公司规模的区分价值与应然标准_刘斌.pdf

公司规模的区分价值与应然标准刘 斌 徐恭平（中国政法大学 民商经济法学院，北京）摘 要：基于第六次公司法修订的结构性改革定位，公开性标准和规模标准成为公司类型重构的两大选项。公司法修订草案同时吸纳了公开性标准和规模标准，将二者嵌入现有的公司类型体系之中，使其应用于差异化的公司治理形态。在我国公司法上，规模标准有其历史沿革，契合企业的实践形态，可以与公开性标准共同发挥公司类型区分的作用。就公司规模界定，存在自治决定与法定区分两种模式，后者能更好平衡自治与管制的关系。就公司规模界定标准，可区分一般事项和特别事项。就一般事项而言，公司规模可选择股东人数和注册资本的双重标准，将小规模公司界定为“股东人数较少且注册资本额较小”。就职工参与公司治理等特别事项，可设定特别的量化标准。从长期立法趋势而言，应提高小公司的量化标准，改“小公司非小公司”的规制模式为“大公司非大公司”模式，进一步释放公司自治空间。关键词：公司规模；机构设置；职工人数；股东人数；注册资本中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、问题之提出 年 月，全国人大常委会颁布了中华人民共和国公司法（修订草案）（以下简称修订草案），草案说明指出：现行公司法律制度存在一些与改革和发展不适应、不协调的问题，有些制度滞后于近年来公司制度的创新实践。公司类型制度即为其中著例。过去数十年中，域外公司法对公司类型进行了不同程度改革：日本公司法将传统的有限公司和股份公司两种类型合二为一，并以股份流动性及规模为标准进行区分。德国公司法修改增加了经营者公司作为有限责任公司的子类型，实现了有限公司的双轨制。美国法吸收合伙企业的特征，创设了单层税负、主要由成员管理、自治度较高的合同公司（）。联合国国际贸易法委员会（）综合大陆法系与英美法系的企业形态优势，面向中小企业，以合同自由作为内部组织机构设置的指导原则，于 年 月审议通过贸易法委员会有限责任企业立法指南，向全球特别是发展中经济体推出国际层面的有限责任企业立法路标。与国际上波澜壮阔的公司类型改革相比，我国公司法的反应显得较为迟滞。尽管学界对公司类型的探讨与建构从未停止，但历次公司法修改均未直接触及该问题。早在 年即有学者呼吁：作为可能是最年轻的公司法制定国，我们不应套上传统和历史的枷锁，接受过时的或不适于本土环境的法律河南财经政法大学学报 年第 期（总第 期）收稿日期：基金项目：本文是 年中央高校基金科研业务费专项资助项目“中国商法的现代转型与规范变革”（项目编号：）的阶段性成果。作者简介：刘斌，男，中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师，研究方向为民商法学；徐恭平，男，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。参见全国人大常委会关于中华人民共和国公司法修订草案的说明（年 月 日）。规则，而应更新观念，顺应时势，以现代理念和制度改革现行中国公司法制度。但在修订过程中，立法者基于“既积极又慎重”的立法原则，搁置了这一争议。较之 年，近年来我国公司形态又发生了较大分化，虽然这一立法原则仍需考虑，但公司的类型改革已成为本次修订中迫在眉睫的问题。学界就此提出了众多改革方案，目前学者虽然在问题层面和基础价值层面有实质共识，认为应重构差异化的公司类型安排，但在具体价值层面和形式争议层面存有较大分歧。譬如，有学者主张以公司规模为标准予以类型化；有学者则主张基于公司的公开性程度进行类型改造，包括以上市与否作为类型化标准，在现有类型体系中引入公众公司（公开性股份公司）或者径直以公众（开放）公司 非公众（封闭）公司的类型体系取而代之等多种建议。基于公司公开性的类型改造为目前域外立法的主流模式，新近研究多持此种观点，与之相关的研究已然相当成熟。修订草案也有所采之，譬如多处直接使用“公开发行股份的公司”的概念并作出差异化规定。与之相比，近期与规模标准相关的研究则零星可数。规模标准在学术研究中的地位与其实践中的作用难以匹配，历次公司法文本均存在关于规模较小的有限公司简化董事会、监事会机构设置的规定。修订草案继续予以保留，并将其适用对象扩张至股份公司。除此之外，为了体现职工民主参与的价值，同时平衡公司自治的需求，修订草案还以“职工人数”的数量作为职工董事的设置门槛，在特别的组织机构设置事项上运用规模标准。因此，修订草案虽未从形式上直接变动公司类型，但在诸多条款中延续了规模标准，对公司治理作出更多的差异化安排，可谓“草蛇灰线、伏脉千里”。匹配以公开性标准，立法者实则在有限公司和股份公司之法定类型体系中，以两大标准确立了公司子类型，一定程度回应了学界的价值共识，顺应了公司类型改革的国际趋势。但是，较之在公开性标准上，明确界定“公开发行股份的公司”的手法，立法者运用规模标准的手法显得更加隐约。尽管修订草案就特殊的机构繁简事项，明确使用“职工人数”这一规模标准，但在更为重要的一般性的机构繁简事项中，“规模较小”的含义则指向不明。明确规模的含义以运用这一区分标准是通行做法，国内外均存在类似的制度安排。在国内，中小企业划型标准规定（以下简称划型标准）根据“企业从业人员”“营业收入”“资产总额”等规模指标界定中小企业，并赋予其政策上的优惠。中华人民共和国企业所得税法实施条例根据“员工人数”“资产总额”等规模指标界定小型微利企业，使其可减按 的税率缴纳企业所得税。在域外法上，日本公司法根据“公司负债总额”和“注册资本额”之规模指标，将公司分为大公司与非大公司，并强制要求前者设置会计监察人以及构筑内部统制系统。此种根据公司规模在会计监察人的问题上作出不同要求的模式，继受于法国公司法，只不过法国公司法所采纳的标准是“公司负债总额”“总营业额”“员工人数”。德国公司法则以“员工人数”作为公司设置不同类型的监事会的门槛。此外，其还根据公司“注册资本额”，对一般的股份公司董事会及监事会人数作出差异化的要求。韩国公司法与之类似，将资本金为 亿韩元以下的股份公司界定为小规模公司，从而免除其选任监事的义务并允许简化董事会。此间规模标准虽显繁芜复杂，但是均各有指向。我国公司法如需明确“规模”之指向，也应立足于其规范意旨。由此可知，追问的是：公司规模在我国公司法中究竟发挥何种规范价值？公司法的历史沿革中，曾使用过的规模标准是否发挥其效能？修订草案虽采规模标准，但对其含义未予明确。如河南财经政法大学学报 年第 期 年关于中华人民共和国公司法（修订草案）的说明（年 月 日）中指出：“本次公司法修改的指导原则是既积极又慎重，要把改革的力度、发展的速度和社会可接受的程度统一起来，对于有关方面争议比较大的一些问题，我们考虑还需要深入调查研究，这次也未作修改。”参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百一十八条、第一百五十七条、第一百七十二条。近两年有文献指出应关注中小公司的效用，在立法中坚持“中小公司优先主义”。参见郭富青论公司法律形态现代化再造与创新，北方法学 年第 期，第 页；曹兴权公司立法中的中小公司优先主义，社会科学家 年第 期，第 页。明确提出公司规模分类标准的文献，参见樊纪伟我国公司法定类型的反思及逻辑建构，交大法学 年第 期，第 页。参见中小企业划型标准规定第二条、第四条，中华人民共和国中小企业促进法第一条。参见中华人民共和国企业所得税法实施条例第九十二条，中华人民共和国企业所得税法第二十八条。参见法国公司法第 条，法国公司法典，罗结珍译，中国法制出版社 年版，第 页。参见德国股份法第 条、第 条，德国商事公司法，胡晓静、杨代雄译，法律出版社 年版，第 页、第 页。果根据公司规模的规范意旨，可得确定公司规模的应然含义，其又应指向何者？这些问题均有待探讨。二、公司规模的规范定位与区分价值我国公司法历来重视规模标准的应用。基于有限公司和股份公司的规模定位，立法者对公司的组织机构进行差异化设置。公司规模作为区分标准，一方面符合立法者的价值判断，另一方面也契合公司实践形态，在决定公司组织机构之繁简的问题上具备价值优势。同时，公司规模标准可以与公开性标准就公司治理差异化实现关联互动，联袂共治。（一）规模标准的规范定位根据公司规模繁简组织机构设置的规范始于我国公司法诞生之时。年中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第五十一条规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。”第五十二条规定：“有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。”立法者在此同质事项上分别使用了“规模”及“经营规模”两个语词，然而其含义指向并不明确。立法释义书中指出：“公司设立监事会或者监事，主要应当根据股东的人数和公司的生产经营规模。”由此可见，立法者并未区分“规模”与“经营规模”的含义，以上仅系语词的混用。年公司法对此条款未作修改，年公司法则作出较大改动。年公司法修订过程中，曾采纳国务院的建议，于 年 月的修订稿中对公司规模的具体内涵作出界定：“有限责任公司，注册资本在人民币 万元以上或者职工人数在 人以上的，应当设立监事会，其成员不得少于 人。”立法者试图以此替代 年公司法第五十二条中“经营规模”的概念，假如“经营规模”和“规模”确系混用，则可推导“规模”一词指向“注册资本”和“职工人数”。但是，这一界定最终未得保留，年公司法的文本中不仅不再存有关于规模含义之界定的内容，更是直接取消了“经营规模较大”的公司须设置监事会的要求。换言之，如无特别情况，有限公司均须设置监事会。除此之外，其还将“股东人数较少”与“规模较小”两大条件之间的连接词由“和”修改为“或者”，从而将董事会、监事会的简化条件统一界定为“股东人数较小或者规模较小”，这一规定也为 年公司法所维持。本次修订草案对此条款继续作出修改。首先，在简化条件上，删去了“股东人数较少”，仅保留了“规模较小”的要求。其次，在简化程度上，对于董事会的简化，由“可设一名执行董事执行董事可以兼任公司经理”进一步简化为“设一名董事或者经理”。再次，在适用对象上，由有限公司扩张至股份公司，“规模较小”的股份公司亦得简化董事会和监事会，只是在董事会的简化程度上不如有限公司，仍需“设一至两名董事”。最后，在适用范围上，另在关于职工董事设定与否的组织机构特别事项上，引入了“职工人数”作为标准。梳理相关规范的历史沿革，以下三项问题可得聚焦。一是规模含义的界定选择。尽管立法者在 年 月的草案中一度尝试对此作出界定，但历次公司法的正式文本都缄口不语。从立法历程来看，就“规模”含义的理解，至少包括“注册资本额”“职工人数”“股东人数”几种可能。二是规模含义的界定方向。早期的立法界定包括“大”“小”公司两端，年之后的界定方向则只包括“小”公司一端，由此在公司法中形成“小公司”和“非小公司”两种公司子类型。三是规模标准的适用对象。本次修订草案之前，简化规定仅适用于有限公司，此次扩张后方才使其可为股份公司应用。以上均系公司规模标准相关的细节问题，在回应这些争议之前，首先须明确的是公司规模标准的应用意义。尽管因前刘 斌 徐恭平：公司规模的区分价值与应然标准参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第五十五条。年公司法第五十一条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第五十二条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第七十条。参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百三十条、第一百三十七条。述价值判断的差异，不同时期的立法者存在不同的立法选择，但是该规定的规范意旨始终为其坚守，即根据公司规模决定组织机构的繁简。追根溯源，立法者有意识地基于此种较小型到较大型的序列认识两类公司并作出差异化的制度安排。正如彼时立法说明所指出的：“公司的机构设置上既要重视其规范化，又要保留一定灵活性。对于股份有限公司，考虑到其规模较大、股东人数多而分散，发生问题会影响广大股票持有者的利益，内部管理体制需要明确和规范化，资产状况必须向社会公开，因此必须设立股东会、董事会和监事会。对于部分有限责任公司，考虑到其股东较少，有些规模较小，其内部组织机构可以更精干些，可以不设董事会，设一名执行董事；可以设监事，也可以不设监事。”这一差异化设置，总体上体现了“抓大放小”的思维，即针对不同公司形态的特殊性，放松管制与强化监督并举。（二）规模标准的价值优势由前述可见，以公司规模作为繁简公司组织机构的标准，是不同年代立法工作的普遍认知。规模标准因其自身属性之特质，作为界定标准的合体系性与合目的性之效用，在不同的分类模式中有其独特优势。首先，公司规模最为直观，最能反映“事物本质”。“事物本质”是法律理念或法律规范与生活事实、当为与存在之间所产生的一种关联对应。选取区分标准是为了将公司类型化，而类型无法被定义，只能被描述，类型化的努力即尽可能精确描述实践中事物所演化出的特征。诸如股东人数、注册资本额、职工人数等体现规模属性的标准正是因其能直观反映公司的特质，无须过度加工，故而为立法者所挑选。其次，规模标准符合立法者在公司法体系内部的价值判断。公司法所确定的有限 股份公司的法定类型自身即蕴含规模的因素。公司法第二十四条、第七十八条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。”由此，股东（发起人）人数这一具有规模属性的变量成为区分有限公司和股份公司的一大形式标准，其反映了有限公司和股份公司的规模差异。立法者正是以此为基础，允许规模较小的有限公司作出进一步的简化。最后，规模标准适合繁简公司组织机构设置之目的。良好的公司治理须处理好三类基本的利益冲突，第一类即公司所有者与经营者之间的利益冲突，第二类即拥有公司绝大多数或控制性利益的所有者（简称大股东）与小的或者非控制性所有者之间（简称小股东）的利益冲突，第三类即公司本身（特别是其所有者）与其缔约伙伴（如债权人、雇员和客户）之间的利益冲突。随着公司规模的扩大，其对公司治理的影响也与之剧增。一方面内部人控制、股东压制、债权人保护等公司内部的利益冲突日益突出，另一方面公司普通职工、消费者乃至社区等更多元的利益相关者对公司的诉求也有所强化，职工参与、公司社会责任等内容均被纳入公司法并对公司治理提出更高要求。因此，公司法作为组织法，必须对以上问题予以回应。借由公司组织机构之繁简，可达成这一目标。公司组织机构的设置是公司治理的核心问题，其不仅包括组织机构职权职责切分的问题，还包括各组织机构运行中的相互制衡关系，机构的合理设置即是为了贯彻公司经营目标，在兼顾各利益相关者基础上实现公司和股东的利益。由于公司治理的过程中不得不考虑诸多外部利益相关者，组织机构设置乃至公司治理不再仅仅是公司内部的自治事务，亦须受到一定强制性规则的约束。通过内部治理结构控制等途径来保护债权人等外部第三人的合法权益，也是各国公司法保护策略转向的趋势体现。国内外学者对此多予以肯定：对于利害关系人较少，“人合性”较强的公司，内部关系的调整不涉及第三人利益和社会公共利益，可以较多采用任意性规范，兼顾降低运营成本与提高运营效率的要求。这样的机关设计应属中小型公司股东的自由。我国司法实践观点亦认为，对于公司内部事务，只要其不妨碍交易安全和影响第三人利益，就应尊重其意思自治；但若其涉及组织健全、交易安全的问题，法院应当依法干预，以司法判断取代商业判断。河南财经政法大学学报 年第 期参见全国人大常委会关于中华人民共和国公司法（草案）审议结果的报告（年 月 日）。（三）规模标准与公开性标准的关联互动公司组织机构设置的繁简并非端赖于公司规模，公开性标准也具有区分价值。日本公司法将规模标准与公开性标准相互结合，以此对不同公司的机关设置提出不同要求，譬如对于“大公司且公开公司”，严格要求其按照最完备的形式设置董事会、监事会、会计监察人等组织机构，而对于“大公司且非公开公司”则允许其不设置监事会。日本公司法将两种标准兼而采之，其基本理念在于：公开公司中，因股东是自由变动的，故对公司的治理必须实现所有与经营的分离，而在封闭公司中，则可将所有与经营混为一体；对于大公司，由于其对经济与社会影响较大，故应加强其在经营及会计方面的监督，而对于小公司，从成本的角度考量，则不必强调外部的监督。日本法的实践证明，即使将两种标准混用以简化组织机构也不会产生冲突，提供了立法选择的参考。我国公司法同样注重规模标准与公开性标准的关联互动，但是并未照搬日本法的规定，而是新设法定的公司类型。修订草案出于解决有限公司及股份公司法定类型的包容性问题的考虑，采纳两类标准，事实上在法定类型体系中创造了公司亚类型。在我国公司法中，有限公司以限制股权的对外转让为原则，允许其自由转让为例外；而股份公司的股份需得自由流通，公司不得限制。修订草案新设类别股制度，使得股份公司限制股份转让的选择亦有其规则依据。由此，有限公司和股份公司均得在封闭性和开放性之间自由选择，两大标准因之具备关联互动的可能。但是，以封闭公司为例，不同于域外立法直接规定此种法定的公司类型可得进行自治化的机构设置和权利分配，修订草案并未赋予其相当的机构简化设置的权利。不过，目前公司法中存在的赋权性规则和缺省性规则，可以先为投资者援引，使其根据商事需求对组织间的职权关系等权利分配条款作出自治安排。公司治理规则的变革存在明显的路径依赖，可概括为“沉没成本”“网络外部性”“互补性”“转轨的不确定性”四个方面。由于规模标准在我国公司立法中长期沿用，如欲引入新的标准则必然意味“沉没成本”及“负外部性”的发生。即便引入新的标准可使得公司法与其他已为改动的规则体系更加兼容，从而具有一定的“互补性”优势，但是，基于“转轨的不确定性”，预期改革之收益未必能覆盖因法律适用复杂化所致的改革成本。因此，基于前述“既积极又慎重”的立法原则，立法机关未明确在组织机构设置的问题上引入公开性标准，而是因循实践和历史所选择的规模标准。或许待未来条件成熟后，该种混合标准可推广至组织机构的设置规则，从而渐进式推进公司类型改革。最后值得一提的是，以上所采纳的“股份的转让不受法律限制”的公开性标准并非学界所认可的唯一标准，公开性标准还存在“公司是否公开发行与公开交易”这一理解径路。修订草案亦对其予以部分采纳，新增了“公开发行股份的公司”的界定。如此为之，系因衔接证券法规则的目的，发挥规则“互补性”之功效。修订草案增设“公开发行股份的公司”后，对相关公司治理事项作出特殊安排。基于其股份在市场自由流通，限制该类公司设置股份转让受限的类别股，同时排除异议股东股份回购请求权；基于其所涉投资者众多，修订草案对决议事项作出公告要求，同时要求其按照证券监管规则设置组织机构，主要即不得设置差异化表决权股。以上规定可谓公司法对于证券法之理性回应，公司法在个别规范上按照证券法之需要作出特殊处理的同时，也坚守了自身的组织法属性。毕竟，证券法和公司法虽然关系密切，但在属性和功能上仍存在差异。公司法如若亦步亦趋，在组织机构设置等基础性条款上过于迁就证券法规范，则监管规则将成为公司类型设置的实质基础，此番因噎废食实无必要。总体而言，无论采何标准，均有其合理性基础：第一种公开性标准与规模标准的互动，可以理解为公司法内在体系中的互动，而第二种公开性标准与规模标准的互动则系公司法和证券法的外在体系的互动。修订草案在公司类型重构的问题上，既回应了现实的需要，也保持了必要的克制，在法定类型体系中，较好地实现了规模标准与公开性标准的联袂互动。刘 斌 徐恭平：公司规模的区分价值与应然标准参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百五十七条。参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百七十二条、第一百五十七条。参见中华人民共和国公司法（修订草案）（年 月 日）第一百一十八条、第一百五十七条。三、公司规模的界定选择借由公司组织机构设置的简化，规模标准区隔出法定类型体系下的“大小公司”，并提供了相应的治理选择方案，但是立法者对于公司规模的界定模式却显得语焉不详。自公司法诞生至本次修订草案颁布，立法者采取过两种方案：一种为自治决定模式，另一种为法定区分模式。两种模式是否有优劣之分，何者更符合实践需要，亦有待探讨。（一）公司规模的自治决定模式历史上立法机关倾向于授权投资者自主判断公司规模的自治决定模式，在涉及“规模较小”的公司简化公司董事会之规定的理解上，立法释义书指出：“公司由股东投资设立，在不违反法律强制性规定的前提下，如何确立公司的治理结构，提高公司运营效率，维护股东权益，应交由股东自己决定。因此本条并未对可以不设立董事会的有限责任公司的具体条件作出规定，而是将这一权利交与公司。”这一态度实则是简政放权的直观体现，历次公司法修订过程中，均不同程度地体现放松管制的思维。本次修订草案亦不例外，草案说明中明确指出本次修改是推进简政放权、放管结合、优化服务，持续改善营商环境，激发市场创新活力的需要。由是观之，在价值判断上，自治决定模式似乎具有天然优势。但是，这一模式一方面在实践执行中出现了不同程度的问题，另一方面在制度变迁后也逐渐与立法者彼时的逻辑预设相背离。自 年公司法颁行以来，关于组织机构简化设置的规定实施已逾 个年头，然而由于我国地域辽阔，一些地区行政机关对规范意旨理解不够充分，出现了径行界定规模含义并干预当事人设置公司组织机构的问题。由于公司组织机构设置属于章程需载明的事项，而在公司注册登记时又广泛存在行政机关预备章程范本并要求相对人套用的问题。此时行政机关即便不实质审查该设置是否合法合规，但还是尝试界定“规模”的具体含义，以引导当事人所设置的组织机构在形式上与章程范本保持一致。投资者为避免申请文件不全而被行政机关驳回，亦主动寻求行政机关的指引。在两股合力的作用下，无疑鼓励了行政机关此种看似具备提高规范可操作性的实际效果但实则与公司法规定相悖的“良性违法”的实践，此种现象值得反思，也对建设全国统一大市场无益。进一步而言，立法者“抓大放小”的策略彰显了管制和自治的平衡。公司法经由历次变革，逐步取消了公司的最低注册资本额限制这一曾经可用于区分有限公司和股份公司的标准，由此股份公司逐渐分化，有限公司和股份公司也日趋同质，发起设立的非公众股份公司与有限公司几乎没有实质区别。除此之外，经由国企改制而来的体量巨大的有限公司大量出现，其规模与被定位为大公司的股份公司甚至上市公司相比，亦不遑多让。按照立法者分类规制的逻辑预设，大公司的组织机构须规范化设置，只有小公司才可自主决定组织机构之简化，目前的情形显然不符预设。因此，如若要正本清源，则应舍弃概念定式，重新明确界定“大”“小”的含义指向。（二）公司规模的法定区分模式法定区分模式是指直接由法律界定公司规模的明确标准。此种模式通过强制性规定设置简化门槛，对符合门槛要求的公司充分赋权，实则是借由强制性规定实现自治。在价值判断上，法定区分模式与自治决定模式并无不同，同样彰显了立法者“抓大放小”策略所彰显的自治和管制平衡之理念。例如，中华人民共和国中小企业促进法关于中小企业的界定，即属此类。该法根据企业规模界定中小企业，从而赋予其政策优惠，但是并未将规模的判断权直接授予中小企业的投资者，而是交由划型标准界定。划型标准近期亦迎来修订，本次修订更是严格小企业的界定标准，似与简政放权相悖，但实际情况则不然。其之所以严格筛选标准，强调“小企业要有小企业的样子”，只是为了精准河南财经政法大学学报 年第 期参见全国人大常委会关于中华人民共和国公司法修订草案的说明（年 月 日）。中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见（年 月 日）中提出“实行统一的市场准入”的要求。参见工业和信息化部中小企业局关于中小企业划型标准规定修订情况的立法说明（年 月 日）。识别小企业从而赋予其政策优惠，并未剥夺小企业应得的自主权。更重要的是，划型标准的修订稿引入了彰显简政放权的“告知承诺制”，要求中小企业对其规模类型采取自我声明并对内容的真实性负责。由此，立法者虽然在前端关于规模确定的立法上严格了标准，但是在后端的执行问题上为企业提供了更多便利，落实了“放管服”原则。与之类似，通过法定区分模式锁定真正的小规模公司，进而放手赋予其组织机构简化之权，方能在实质正义的框架下落实“简政放权”。再者，“放管服”的目标在公司法后端配套的制度中亦得以实现。由于公司组织机构之设置作为章程记载事项仅需在登记机关备案，而备案的程序性色彩较浓，行政机关不会对此进行实质审查。如其设置确实违法，则公司内部人径可主张司法救济，此时司法管制方才介入公司自治空间，保持了必要的克制。借由法定区分模式，还有利于实现统一大市场的目标。事实上，如欲具体确定“公司规模”的含义，确定权必须留归中央。随着市场经济的发展，公司事务的立法早已迈过地方试点的年代，因其关系市场准入，性质上应属中央事务。因此，公司法应直接确定或者授权国务院及其有关部门确定规模的含义，避免出现各地区恶性“朝底竞争”的问题，不同地区在执行统一标准时至多可存在一定百分比（如）范围内的调整权限。但是，法定区分模式亦面临标准僵化、易被规避的问题。譬如有限公司 人的股东人数上限一直以来广为诟病，学者所持理由无非是 人的公司和 人的公司实质上并无差异，没有理由按照不同的标准对待，否则只会增加投资者的成本或造成法律规避。不过，法律也应关注确定性及可操作性，确定形式标准，以增强可操作性。（三）公司规模界定的路径选择如前所述，公司规模界定路径选择存在自治决定模式和法定区分模式，两种模式各有利弊。本次公司法修订的过程中，立法者作出了基于法定区分模式的改革尝试。草案新增关于职工董事这一关乎组织机构特别事项设置的规定：“职工人数三百人以上的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。”借此体现公司规模影响下的“抓大放小”之理念。新增该规定的直接原因虽系承接单层制改革后职工监事的对应安排，但是更深层次的原因则是职工参与公司治理的强度不再取决于公司所有制性质，而取决于公司规模。根据公司规模，公司法为职工参与施以不同的规制强度，进而平衡自治与管制的关系。首先，对于职工监事制度：由于在监事会的职权问题上，公司法和修订草案并未明确规定保护职工利益，故职工监事仅系为关心公司兴衰又熟悉公司情况的职工提供参与公司治理的渠道，以此提高监督效率，当然其间接亦得实现保护职工利益的制度目的，职工监事制度的强度总体居中。其次，对于改革后的职工董事制度：由于职工董事系为承接职工监事制度而设，草案新设的职工董事承载着发挥类似职工监事的经营监督作用。职工监事依存于监事会，而监事会在我国公司治理中历来效用不彰，学界早已存在舍弃监事会的观点，公司治理实践中也已存在此种做法。由此，职工董事除去承载监督职能外，可能还对公司经营决策产生有利影响。作为董事的职工董事在公司中被赋予经营决策权，从而更有利于行使监督职能，从源头上维护职工的合法权益，缓解劳资冲突。实证研究也表明：职工董事不仅可以抑制企业过度投资，而且可以缓解企业投资不足。故而，总体而言，职工董事对于公司刘 斌 徐恭平：公司规模的区分价值与应然标准“告知承诺制”是指：公民、法人和其他组织在向行政机关申请办理行政事项时，行政机关以书面形式将证明义务、证明内容以及不实承诺的法律责任一次性告知申请人，申请人书面承诺已经符合告知的相关要求并愿意承担不实承诺的法律责任，行政机关不再索要有关证明并依据书面承诺办理相关行政事项的工作机制。该制度的核心是弱化事前审查，但强化事中、事后监管，是优化营商环境的重要举措，是市场准入领域实现经济效益和交易安全衡平的重要改革。目前上海、北京等地方政府均已发布相关文件予以落实。参见闫海、兰天我国市场准入告知承诺制的法治构建，长白学刊 年第 期，第 页。有学者在论及地方政府执行中小企业界定标准时，提出此种建议，公司法在确定公司规模的含义时亦可借鉴。参见林汉川、魏中奇美、日、欧盟等中小企业最新界定标准比较及其启示，管理世界 年第 期，第 页。修订草案第六十四条规定“在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事”，此时职工监事制度可能面临无处安放的问题。参见刘斌公司治理中监督力量的再造与展开，国家检察官学院学报 年第 期，第 页。例如十九届三中全会通过的深化党和国家机构改革方案（年 月 日）中明确，不再设立国有重点大型企业监事会。治理的参与程度要强于职工监事。最后，对于选择单层制且职工人数未超过三百人的有限公司而言，其可以既不设职工董事，又不设职工监事，此类公司之职工参与的实现，仍然可以仰赖职工利益保护、职代会等制度。四、公司规模的应然标准修订草案在职工董事的设置问题上采取法定区分模式，属于在特定事项上的明确区分。修订草案对一般事项，将其简化条件由“股东人数较少或规模较小”修改为“规模较小”，其中的标准能否进一步明确，值得进一步探讨。（一）股东人数标准与公司规模股东人数在公司法上有其特殊意义。如前文所述，公司法以股东（发起人）的人数上限作为区分有限公司和股份公司的重要形式标准，从立法定位上，“股东人数”即蕴含规模属性。因此，在现有公司类型内部根据公司规模大小进一步分类时，这一标准自然亦可委以重任。股东人数之多寡也确实将直接影响所有者与经营者的分离程度和股东之间的互动关系。股东人数较少时，股东通常身兼经营之职，公司呈现所有权与经营权相结合之表象，此时若将针对大规模公司所有权与经营权分离的特征而设计的法律制度套用于小型公司，将形成小孩穿大衣的窘境。投资者为优化资源配置，必然偏好于最低运营成本及风险但利益最大化的选择。因此，从投资者理性选择视角观之，当股东人数较少时，既然执行和监督机关职务为股东兼任而被虚置，基于降低成本、提高效率的考虑，应当允许公司简化组织机构的设置。除此之外，股东数量还直接影响股东间的互动关系。股东人数较少时，公司治理体现“契约性”的色彩，所谓“契约性”是指：股东间信赖程度高，公司的设立、运作可以经过股东的充分协商。具有这一特性的公司的决议、纠纷处理并不需要过分依托于资合公司严密的组织机构以及“资本多数决”的决议制度，而是可以通过公司股东之间的协商、谅解实现，即偏向于“人头决”。资合公司中股东的收益并不仅仅包括投资回报，还包括控制权收益。在“资本多数决”的背景下，公司股权结构一旦集中，股东压制即较为突出。但是，在股东人数较少时，基于契约性的特性，公司决策和纠纷处理无涉股权结构，股东压制并不明显。反之，当股东人数较多时，主体利益的异质化冲突对抗则更加激烈，强调中小股东保护价值的公司法，有必要通过一定的强制手段对此际的股东压制问题予以规制。从投资者理性选择和公司管制视角观之，股东人数这一蕴含规模属性的变量直接影响公司治理中组织机构的设置。草案所删去的简化条件中的“股东人数”，实际上已为“规模”文义所囊括。不过，关于股东人数对公司治理的影响，还存在一些不同观点，本文亦在此予以回应。第一，若循前述理性选择视角，则公司组织机构设置中的股东自治化未得贯彻。譬如因股东人数较少，公司实质是由股东管理及监督，可借鉴美国合同公司的“非代理模式”（），允许公司完全不设执行董事或经理，径行由公司股东作为管理者，并予以监督。根据我国公司的实践情况，尚存在如下因由。首先，公司运营成本未必真正增加。公司所有权与经营权重合时，执行和监督机关的职务如均由股东担任，主体仍然系重合状态。其次，未作简化有助于构建“程序型公司法”，避免“协议杀死决议”。公司法并不反对公司乃至股东的意思自治，但公司意思最终应以公司决议的形式作出。公司的契约性彰显时，股东会决议的“资本多数决”为“人头决”替代，而后者恰与董事的决议方式不谋而合。当股东身兼董事或经理时，股东之间的“协议模式”被纳入法定的“决议模式”框架中，公河南财经政法大学学报 年第 期参见乔宝杰对我国有限责任公司治理结构的反思，政治与法律 年第 期，第 页。作者在此将“契约性”与“人合性”并列讨论，但我们认为“契约性”亦可涵盖其所使用的旨在强调成员之间信赖关系的“人合性”概念。正是因为人数的限定性，公司成员之间信赖更强，公司设立、运行、产生纠纷中的诸多问题能通过股东之间的契约关系进行调整。学界中“人合性”概念常常引发误解，其一方面可指“组织的信用基础是成员而非资本”，用以区分合伙与公司；另一方面又指向“成员间的信赖性”，此即学界通常所指的“资合性但兼具一定人合性”。参见李建伟公司法学，中国人民大学出版社 年版，第 页。含义的混用造成了理解上较大的困扰，因此，以“契约性”囊括“人合性”的第二种含义，将“人合性”概念纯化为“组织的信用基础”，可以有效避免理解上的歧义。司法的组织性和股东的自治性得到兼顾，隐蔽的股东协议的内容亦借由决议文本得以公示，债权人等公司外部人的利益从中获得保护。再次，保留最低程度的机构设置有利于小公司向大公司的形态转换，降低机构重设之成本。公司如希望在组织机构上更为自由，自可选择合伙等形式。这也是英国 年公司法即便遵循“”原则，也并未采取类似美国封闭公司的规制思路而为小规模公司专门立法的原因。最后，英国公司法之所以保留董事等基本设置，或是出于避免架空“实质董事”制度的考虑。如果公司的大股东直接兼任或者指派自己的心腹担任董事，当董事损害小股东或公司利益时，小股东径可对其提起直接或派生诉讼。由此，信义义务之追责不是建立在大股东控制公司的简单逻辑之上，而应考虑股东与董事职务是否存在身份重合，从而判断其是否需要承担实质董事之责任，此种规制路径显然更加契合公司法理。本次草案亦吸收英国法的经验引入了“实质董事”制度，故保留基本设置有助于配套制度落实。第二，股东人数易被其他因素架空。例如，华为投资控股有限公司仅有 位股东，但注册资本却高达.亿元。单一的股东人数标准虽无法实现区隔目标，但与其他诸如注册资本额标准相互配合后则另当别论。例证真正值得关注的是其所指向的实践中因存在公司职工持股会而致股东人数被规避的问题。职（员）工代持股份实系我国公司治理中的历史遗留问题，尽管存在风险，但已被广为应用，有其实践基础。（二）注册资本标准与公司规模股东人数关系公司所有权与经营权的分离程度，同时影响公司中股东压制的强度，从投资者理性选择和管制视角可说明其对于公司组织机构设置的影响力。股东人数之外，注册资本额标准亦具备此种影响力。首先，注册资本额自身即彰显规模属性。我国公司法直到 年修改前，对于有限公司和股份公司一直存在不同程度的最低注册资本额的限制要求，这也成为彼时两类公司的一大重要区分标准。其次，从投资者理性选择视角而言，注册资本额之变化关乎繁简机构设置。股东不直接管理或控制公司时，公司交由董事会经营。因所有者与经营者之间存在利益冲突，故公司另设监事会负责监督，与之俱增的即是监督成本。投资者在机构繁简的选择上，会比较因利益冲突而致的受损成本和为之付出的监督成本，“注册资本额”的大小直接影响成本之变化。注册资本额较小时，潜在损失小于监督成本，基于理性选择，投资者会选择简化组织机构。最后，注册资本额系分配的基本标尺，关系债权人的保护。因此，即便是力主资产信用的学者也不得不承认在我国严格的资本维持制度下，确定和维持公司的一定数额的资本，对于保障债权人的利益和交易安全具有一定意义。（三）大小公司的含义确定通过剖析“注册资本额”和“股东人数”的内涵，基于尊重投资者的理性选择，以及在股东压制、内部人控制、债权人保护问题上的规制要求，可进一步确定公司规模大小的含义及厘定路径。首先，当股东人数较多，且股权结构较为集中时，大股东享有控制权收益，为防止其利用“资本多数决”侵害小股东利益，此时，只有董事人数达到一定规模，小股东方能选出代表其利益的董事以形成掣肘，避免大股东的一言堂。同样，只有监事会人数达到一定规模时，小股东才可能通过选举成为监事或选出代表自己利益的监事。其次，当股东人数较多，且股权结构较为分散时，股东之间的代理成本降低，股东与经营层之间的代理成本放大，内部人控制问题突出。此时，股东的收益主要来自投资回报，没有控制权收益的股东直接参与公司监督的积极性不高，机构设置的简化与否和注册资本额密切相关。注册资本额较小时，公司通常会简化设置以降低成本；而若注册资本额较大