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论评价性要件证明体系的构建赵佳诺*作者简介：赵佳诺，华东政法大学法律学院硕士研究生。摘 要：按照“规范说”的证明责任分配结果，民事实体法中一些 显示价值较低、依靠其他间接事实佐证的评价性要件均受证明责任调 控，应当由主张权利发生、变更、消灭与受制的一方负担证明责任。既有 的研究已证成了“规范说”的正统地位，并指明了评价性要件并不会引 起证明责任的转换。但学界对评价性要件的证明探讨并不多，仅依赖证明 责任分配不但会“调控不足”，还易忽略评价性要件难以确定诉讼资料的 独特属性。围绕评价性要件的证明难题，宜建立起以抽象证明责任调控与 具体举证责任补充调控的双层机制，同时可从诚信原则的真实义务中解释 出具体化责任的内涵，并将其作为处理“事证偏在一方”评价性要件的 方法。关键词：评价性要件；证明责任；具体举证责任；经验法则一、问题的提出证明责任的含义以及其分配规则，一直是我国乃至大陆法系国家法学 界研究的重难点问题。其中，争论最大的当属民法“善意取得”要件中 的“善意”“不当得利”要件中的“无法律上的原因”的证明责任分配问 题，这一问题曾引发了我国实体法和程序法学者们的广泛争论。分歧的原 因在于证明责任分配解释论上的差异。就善意取得要件而言，部分学者认 为如果由受让人负担“善意”的证明责任，就会与保护交易安全的私法 目的相悖。因而借助目的解释将“善意”要件的证明责任倒置给所有权 68论评价性要件证明体系的构建人负担。而持相反观点的学者则恪守文义解释，将民法典第3n条解 释为“所有权人主张无权占有人返还（原则）一除非善意受让人主张自 己为善意（例外），从而肯定受让人负担“善意”的证明责任。以上分 歧在不当得利中同样存在，主张“无法律上的原因”应当由得利一方负担 的观点，将这一要件理解为“消极事实”或“否定的事实”，其由权利主张 一方证明实属不易。还有观点认为谁引发财产变动就应负担“无法律上的 原因”的证明。事实上，上述修正“规范说”的观点一定程度上背离了 法规范的文义。然而，随着学界对证明责任本质的重述，以及对反对观点的 有力回击，逐渐形成了以下共识：第一，证明责任分配属于实体法问题,不存在诉讼法上的“倒置”或“转换”。第二，“规范说”背后隐藏着一 定时期内的立法价值，一旦确定，就只有法律适用的问题。第三，法官不 69 徐涤宇：民事证明责任分配之解释基准，载法学研究2016年第2期。郑金玉：论民事证明责任的文义解释原则，载法学评论2022年第6期。杨剑、窦玉梅：论消极要件事实的证明以法律要件分类说为基础，载 法律适用2007年第7期。这一类观点认为，消极事实的证据资料一般不被权利主张 一方积极占有，会产生举证不公平。但事实并非如此，即使不当得利“非统一说”中的“权益侵害性不当得利”，权利主张一方也能提出侵害的事证资料。如我国台湾地区判决观点，台上字第1219号判决：主张不当得利请求权之原告 因自己行为致原由其掌控之财产发生主体变动，则本于无法律上之原因而生财产变动消 极事实举证困难之危险当归诸原告。台上字第899号判决：由于受益人之受益系其侵害 事实而来，受损人自不必再就不当得利无法律上之原因负举证责任，如受益人主张其有 受益之法律上之原因，即应由其就此有利之事实负举证责任。我国大陆地区类似的观点 见陈纬君：类型化基础法律关系视角下不当得利“没有法律根据”要件之证明责任分 配，载河北法学2019年第7期。“有力的回击与重述”认为，法律规范的文义解释是分配证明责任的起点，亦 是终点。更重要的是，“规范说”之所以具有如此强大的生命力，是因为其提供了分配 的结论，使得法律具有安定性。而这是批评者无法撼动的绝对理由。胡学军：证明责 任“规范说”理论重述，载法学家2017年第1期；任重：罗森贝克证明责任论 的再认识，载法律适用2017年第15期。胡学军：证明责任制度本质重述，载法学研究2020年第5期。德汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2006年版,第379页。湖祥才不话学能根据个案情形自由分配证明责任。因此，上述“善意”“无法律上原 因”等要件符合实体法规范的形式逻辑，也包含着立法者一定时期内的旨 趣，超出文义范畴续造并转换证明责任是不适宜的。但是，既有观点在博弈当中，主要关注的是这一类要件在证明责任分配 上的问题，少有论者探讨评价性要件本身应当如何化解。事实上，后者才 是症结所在。得出严守“规范说”的分配结果并不能直接回应评价性要件 应如何质证、认证，最终无法抑制实务裁判“倒置”证明责任的天然冲动。可见，正是由于评价性要件立证上的复杂性，以及其难以确定诉讼资料的独 特属性，才使得这一要件成为不同观点博弈的“筹码”。在学界已基本形成 适用“规范说”的当下，应将评价性要件放置于主张、抗辩或否认这一具 体举证的层面上进行考量，这样才能增强法律适用的正确性，也能从反面证 立“规范说”的正统地位。综上，笔者尝试从具体举证责任与具体化义务 的角度，构建起弥补证明责任分配不足的阶层理论，以期化解评价性要件的 具体举证难题。二、评价与事实的形成与分离要件事实理论的提出，旨在以具体、明确的纠纷事实作为民事举证、质 证、认证的对象。这一理论衔接了民事实体和程序，成为法官裁判之标尺。但随着实体法中评价性要件的增多，逐渐形成了与事实性要件截然不同的裁 判逻辑。因此，有必要揭示评价性要件的形成内因，并对其异于事实性要件 的特性进行分析。70最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号，以下简 称2001年证据规定）第7条规定法官可以根据诚实信用原则自由分配证明责任。该 条已于2019年修订（法释201919号，以下简称2019年证据规定）时删除。对 于我国将证明责任配置裁量权授予法官的批判见霍海红：证明责任配置裁量权之反 思，载法学研究2010年第1期。论证评价性要件的具体证明问题的学者较少，较早引入评价性要件的学者为段 文波与许可，二者在博士论文中对日本要件事实进行了引入与介绍，论述了评价性要件 的概念以及比较法上的具体举证难题。段文波：规范出发型民事判决构造论，法律出 版社2012年版，第86页；许可：民事审判方法，法律出版社2009年版，第35页。之后有学者在“善意取得”与“不当得利”专论中亦有所涉及。邮砚：不当得利“没 有合法根据”证明责任的分配，载国家检察官学院学报2015年第2期；袁琳：不当得利“没有法律根据”要件的证明，载国家检察官学学院报202。年第3期。论评价性要件证明体系的构建(-)评价性要件的形成抽象的法律与具象的事实并非天然契合，它们之间横亘着一条鸿沟。无论是注重“静态价值研究”的民法还是关注“动态事实判断研究”的诉 讼法，具象的生活事实都未能成为法学家重点研究的对象。其原因在于生 活事实外延宽泛，将丰富而具体的生活事实作为裁判基准难度极大。滥觞于 德国刑法学界，“构成要件”(Tatbestand)一词进入了德日学者的研究视 野。随着部门法学科的融通，构成要件打破了部门法学的“壁垒”，为民事 法学研究注入了强大的动力。民法学者开始聚焦于引起权利得丧变更的生活 事实，并对事实进行抽象化提纯。程序法学者也极力推崇要件事实的审理方 式，按照实体法构成要件将审理的对象划定为主要事实、间接事实与辅助事 实。此即保持了法秩序的统一。在实体规范中，绝大多数引发权利得丧变更 的要件均是事实性的，其通常以某一特定的生活事实为原型，在诉讼中可以 直接进行举证。如“已交付”或“办理登记”。法官只需依社会一般大众观 念裁判，即可获得这一要件所涵摄的要件事实，原被告亦能形成对方攻击防 御事实的合理期待。如已办理过户登记的要件事实应当是对方主张/抗辩不 动产登记簿是否完成过户登记的文书资料。一旦判决得出与内容相悖的结 论，当事人就会以法律适用错误而上诉。然而，要完成生活事实到抽象规范 的提纯绝非易事。不同生活事实具有不同的显示价值。换言之，社会成员并 不能对所有的生活纠纷形成相同或类似的主观印象。评价性要件的引入,正是整合了显示价值较低的生活事实。所谓评价性，指的是法律适用方法,从生活事实(小前提)该当构成要件(大前提)的过程，因其评价的结论 具有不确定性而可能涵摄出多种生活事实。这一现象与立法技术相关，立法 者并非有意制造“不确定概念”，相反则是借助“不确定概念”来扩大规范 的生命力与适用范围。(-)评价与事实在证据调查中的分离评价与事实截然不同，事实可以寻找到客观世界的具体参照，而评价则 71黄泽敏：案件事实的归属论证，载法学研究2017年第5期。许可：民事审判方法，法律出版社2009年版，第35页。日伊藤滋夫：要件事实的基础：民事司法裁判结构，许可、日小林 正弘译，法律出版社2022年版，第291页。张明楷：规范的构成要件要素，载法学研究2007年第6期。湖祥才不话学是对某一事实的主观判定。因此，二者在证据调查中天然就具有不同的品 性。具言之，在通常证据调查中，我们并不会质疑“构成要件（实体 法）一主要事实（本案的争议焦点）一要件事实（程序法）”这一命题,这是因为显示价值较高的“事实性要件”易于确定诉讼资料。而本文探讨 的“评价性要件”则不会给人一种“事实”印象，而需要当事人尽可能多 地解明评价性要件，提出支撑（或妨碍）要件成立（或消灭）的根据事实,来让法官评判取舍。基于上述逻辑，笔者认为评价性要件至少在以下两点与 事实性要件发生了分离，并因此挑战了传统证据调查的基本理论。第一，评价性要件在举证范围上不受限制。与事实性要件不同，法律无 法预先设想“特定类型化事实的经过”而使其外延相对明确。从程序利用 者角度而言，当事人很难完全举证。易言之，评价性要件难以将具体事实与 抽象法律一一照应，因而诉讼主体无法明确诉讼资料与证据材料的明确提出 范围。而在事实性要件中，当事人总是以“该当法律要件”作为举证完成 的基准。若未能满足，就会受到“主张不足”裁判而败诉。若超出法律要 件射程范围，则会出现“过剩主张”受到法官的诉讼指挥。在评价性要件 场合，“过剩主张”这一概念则不复存在。如在“受让人善意”这一评价性 要件的证明中，原告一方举证支撑被告存在非善意的生活事实越多，往往越 有利于法官形成有利于其的心证。可见，评价性要件对具体意义上的主张 责任有着更为急迫的需求。当事人无论提供多少根据事实都是合乎逻辑的。第二，评价性要件的证明高度依赖对方当事人的真实完整陈述。现行法 一般通过“拟制自认”要求对方负担最低限度的争辩。有学者指出，涉及 自己的行为或者个人感知范围内的事实，无论在比较法还是中国法上，都要 求争辩人积极的说明，否则就成立拟制自认。笔者认为，2019年证据 72段文波：规范出发型民事判决构造论，法律出版社2012年版，第86页。日伊藤滋夫：要件事实的基础：民事司法裁判结构，许可、日小林 正弘译，法律出版社2022年版，第315页。如在证明购房人唐某是否为善意的案件中，法官围绕当事人提出的以下事实进 行认定善意，如“唐某对学校名称不能陈述清楚”“子女年纪较小”“唐某买房之日起 从未实地考察房屋，未起到谨慎注意的义务”等推定其非善意的受让人（购房人）。上 海市第一中级人民法院民事判决书（2016）沪01民终10371号、上海市闵行区人民法 院民事判决书（2015）闵民五（民）重字第13号。周翠：民事诉讼中具体化责任的转移：法理、条件与程度，载法学研究 2021年第5期。论评价性要件证明体系的构建规定中的“拟制自认”确定了不负证明责任一方消极争辩的不利后果,若对方当事人仅以不知、沉默答辩时，就会产生诉讼法上的不利益。从积极 方面讲，评价性要件同样适用“请求原因一抗辩一再抗辩”的审理方式。特别是证据偏在于不负证明责任的一方时，更需要对方进行事案解明、间接 反证、否认、间接否认或抗辩进行防御。因难以确定攻防的主要事实，将评 价性要件认为是“主要事实”还是“间接事实”，对方当事人均需要提出 更多的事证，用以协助法院寻找或评价要件事实是否成立。三、我国疑难评价性要件之整理在沿用“请求权基础分析法”与“要件事实裁判方法”的审理中，司 法实务工作者不可避免地面临“评价”与“事实”二元分离的现象。特别 是在民法典实施过程中，需要审慎对待请求权所解构出的要件事实。通过检索发现，各地法院均有了一定的探索，并意识到评价性要件（事实）是真正区分于事实要件的新概念：评价性要件并非以某一特定的事实为原 型，而是基于各种事实的一种价值判断，在具体的证明活动中，并非将其作 为证明对象，而是对其所根据的基础事实进行举证。有鉴于此，笔者总结 提炼了民法典“物权编”“合同编”“婚姻家庭编”“侵权责任编”中最 为疑难的几类评价性要件，并结合当前司法裁判的审理逻辑进行了如下 73 在日本理论界，存在着对评价性要件的要件事实的争论学说。其一为间接事实 说，支持者为松本博之，其认为评价性要件本身是主要事实，而作为判断对象的具体事 实仅仅为间接事实。其二为主要事实说，支持者为青山善充，其认为评价要件本身不是 主要事实，因其不够具体化，而只能将评价的根据事实作为主要事实。目前，第二种学 说占据了支配性的地位。威海市中级人民法院民事判决书（2022）鲁10民终2275号，山东省诸城市人 民法院民事判决书（2021）鲁0782民初8333号等。可见，地方法院已经开始区分评价 性要件与事实性要件的不同含义。笔者的研究思路主要是根据请求权基础的“辅助规范”和“主要规范”进行分 类。部分实体法律规范虽为评价性要件，但因为其属于“辅助规范”（如民法典第 1条之合法权益，系宣导规范），其本身不会成为司法适用的难题。而对于“主要规范”不仅可能成为诉讼中的主要事实、要件事实，甚或成为争点。因此，根据笔者的总结提 炼，选择了“善意取得”“无法律上的原因”“感情确已破裂”以及“过错要件”作为 论证说理的对象。至于其余的且隶属于主要规范的评价性要件，只余有“过失（与过错 等同）”“正当（不可归责）的理由（存在法律的明确事项）因而毋宁称本文所选的 为当前我国评价性要件的主要矛盾。湖祥才不话学分类：(-)具有典型事实经过的评价性要件【案例一】在杨某与某网咖关于生命权、身体权、健康权纠 纷一案中，原告杨某父母主张其子杨某A在网吧工作期间，网咖 负责人存在过错。具体事实理由为：网咖负责人安排杨某A长期 夜班工作。此外，负责人在杨某A未办理健康合格证的情况下仍 安排其上岗工作，说明其对杨某A身体健康存在一定疏忽。法院 审理认为：虽然杨某A患有先天性冠状动脉畸形，与死亡结果存 在联系，但某网咖负责人安排杨某A长期夜班工作亦系诱因之一，综上认定某网咖具有过错。上述案件法院在审理一般侵权中的“过错”要件时，参照了典型的日 常经验，并将其作为证立评价性要件的论证理由。“长期安排夜班”以及“对员工身体健康之过失/疏忽”两个方面进行推定：长期夜班工作与可能 明知员工身体存在问题的情况下，仍然安排工作，显然具有过失/过错。可 见，上述两项生活事实均可被评价为过错要件的典型事实之经过。综上，此 类评价性要件是依靠法官个人的生活经验、经验法则进行判断。经验法则是 人们从生活经验中归纳概括的，并具有一定因果关系或属性状态的法则或知 识。质言之，经验法则实际上描述了事物发生的盖然性。德国学者汉斯 普维庭按照一般生活经验与个案主要事实对应的盖然性大小，将经验法则分 为“生活规律”“经验基本原则”“简单的检验规则”和“纯粹的偏见”。并将经验法则的适用限定在第二和第三种情形。借助这一简捷的证明方 式，法官即可完成对事实真伪之判定。(-)具有明确法规范参照的评价性要件【案例二】在李某权诉曹某珠离婚纠纷一案中，二审上诉 人李某权因不服海口市秀英区人民法院民事判决而上诉，争议的 74 张卫平：认识经验法则，载清华法学2008年第6期。德汉斯普维庭：现代证明责任论，吴越译，法律出版社2006年版，第147 页。德汉斯普维庭：现代证明责任论，吴越译，法律出版社2006年版，第152 页。论评价性要件证明体系的构建焦点为夫妻感情是否破裂。二审法院审理如下，因在共同生活期 间感情不和，且李某权性格粗暴，以致殴打曹某珠分居至 今，已诉请判决离婚两次；且李某权患有精神疾病，多年久治不 愈。符合1989年最高人民法院颁布施行的关于人民法院审理 离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见（以下简 称离婚意见现已失效）第3条，因此，判决二者感情确已 破裂。该类评价性要件多体现在婚姻诉讼案件中，尤以“感情确已破裂”这 一评价性要件最为显著。在既往的裁判说理中较多援引上述离婚意见。该意见采取“非封闭式列举+兜底条款”的方式，规定了感情确已破裂的 根据事实，如患有疾病、未同居且无和好的可能等具体情形。虽然该要件事 实仍属评价之范畴，但因最高人民法院已发布了具有明确参引规范作为依 据，实务裁判中逐渐消除了裁判分歧，甚至在民法典实施后废除了该 意见。这似乎昭示着各地法院已经形成了感情确已破裂的审判共识。易言 之，法院基本可以识别具体感情不和的生活事实，并且将该评价性要件上升 为一般社会公众之共识，甚或将感情确已破裂的评价也适用于军人离婚中一 方存在“重大过错”的判断。因其不再会引发证明的不确定，毋宁称此种 具备明确法规范参引的要件为“准事实性要件”。（三）事实和证据偏在一方的评价性要件【案例三】在徐某良与王某海的不当得利纠纷案中，原告徐 某骑三轮车前往商店，并将价值不菲的女式提包放在车上，待到达 商店之后，发现提包丢失，便返回顺路寻找。事后发现王某儿子捡 到提包，原告徐某多次向王某讨要提包，但是王某拒不返还。徐某75离婚意见（法民发1989号）第3条：“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不 愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。”虽然目前已经失效，但是其已经成为法院审理婚姻“感情确已破裂”的 基本参照。海南省海口市中级人民法院民事判决书（2000）海中法民终字第153号。详见最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释（一）（法释202022 号）。湖祥才不话学诉至法院后，法院审理认为王某属于不当得利，应当将提包返还徐某。事实和证据偏在一方主要指的是权利主张一方不控制证据，无法提出证 据材料的情形。权利主张一方举证能力偏低，多表现在非因受损人行为的非 给付型不当得利中。既有的研究已经完成了不当得利的类型化归纳，主要包 括：（1）受益人的事实行为、法律行为获取利益；（2）因案外第三人行为 致使受益人获益；（3）因法律规定（如添附）致使他人获益；（4）因自然 事实致使受益人获益。与给付型不当得利以及因受损人自己原因的非给付 型不当得利不同的是，此种情形之下，受损人（原告）几乎没有可能主张 案件的直接事实或直接证据，事实和证据均偏在受益一方或第三人。此外,事证偏在性的评价性要件也竞合体现在现代型诉讼的“过错要件”上，如 医疗纠纷、环境纠纷等。医疗机构拒绝提供或毁灭病历材料就会构成举证妨 碍，进而推定证据资料或待证事实为真实。可见，事证偏在型的评价性要 件多与当事人控制证据的远近、能力以及举证的水平密切相关，此类要件已 成为实务不可回避的重要主题。四、评价性要件证明的主要困境通过对评价性要件司法裁判与理论的分析，发现评价性要件在“举证 范围上的不受限性”会让主张责任的对象事实在确定时含混不清，当事人 可以截取任意关联的事证资料佐证要件事实。这直接影响到究竟何时才能评 价是否出现“真伪不明”。因此，有必要分析证明责任和主张责任的不足,76最高人民法院公报1996年第2期。类似的案例如他人运输货物，货物被受 益人窃取、拾得、善意取得等。因第三人的行为致使受益人取得他人财产，详见重庆市 荣昌县人民法院（2011）荣法民初字第474-475号民事判决书。如因比邻鱼塘之鱼游向他人鱼塘之事实。陈维君：类型化基础法律关系视角 下不当得利“没有法律根据”要件之证明责任分配，载河北法学2019年第7期。但我们通常不会认为给付型不当得利中原告无法提出事实和证据，因为原告通常可以对 其给付的原因：意思不自由、误传、误载等进行主张陈述。如受损人错把汇款汇给受益人，实则不具有汇给受益人的意思（错误汇款案）。详见上海市金山区人民法院民事判决书（2019）沪0H6民初4814号。2019年证据规定删除了 2001年证据规定第48条：“控制书证的当事 人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真 实。”论评价性要件证明体系的构建进而阐明评价性要件在证明中的主要困境。(-)证明责任抽象调控的有限性大陆法系的证明责任理论是法律适用理论的一部分，它并非事实认定问 题。将证明责任视为事实认定问题，并以此解决疑难案件是我国理论上最流 行的误解。在探讨评价性要件时，仅关注证明责任的抽象分配，就会忽视 评价性要件的举证规律。由于评价性要件根据事实外延的不确定性，主张权 利发生、消灭、妨害和受制的一方当事人难以提出全部涵摄构成要件的要件 事实，使得案件事实的原委难以得到充分解明。然而，抽象证明责任的调 控是以事实认定存在真伪不明(non liquet)为前提的，而真伪不明的出现 一般以法官心证模糊、原被告提出有说服力和实质性反主张、用尽程序上许 可的证明手段为必要。世如果法官并未对评价的根据事实进行全部的调查,甚至极易出现突袭当事人攻击防御的话，证明责任的功能就被削弱了。这一结果与证明责任抽象调控的功能有关。罗氏证明责任理论重在揭示 法官裁判的总体思路、推动事实认定的源动力以及由此形塑的诉讼模式。触 该理论很少对复杂的事实认定着墨。尽管这一抽象调控预先性地指示着当事 人应当如何主张事实、提出证据。但这始终是有限的，特别是在评价性要件 的证明中，若只从证明责任探讨评价性要件，会存在证明责任分配形式正义 与个案实质不公的诘问。此时若不对评价性要件的具体举证问题进行深度分 析，直接适用证明责任裁判，还会引发“案件事实是否真伪不明”的质疑。因此，要解决个案评价性要件的证明难题，仅借助形式理性的抽象证明责任 远远不足。(-)主张责任对象事实确定的模糊性更为尖锐的问题是，如何确定主张责任的对象事实，主张责任指的是当 77 胡学军：在“生活事实”与“法律要件”之间：证明责任分配对象的误识与 回归，载中国法学2019年第2期。采用要件事实这一词语实则是将其理解为法律构成要件事实，这一事实一定是 法规范类型化后形成的事实。学者们一般将其与“生活事实”一同理解为事实。值得注 意的是，评价性要件(如“过失”)就很难将其称为要件事实，因为它本身并非事实。德莱奥罗森贝克：证明责任论，庄敬华译，中国法制出版社2018年 版，第78页。胡学军：具体举证责任论，法律出版社2014年版，第33页。湖祥才不话学事人在口头辩论中没有主张对自己有利的“案件事实”急“确切具体的事实 主张，“要件事实，犯 法院则不得认定该事实存在，也不能准用该事实所 产生的法律效果。当事人为避免诉请被驳回应积极主张，此即为主张责任。在主张责任的对象事实上，虽然学者们采用了不同的概念，但都共同限定在 具体事实层面。可见，诉讼活动是按照“构成要件一主张责任一主要事 实一要件事实”逐次解构。一旦进入辩论阶段，证明对象就是具体的要件 事实。事实性要件在“要件一事实”的法律适用中也就不会增加举证的不 确定性，因此，主要事实与间接事实有着清晰明确的界别。但评价性要件 却无法得以适用。问题在于：究竟是将评价性要件本身作为主要事实，还是 将根据事实作为主要事实。按照通说，实体规范的构成要件经过庭前争点整 理后，即成了诉讼法上的主要事实。而佐证主要事实存在的则为间接事实。但若采取通说，就会引发裁判上的突袭。以交通肇事案件中“驾驶员存在 过失”的评价性要件证明为例：若当事人举证“驾驶员系因饮酒而发生车 祸”，而法官裁判时却将当事人未提及的“驾驶员不当接打电话”作为审理 的对象，不仅会对当事人造成裁判上的突袭，还会引起主张责任对象事实的 确定困难菖五、评价性要件证明的多阶层构造上文阐明了评价性要件在主张责任以及证明责任中的困境，需回应评价 性要件的具体证明方法。需要肯定的是，评价性要件仍属于要件事实范畴,自然处于证明责任机理之中。即结果意义上的证明责任总是先于主张责任、78 江伟、肖建国：民事诉讼法，法律出版社2018年，第213页。普维庭将“确切具体的事实主张”定义为当事人必须提出以说服法官承认当事 人所期望的法律后果的小前提。伊藤滋夫明确将主张责任中的事实定义为要件事实，关于要件事实的理解，其 定义为该当于裁判规范的民法诸要件的具体事实，就是要件事实。王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年 版，第83页。比较法也有类似的讨论。第一种观点允许当事人对所有重要的事实进行主张,即“允许当事人尽可能多的主张事实”。第二种观点则改变了传统认定主要事实的理论,即在确定评价性要件的对象事实时，把根据事实作为了主要事实，比如上述机动车肇事 案件中，法官将“驾驶员饮酒”等根据事实作为主要事实，而无需当事人再对“过失”进行举证。论评价性要件证明体系的构建举证责任而存在。多阶层构造的提出也正是遵循着以上机理，先对结果意义 上证明责任的调控范围进行厘清，再探讨具体举证的方法，并将其作为证明 责任调控不足的补充。(-)阶层一：抽象证明责任的有限调控证明责任的抽象调控是静态的、有限且模糊的。在举证成本为零的情形 下，抽象责任对案件事实的查明微乎其微。充其量只解决了证明的内生动 力。评价性要件的出现是抽象责任调控机制上的一处“裂痕”，透过这一“裂痕”不难发现，抽象的证明责任调控机制出现了“动力不足”。要真正 化解评价性要件的证明难题，仅关注法律适用问题而忽略评价性要件本身的 特性，往往无法真正解决疑问，甚或出现与“规范说”大相径庭的结论。这并非“规范说”的缺陷，相反是过分扩大证明责任调控范围带来的不相 适宜。有必要重新明确抽象证明责任的调控范围。案件事实一般包括具体的生活事实和法律构成要件事实。二者构成证明 的一体两面，当事人负责主张具体的生活事实，法官则完成“事实”到“法律要件”的转译。作为内隐性的、抽象的责任机制，其解决的是诉讼风 险中如何确定裁判的问题。“规范说”的分配本质则是借助立法解释权挤压 司法裁量的恣意，从而增强法治国家中法的安定性与可预测性。因此,证明责任的抽象调控动力是一种预设的风险负担，这一负担会内在地驱使当 事人积极举证，包括在诉讼中提供证据并解明案件。不过证明责任的抽 象调控范围应就此止步，不宜将其放置于事实判断的具体场合上过度拓 展，更不宜将其视为化解具体要件事实举证难题的“灵丹妙药”。证明责 任并不能具体地补足证据，其对生活事实的查明也极为有限，因而称其是 实体法概念，而非依据特定诉讼情景因素进行转换的诉讼问题。那些借助“实质因素考量”修正“规范说”的观点，不仅无法真正地解决证明责任 抽象调控的不足，还可能偏离证明责任的原义。要想使抽象调控的作用发 期79 胡学军：从“抽象证明责任”到“具体举证责任，载法学家2012年第2期。详见2019年证据规定删除了原2001年“证据规定”法释第7条的“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任 的承担”。此即是限制司法自由裁量权的结果，体现了对证明责任法律适用本质的回归。胡学军：证明责任制度本质重述，载法学研究2020年第5期。胡学军：论证明责任作为民事裁判的基本方法，载政法论坛2017年第3湖祥才不话学挥到极点，就需要发掘法律规范所隐藏的立法原意，尽量倚重文义解释的 方法，像立法者一样思考，避免过度地自由裁量以及对证明责任裁判的误 用。至此，抽象证明责任对评价性要件的调控作用便“消耗殆尽”。尽管 作为“民事诉讼之脊梁”的证明责任也无法深入评价性要件的具体举证 当中。(-)阶层二：具体举证责任的补充调控对抽象责任的调控范围的阐释，并非要抛弃结果上的证明责任。通过反 思评价性要件的证明责任分配结论，仅能回答哪一方最终负担证明责任，不 能解决具体要件事实证明的疑惑。对评价性要件的证明，似乎成了一个不可 避而不谈的难题。经过对我国司法实务的裁判的梳理发现，尽管人民法院 在审理中意识到评价性要件的存在，也摸索出多种事实认定方法，包括但不 限于：经验法则裁判、举证妨碍、不负证明责任一方的陈述义务等。但对 各种机制的关系不甚明了。法官还无法系统地处理涉及评价性要件这一“疑难杂症”。鉴于此，下文将实务中摸索出的多种事实认定方法统称为具 体举证责任，不但肯定这一做法的正确性，还将进一步揭示其与抽象证明 责任之间的关系，以及自身的作用机理。具体举证责任概念的提出，延续与推进主观证明责任的，但并不会如 主观证明责任一样，受到客观证明责任的“投射”。相反，可以作为抽象(客观)证明责任调控的有益补充。当要件事实在具体举证过程中无法推 进时，借助法官临时心证之移转，减轻某一方或加重某一方举证之负担。这一过程并非证明责任的转换，而是具体举证责任的转换。因此，我们可 80 胡学军：证明责任泛化理论批判，载河北法学2021年第3期。吴泽勇：论善意取得制度中的善意要件的证明，载中国法学2012年第4 期。关于司法实务中的“举证妨碍”可见广东省高级人民法院民事判决书(2018)粤民终H32号、最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终789号等。关于“事 案解明义务”可见北京市第一中级人民法院民事判决书(2020)京01民终4248号等。“具体举证责任”一词来自胡学军教授的学术洞见。其并非传统意义上的“主 观证明责任”的同类产品。而是对主观证明责任的一次提炼表达。“具体”与“抽象”相对，指的是具体举证的行为，与抽象责任相互区分。具体举证责任不会受到抽象责任 的投射，德日理论中的“投射理论”应理解为：抽象的主观证明责任受到抽象的客观证 明责任投射，与本文所称的具体举证责任无关。胡学军：具体举证责任论，法律出版 社2014年版，第64页。论评价性要件证明体系的构建以将具体举证责理解为补充证明责任调控的“第二位责任”。它更加符 合评价性要件的发展进路，有助于提高裁判说理的信服度。另一方面也完成 了对评价性要件客观证明责任的功能分离，使得证明责任和证明评价泾渭 分明。在证成具体举证责任可作为分析评价性要件的前提后，下文拟对我国实 务与理论上极具争议的评价性要件进行类型化的构建。按照“具有典型事 实经过（I类）、“具有明确法规范规定”（n类）以及“事证明显偏在一 方”（山类）这三个标准进行分类。对于第I类评价性要件，它既无直接事 实反映要件事实，又缺乏直接证据。仅能依靠社会一般人的常识进行裁判。但在构建上应当审慎对待证明盖然性的问题，对于明显不具备盖然性以及属 于自然规律的应排除在外。第II类评价性要件相较于其他两种较易证明，因为法律规定已作出了明确的指示。如司法解释在一定时期内，归纳总结案 件后，将某一类常见情形作为涵射该类评价性要件的根据事实。因此其通常 可借助法律推定的方法，或者直接将其视为“准事实性要件”。第w类的评 价性要件的证明难度最大、争议最多。大陆法系通过加重对方协助义务，提 出事案解明义务、引入举证妨碍等进行化解。笔者认为，对于该类评价性要 件的证明可以通过诚信原则以及“拟制自认”规则进行补足。第I类评价性要件应当运用事实上的推论规则。其解释论的展开可以从 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简 称民诉法解释）中展开。根据民诉法解释第93条第1款第（4）项 中以及民诉法解释第105条可作为评价性要件的法律依据。适用的关 键在于解构“日常经验法则”，按照盖然性大小，可以总结出以下评价性要 件的证明谱系图（见图1）。81 胡学军：从“证明责任分配”到“证明责任减轻”，载南昌大学学报（人 文社会科学版）2013年第2期。详见民诉法解释第105条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核 证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力 大小进行判断，并公开判断的理由和结果。该条文在表述上与我国台湾地区“民事诉讼 法”第222条第1款第3项类似：法院依自由心判断事之真偏，不得遑背理 及法即。得心之理由，明於判决。民事诉讼法中英文对照表法务部法规 资料库http：/mojlaw.moj.gov.tw.我国台湾地区将该条作为表见证明之法律依据。此点具有参考价值。涮注寺羊什学简单的经验法则：广义的事实上之推论（定），通常需要多个中介才能认定，相较于经验基本原则盖然性较低。宜作 为善意等要件的证明。详见民诉法解释 第93条第1款第4项“口常经验法则”。纯粹的偏见：不属于盖然性的范畴，主 要依赖于当事人的主观认知。一般不具 有客观性，难以作为合适的中介。无论 我国抑或是比较法上，学者或司法实务 裁判官均将其排斥适用。生活规律 一 简单经验法则*经验基本原则一 纯粹的偏见生活规律：强制性的经验法则。不属丁 盖然性范畴，而属了必然性范畴。详见 民诉法解释第93条第1款第1项规定 的“自然规律及定理“（免证的事实）经验基本原则：比较法上称其为“表见证 明”。重点适用“过错、过失”及“无法律 上的原因”证明。详见民诉法解释第 93条第1款第4项“日常的经验法则”。图1经验法则运用过程中盖然性谱系图首先，处于谱系图两端的中介均不能作为适格的经验法则。详言之，生 活规律虽然与待证事实关联性I-分密切，但因其在推定结果上实属必然，社 会成员得以形成一致的事实认知，因此不能作为适格的经验法则。处于另一 端的概念是“纯粹的偏见，因为极具主观性亦被排除在外。其次，应当谨 慎适用简单的经验法则，虽然其推定的结果具有一定的盖然性，但却属于一 种弱化的经验法则。司法实务在适用时应当尽可能多地增加推定的中介事 证，在裁判推理中要形成一定的“证据链条”。最后，“典型的事实经过”（表见证明）因具有较高的盖然性，可以适用于侵权的“过错”要件证明。在操作上，可以通过推定作为侵权结果的基础事实进行证明。这源自古罗马 法上的“事故本身足堪证明原则”，也就是说，当存在侵权事故的结果，且 通常由被告一方支配事故的危险，且并无原告自愿或过失行为时。我们就可 以认定加害人的过错要件成立。也可以直接通过典型的事实发生证明“过 错”要件的成就。这一中介同样也可适用于权益侵害型不当得利中“无法 律上的原因”的证明。疝第U类的评价性要件（准事实性要件），应当借助法律上的推定完成证 明。在前述列举的要件中，如自然人选取姓氏的“正当事由”以及“感情 确已破裂”均存在法律的明确规定，实际上是转换了证明对象。推定受益 82 潘维大：英美侵权行为法案例解析，高等教育出版社2005年版，第121页。袁琳：不当得利“没有法律根据”要件的证明，载国家检察官学院学报 2020年第3期。论评价性要件证明体系的构建方仅需围绕着具体的要件事实进行主张并提供证据即可。而受推定不利一方 可采取动摇上述基础事实、直接反驳推定事实或证明能够认定推定事实不存 在或使推定事实处于真伪不明状态的事实等手段进行反驳具有启发性的 一点是，离婚意见中的“感情确已破裂”已成为各地法院判断该类评价 性要件的通识。离婚意见在过往几十年的实践中已经将“感情确已破 裂”之要件事实转化为“准事实性要件”。换言之，“感情确已破裂”要件 似乎使得社会成员形成了一般共识。这一本土实践完全可以成为其他评价性 要件完善路径的有益参照。（三）阶层三：具体化责任的反向调控与证明责任、具体举证责任的双阶层调控不同，具体化责任指的是为了 消弭双方当事人的信息差，通常由掌握案件事实与证据的当事人对事实作具 体化的陈述。其在法律基础上可以从“诚实信用原则”的真实陈述义务展 开。宫尽管这一概念在中国法视阈下比较陌生，且学者们多通过考察比较法 进行初步构建，但笔者认为可以从民诉法解释中寻得具体化义务的教 义学解释的路径。即可以对2019年证据规定第8条进行解释。及当对 方当事人“既不承认也不否认”且“经过审判人员询问后”仍然“不明确 表示”，则发生“对该事实的承认”的诉讼法上的效果。当发生事实和证据 偏在一方当事人的评价性要件场合。如非因受损人的非给付型不当得利中，对“无法律上的原因”的证明可以先由负有证明责任一方的当事人主张得 利结果、受损之事实。并尽可能