己所享有的诉讼权利的放弃不仅在法理上难以立足，更不能对规制当事人的缺席为何具有正当性作出合理的解释。缺席乃当事人对其应尽之诉讼法上的负担的不履行。从程序生成的角度来讲，当事人出席是为了协助受诉法院推进诉讼程序的合法开展；从裁判形成的角度来讲，当事人出席是为了能够基于自己的意思向受诉法院提供作为裁判基础的诉讼资料。无论从哪个层面来讲，出席口头辩论均为当事人所享有的诉讼利益。当事人若缺席口头辩论，由于诉讼并不会因此而当然停止，对于缺席的当事人来讲，其不仅丧失受合法听审的机会，决定裁判结果的诉讼资料也因此不能向受诉法院提出，进而可能遭受裁判结果上的不利益。对于这些不利益，缺席口头辩论的当事人必须忍受，因为这是其懈怠辩论，无意进一法学论坛 年第 期全国人大法工委民法室编：中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社 年版，第 页。参见日新堂幸司：新民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。，参见日松本博之、上野泰男：民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。步展开攻击防御的当然结果，所以，在民事诉讼中，将出席口头辩论定位为当事人所尽之诉讼法上的负担应更为准确。相应地，缺席口头辩论即为当事人未履行此负担。与诉讼义务的履行通常以强制手段作为保障不同的是，负担并不存在强制履行的可能。当事人是否选择履行负担，取决于其自己的意思，而因未履行负担所产生的不利益当然也就应由自己承受了。一言以蔽之，缺席乃当事人对自己应尽之诉讼法上的负担的不履行。厘清缺席乃当事人对自己应尽之诉讼法上的负担不履行的意义在于，民事诉讼法在当事人缺席的规制上必须立足于缺席的这一基本性质而作相应的制度安排。二、一方当事人缺席之规制（一）缺席判决主义在缺席判决主义，如果仅原告或被告一方当事人缺席，受诉法院通常将直接依据当事人缺席这一事实作出判决。这种判决被称为“缺席判决”（），其特点是，不管当事人是在首次庭审期日缺席还是在续行的庭审期日缺席，判决的基础均不是当事人在受诉法院前陈述的诉讼资料及法院的证据调查结果，而是“缺席”本身。德国民事诉讼采此种规制方式。根据德国民事诉讼法第 条的规定，如果原告缺席庭审，被告可以申请受诉法院发布缺席判决。具体而言，如果原告所提之诉合法（）或者说具备本案判决要件（），对于被告的缺席判决申请，受诉法院必须接受并作出驳回原告诉讼请求（）的缺席判决。在针对原告作出缺席判决时，受诉法院无须也不能审查判断原告所提诉讼请求是否有理由或正当（），原告缺席前所形成的包括被告自认、证据调查结果在内的一切诉讼资料均丧失效力。当然，如果受诉法院依职权审查发现原告所提诉不合法或者说不具备本案判决要件，则必须驳回被告的缺席判决申请并作出原告诉不合法的判决。此种判决虽然也是在原告缺席的情形下作出的，但并非真正的缺席判决（）。原告如果不服，只能经由通常的救济手段（）如提起控诉、上告等请求上级法院予以撤销。根据德国民事诉讼法第 条的规定，被告如果缺席庭审，则出席的原告也可申请受诉法院发布缺席判决。与针对原告作出的缺席判决一样，针对被告作出缺席判决，亦须以原告所提之诉合法或具备本案判决要件为前提，对此，原告必须进行必要的证明。受诉法院即便认为诉合法或具备本案判决的要件，也不能当然地作出原告诉讼请求成立（）的本案判决。被告缺席的实际后果为，原告于庭审期日向受诉法院所陈述的事实，视为已全部得到被告的承认，而被告缺席之前所实施的诸如抗辩、异议等一切诉讼行为以及法院的证据调查结果均失去效力。对于受诉法院而言，其必须依据该拟制自认的事实（该事实是否真实在所不论）进一步判断原告的诉讼请求是否成立。具体来讲，如果受诉法院根据拟制自认的事实能合乎逻辑地推断出原告诉讼请求成立，并且从原告关于本案的陈述中不能得出与之相左的法律效果，即可作出支持原告诉讼请求的缺席判决。与之相反，如果受诉法院根据拟制自认的事实不能合乎逻辑地推断出原告诉讼请求成立，则应作出驳回原告诉讼请求的判决。该判决虽然也是在被告缺席的场合下作出的，但与受诉法院所作的原告诉不合法的判决一样，也非真正的缺席判决。对此，原告只能依通常的救济手段表示不服。根据德国民事诉讼法第 条的规定，缺席的一方当事人对于受诉法院所作的缺席判决均不能占善刚：当事人缺席的基本性质与科学规制，根据德国的通说，针对原告作出缺席判决时，由于原告缺席，须由被告对原告所提诉合法或具备本案判决要件提供必要的证明。参见，；，通过控诉或上告等通常的救济手段表示不服，而只能向受诉法院声明异议（）。德国学者普遍认为，异议仅为缺席的一方当事人针对受诉法院所作的缺席判决的临时救济手段（），而非上诉。与针对对席判决（）表示不服的控诉、上告等通常救济手段不同的是，当事人的异议并不具有将案件移送到高一级法院审理的效果。异议的目的仅是为了消除当事人因为缺席而遭受受诉法院作出缺席判决的不利后果，因而，当事人在异议中无须主张缺席判决存在瑕疵甚至不正确，也不必声明不服（），更无须说明异议的理由（）。对于当事人所提异议，受诉法院应当依职权进行合法性审查。受诉法院经过审查，如果认为当事人的异议不合法则判决驳回异议，如果认为当事人的异议合法，受诉法院即应指定新的庭审期日就本案进行辩论并及时通知双方当事人。根据德国民事诉讼法第 条的规定，合法的异议将导致整个诉讼回复到当事人缺席前的状态。所谓“回复到缺席前的状态”，是指案件的审理结果回复到缺席判决发布前的状态。也即因为缺席而失去效力的当事人的诉讼行为（包含作为与不作为）如陈述、抗辩、自认以及受诉法院的证据调查全部回复其效力，不过缺席判决的执行效力并不因此而受影响。（二）观念上的对席判决主义在观念上的对席判决主义，为避免出席的当事人遭受不应有的不利益并尽可能维持庭审程序两造对审的基本构造，采取当事人陈述之拟制以实现对一方当事人缺席的规制。日本民事诉讼采此种规制方式，根据日本民事诉讼法第 条的规定，在首次庭审期日，原告如果缺席，视为其已在该期日口头陈述了诉状内所记载的请求趣旨及原因事实；被告如果缺席，视为其已在该期日口头陈述了答辩状或其他书状中所记载的事实。日本学者认为，原告缺席时，拟制原告已陈述其在诉状内记载的请求趣旨及原因事实乃是为了明确辩论的主题与范围。被告缺席时拟制被告已陈述其在答辩状或其他书状中所记载的事实乃是为了平衡原、被告双方的利益。在缺席的一方当事人拟制陈述的范围内，由出席的对方当事人单方对之进行口头辩论。为避免缺席的一方当事人遭受突袭裁判的危险，日本民事诉讼法第 条第 款进一步规定，出席的当事人不能在法庭上主张其未在书状中记载的事实。受诉法院斟酌出席的一方当事人所作的单方的辩论与缺席的当事人之拟制陈述后，如果认为某一事实双方当事人未明确表示争执，则可直接予以认定。无论是缺席的一方当事人在书状中未明确争执对方当事人提出的事实，还是出席的一方当事人在法庭上未明确争执对方当事人在书状中记载的事实，均成立拟制自认。而对于双方当事人争执的事实，受诉法院则必须实施相应的证据调查。基于拟制自认的事实及证据调查的结果，受诉法院如果认为作出判决的时机已经成熟，即应终结口头辩论。如果认为作出判决的时机尚未成熟，则应指定下次庭审期日以续行口头辩论。日本学者普遍认为，判决的作出是否成熟应从事实的解明度与程序保障两个方面进行判断。从事实的解明度上讲，判决成熟的要求是，受诉法院即便继续进行证据调查，推翻已有的判决结果的可能性也很低；从程序保障的角度讲，判决成熟的要求是，当事人双方均已被赋予了充分的攻击防御机会。只有两者均满足时，才可认为判决的作出已经成熟。值得注意的是，在日本的民事诉讼中，被告如果在首次庭审期日既不提出答辩状又不出席庭审，受诉法院可径行认定被告已拟制自认了原告所主张的事实。受诉法院只要认为原告所主张的事实具有充足性，也即从原告主张的事实本身可合乎逻辑地推导出诉讼请求成立，即可径行终结庭审并作出支持原告诉讼请求的判决。在日本的裁判实务中，此种判决往往也被称之为“缺席判决”。从结果上看，其与德国民事诉讼中被告缺席时受诉法院所作的缺席判决相似，也表现为原告的诉讼请求被受诉法院支持，法学论坛 年第 期，；，；，；，；，；，参见日新堂幸司：新民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。参见日小林秀之、原强：民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。参见日新堂幸司：新民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页；日山本弘、长谷部由起子、松下淳一：民事诉讼法，有斐阁 年版，第 页。但二者存在本质的差别。德国民事诉讼中的缺席判决乃受诉法院以当事人“缺席”事实本身为要件而作的判决，而日本裁判实务中所指称的“缺席判决”乃受诉法院在拟制双方当事人进行了对席辩论的框架内，因被告缺席而成立拟制自认所由致。三、当事人同时缺席之规制无论是缺席判决主义还是观念上的对席判决主义，目的均在于借此促使当事人积极地出席庭审进行口头辩论，以维系庭审程序所固有的两造对审构造。由于缺席判决从结果上看或为缺席的原告败诉，或为缺席的被告败诉，因而只能作为规制原、被告一方当事人缺席的手段。在原、被告双方当事人同时缺席的情形下，受诉法院即无法作出缺席判决。同样，如果双方当事人同时缺席，经由当事人陈述之拟制而维系口头辩论双方当事人对审的基本构造之基础即不存在，除预定的证据调查与判决宣告不受当事人缺席的影响仍可进行外，其他诉讼行为均无法进行。因此，前述规制一方当事人缺席的手段对于当事人同时缺席即无适用的余地。根据德国民事诉讼法第 条之一的规定，原、被告双方当事人同时缺席时，受诉法院有基于诉讼记录作出判决、延展庭审期日（）、命令中止诉讼程序（）三种处理方式。选择何种处理方式规制双方当事人同时缺席属于诉讼指挥权的行使范畴，由受诉法院自由裁量。不过，德国学者普遍认为，为推动诉讼程序的进展，避免诉讼不必要的迟延，受诉法院应首先选择基于诉讼记录作出判决，其次是延展庭审期日，最后才是命令中止诉讼程序。如果受诉法院认为基于诉讼记录作出判决尚未成熟，即可裁定延展庭审期日。受诉法院既未基于诉讼记录作出判决，也未裁定延展庭审期日，并且认为双方当事人出席庭审存在不确定期间的障碍事由时即应命令中止诉讼程序。所谓基于诉讼记录的判决（）是指，受诉法院根据已经进行的诉讼状态（）、当事人提出的书状内容以及此前已实施的证据调查结果作出的本案判决。与通常的本案判决须以双方当事人口头辩论的结果为基础不同的是，基于诉讼记录的判决是以当事人缺席庭审前业已存在的所有诉讼记录的内容为基础，包括当事人在先前的庭审中所为的事实陈述。当然，由于证据调查在当事人缺席的情形下仍可进行，故在当事人缺席的庭审期日受诉法院所进行的证据调查的结果仍可作为判决的基础。不难看出，与缺席判决相比，受诉法院基于诉讼记录作出判决能够有效地结束本审级的诉讼程序，从而避免了在缺席判决的情形下，因受缺席判决的当事人提出异议致使已有的诉讼结果归于无效进而导致诉讼迟延的不利后果。正因如此，在德国的司法实务中，受诉法院基于诉讼记录作出判决被认为是制约当事人故意以缺席作为拖延诉讼的伎俩的有效手段。基于诉讼记录作出的判决本质上仍为终局的本案判决，因而其作出也需要达到通常终局判决所需要的成熟程度。所谓判决成熟，是指受诉法院在对作为判决基础的诉讼资料进行事实判断与法律评价后认为，基于现有的结论，已能作出对于当事人之间纠纷的解决有法律意义的判决，即便再组织当事人开庭续行口头辩论也很难得出与之相反的结论。根据日本民事诉讼法第 条的规定，庭审期日，双方当事人均缺席时，受诉法院应裁定中止诉讼程序。当事人如果一个月内不申请受诉法院指定新的庭审期日，则视为撤诉。双方当事人在受诉法院指定的新的庭审期日又均未出席的，亦按撤诉处理。根据日本最高法院的判例，此一个月为不变期间，当事人耽误该期间时不允许申请回复原状。日本学者认为，在双方当事人均缺席庭审时之所以裁占善刚：当事人缺席的基本性质与科学规制参见日中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：新民事诉讼法讲义，有斐阁 年版，第 页。，；，在德国，基于诉讼记录作出判决可例外地适用于一方当事人故意缺席的情形，；，；，参见日本最高法院 年 月 日判例，年 月 日判例。参见日川嶋四郎：民事诉讼法，日本评论社 年版，第 页。定中止诉讼程序直至按撤诉处理，主要是考虑到当事人同时缺席，已足以表征双方当事人均无请求受诉法院解决纠纷的意愿，继续诉讼程序并无多大实益。此外，根据日本民事诉讼法第 条的规定，即便当事人同时缺席，受诉法院也可以考虑作出基于审理现状的判决。不过，日本最高法院早在 年 月 日所作的判例中即已经明确判示，在续行的庭审期日即使双方当事人均缺席，受诉法院只要认为基于诉讼状态可推断当事人已尽其所有的攻击防御，则可终结口头辩论，作出终局判决。年日本制定新民事诉讼法时更是在借鉴德国民事诉讼法基于诉讼记录的判决制度的基础上新设了基于审理现状判决制度。日本学者普遍认为，其民事诉讼法第 条所规定的基于审理现状判决制度事实上乃是承袭了此判例的要旨并予以立法化的结果。受诉法院如果基于案件审理的现状以及当事人进行诉讼的状态认为作出判决已具有“相当性”时，即能作出终局判决。受诉法院在判断基于审理现状作出判决是否具有“相当性”时，不仅要考虑作为判决基础的诉讼资料的收集状态，更要考虑诉讼进行中是否已给予了双方当事人充分的程序保障机会。一般认为，如果已经给予了当事人充分的提出攻击防御方法的机会，只是由于当事人懈怠诉讼而导致为判决所必须的诉讼资料已不能期待可进一步收集时，受诉法院可以根据现有的诉讼资料作出判决。日本通说认为，双方当事人同时缺席时，应首先考虑裁定中止诉讼程序，只有受诉法院认为基于审理现状作出判决比裁定中止诉讼程序更为妥当时，才可作出此种判决。因此，在日本的裁判实务中，双方当事人同时缺席时，受诉法院基于审理现状作出判决通常被作为裁定中止诉讼程序的补充规制手段予以适用。四、当事人缺席规制的具体路径差异与共同规律（一）当事人缺席规制的具体路径差异由以上分析可知，德国、日本民事诉讼法均区分是一方当事人缺席还是双方当事人同时缺席对当事人的缺席作了不同的规制，但在具体路径上仍存在些许差异。就针对一方当事人缺席而言，德国民事诉讼法通常采取由受诉法院直接以当事人的缺席事实本身为要件作出缺席判决之路径予以规制，日本民事诉讼法通常采取由受诉法院在拟制缺席的当事人已口头陈述其记载在书状中的事实，并由出席的当事人单方对之辩论的基础上作出观念上的对席判决予以规制。在这两种不同的规制路径下，受诉法院所作的判决无论是判决的基础、判决的结果还是救济手段均存在显著的差异。首先，从判决的基础看，在缺席判决主义之下，当事人缺席之事实本身构成判决的唯一基础。案件审理中所呈现的一切诉讼资料以及证据调查的结果在缺席判决中均不能作为判决的基础。无论当事人是在首次庭审期日缺席还是在续行的庭审期日缺席均是如此。在观念上的对席判决之下，判决的基础是缺席的当事人拟制陈述的事实以及出席的当事人单方辩论的内容。除缺席的当事人未能实际在受诉法院前口头陈述并辩论外，受诉法院审理案件、作出判决与双方当事人均出席庭审时并无不同。其次，从判决的结果看，在缺席判决主义之下，缺席的当事人如果为原告，其所提诉讼请求将被受诉法院判决驳回；缺席的当事人如果为被告，将拟制其已自认原告于庭审日所陈述的全部事实进而可能导致原告所提诉讼请求被受诉法院判决支持。因而从判决的结果看，缺席判决通常为缺席的一方当事人败诉的判决。而在观念上的对席判决，缺席的一方当事人虽然丧失了在受诉法院前直接陈述诉讼资法学论坛 年第 期参见日藤田广美：讲义民事诉讼，东京大学出版社 年版，第 页。参见日中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：新民事诉讼法讲义，有斐阁 年版，第 页。参见日小室直人、贺集唱、松本博之、加藤新太郎：新民事诉讼法（），日本评论社 年版，页。参见日新堂幸司：新民事诉讼法，弘文堂 年版，第 页。参见日河野正宪：民事诉讼法，有斐阁 年版，第 页。从外观上看，缺席判决与因原告放弃诉讼请求、被告承认诉讼请求而遭受败诉结果的舍弃判决与认诺判决非常相似。但并不能因此就认为缺席判决乃是基于拟制原告放弃诉讼请求、被告承认诉讼请求而作出的。从根本上讲，缺席判决乃缘于当事人的缺席事实而作出，而舍弃判决与认诺判决乃是缘于当事人放弃、承认诉讼请求的意思表示而作出。，料并与对方当事人现实地进行辩论的机会，但基于口头陈述的拟制，缺席的当事人事实上已在一定范围、程度内就诉讼进行了攻击防御。因此，一方当事人缺席并不意味着出席的当事人所陈述的事实乃至诉讼请求一定能得到受诉法院的支持。虽然从整体上讲，缺席的一方当事人由于缺席庭审而导致不能更有针对性或更有效果地就诉讼展开攻击防御进而导致遭受败诉判决的可能性大增，但并非必然。最后，从救济手段看，针对缺席判决，缺席的一方当事人不能经由通常的救济手段如上告等对其表示不服，只能通过向作出缺席判决的法院提出异议这一方法得到救济，合法的异议将导致诉讼结果回复到缺席前的状态。在观念上的对席判决之下，受诉法院所作的判决与双方当事人同时出席所作的真正的对席判决具有同一性质，当事人乃是经由通常的救济手段对其表示不服。就双方当事人同时缺席而言，由于采取缺席判决与观念上的对席判决的基础均不存在，故作为规制一方当事人缺席的手段，缺席判决制度与观念上的对席判决制度对于双方当事人同时缺席并无适用的余地。根据德国民事诉讼法及日本民事诉讼法的相关规定，在双方当事人同时缺席时，除了条件成熟时可由受诉法院作出特殊形态的判决也即基于诉讼记录的判决或基于审理现状的判决以终结诉讼外，受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。所不同者，在德国的裁判实务中，受诉法院应优先考虑基于诉讼记录作出判决，而在日本的裁判实务中，受诉法院应优先考虑裁定中止审理。（二）当事人缺席规制的共同规律透过德国、日本民事诉讼规制当事人缺席具体路径上的差异，我们不难发现，德国、日本的民事诉讼法规制当事人缺席的制度设计事实上蕴含了共同的规律，那就是均因应了缺席的基本性质而作相应的规制。具体体现为：第一，当事人缺席应遭受一定的诉讼上的不利益。当事人出席庭审是为了促进诉讼程序顺畅进行，在裁判形成层面，当事人出席庭审是为了向受诉法院提供有利于自己的诉讼资料。当事人如果缺席，将丧失受合法听审的机会，有利于自己的诉讼资料也因此不能向受诉法院提出进而可能遭受不利的裁判结果。对于这些不利益，缺席的当事人必须忍受，因为这是其懈怠诉讼的当然结果。无论是采取缺席判决主义的德国，还是采取观念上对席判决主义的日本，在规制当事人缺席的制度安排上无不契合了这一基本要求。在缺席判决主义之下，当事人由于缺席直接遭受败诉的判决即为其未尽出席庭审这一诉讼法上的负担应受之不利益。在对席判决主义之下，当事人由于缺席被拟制已陈述记载在书状中的事实，从而丧失了在受诉法院前直接陈述诉讼资料以及与出席庭审的当事人现实地进行对席辩论的机会，即为其未尽出席庭审这一诉讼法上的负担应受之不利益。事实上，无论是缺席判决还是观念上的对席判决，皆是借助对缺席的当事人施加一定的诉讼上的不利益这一规制手段促使双方当事人积极参与诉讼，保证受诉法院公平、正确地裁判，最终实现当事人间纠纷的妥当解决。在缺席判决主义之下，固然有因当事人提出异议致使审理结果回复到缺席前的状态进而导致诉讼迟延的缺点，但缺席判决所固有的可以免担保而被宣告假执行，提出异议的当事人在后续的庭审程序中提出的诉讼资料可能因失权而不被采纳，异议当事人应承担迟误诉讼而产生的诉讼费用等制度至少部分地消解了这一缺点。而在观念上的对席判决主义之下，虽然没有诉讼迟延的危险，但庭审程序中所要求的两造对审的基本结构仅在观念上存在，缺席的一方当事人并未现实地尽其攻击防御，因而导致判决结果不正确的可能性大增。正因如此，在关于当事人缺席规制的制度安排上，我们不能简单地认为缺席判决主义优于观念上的对席判决主义，反之亦然。事实上，在德国及日本的裁判实务中，其民事诉讼法所设计的当事人缺席规制制度均有效地发挥着各自的机能。第二，对缺席的原、被告施加同一诉讼上的不利益予以规制，契合当事人平等原则。当事人平等原则不仅要求立法赋予双方当事人同等的攻击防御手段也即武器平等，而且强调不可恣意地差别对待双方当事人，“同一行为应为同等对待”。就当事人缺席之规制而言，因为缺席乃当事人未履行其应尽的诉讼法上的负担，无论是原告缺席还是被告缺席，均应因应缺席的这一性质予以同等规制，不能因为原、被告诉讼地位的不同而差别对待。毋庸讳言，德国与日本的民事诉讼法虽然对当事人缺席规制的具体路径作了不同的安排，但对缺席的当事人，无论其为原告还是被告均乃施加同一诉讼法上的不利益以为规制，并没有因为原、被告在诉讼中扮演的角色的不同而作差别对待。占善刚：当事人缺席的基本性质与科学规制第三，对双方当事人同时缺席的规制具有合目的性。民事案件审理的基本构造为双方当事人同时到庭就案件事实进行口头辩论以形成法院的裁判基础。对缺席的一方当事人施加诉讼上的不利益之目的即在于促使懈怠诉讼的当事人积极参与诉讼，以实现庭审程序所固有的口头主义、两造对审主义等基本要求，进而保障受诉法院公平、正确地裁判。德国民事诉讼法中缺席判决主义与日本民事诉讼法中观念上的对席判决主义均是基于此考量所作的制度安排。显而易见的是，由于原、被告双方利害对立，一方当事人因为缺席所受的不利益对于对方当事人而言事实上即为一种利益。因此，在原、被告双方当事人同时缺席的情形下，由受诉法院直接依据当