二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限.pdf

二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限苏明月内容提要触罪未成年人是指实施了刑法规定所禁止的行为，因不满法定刑事责任年龄，不受刑事司法管辖的未成年人。我国没有独立的少年司法制度，对越轨未成年人的行为规制体系具有刑事司法与行政二元规制的特点，修法进一步加强了二元模式的构建。刑法修正案（十一）限定性地降低了刑事责任年龄，将触罪未成年人进入刑事司法管辖的核准追诉权赋予最高人民检察院。预防未成年人犯罪法的修订明确了触罪行为的定义，填补了修法前对触罪行为在立法规制上的不足，但新设的专门矫治教育仍延续行政干预的模式，未能实现司法化。修法后发生的案例使人们再次反思对触罪未成年人法律规制的整体制度设计问题。独立少年司法制度的缺失，使得刑事责任年龄成为刑事司法管辖的分水岭，降低刑事责任年龄后，一旦有更低龄未成年人恶性案件发生，人们仍会不停追问刑事司法制度的效能。对修法前后立法样态、司法困境与社会现实的观察与反思，将有助于从整体上构建触罪未成年人法律规制体系，力求实现公平与效率、未成年人保护与社会防卫的统一。关键词触罪行为刑事责任年龄专门教育专门矫治教育二元规制模式良法善治是衡量国家治理体系和治理能力现代化的重要标准，要实现良法善治，既要坚持科学立法、严格执法、公正司法的基本要求，又要提高诉讼效率、节约司法资源，营造良好的法治环境。在社会治理方略上，我国将危害社会的行为根据其社会危害性的程度区分为行政不法和刑事不法，分别纳人治安管理处罚法和刑法的规制范畴，对危害行为采取二元治理模式。刑事司法权以刑事责任年龄为严格界线，划定罪刑法定原则下的封闭犯罪圈；同时治安管理处罚的权限属于公安机关,其可对未达到刑事犯罪程度的危害行为予以惩罚。从犯罪学的发展历程来看，刑事古典学派强调刑罚的威慢作用，但等价报应的观念忽视了未成年人心卢建平、刘传稿：法治语境下犯罪化的未来趋势，政治与法律2 0 1 7 年第4 期。161二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限智发展的特殊性,报应刑的设置与未成年人的身心发展规律不相契合。1 9 世纪中后期，实证学派提出早期预防和个别化处遇，主张建立专门化的少年司法制度，并采取刑罚之外的手段将少年犯罪与成人犯罪作区别对待。与西方国家相对独立的少年法体系相比，我国尚未建立独立的少年司法制度。从形式上看，相关实体规范较为零散，总体上依附于成人立法与司法体系，“肢解”于治安管理处罚法、刑法以及预防未成年人犯罪法；从实质上看，类似于治安违法与刑事犯罪的二元规制,严重不良行为和犯罪行为分别在行政和司法两个体系中进行处理,而且两者之间泾渭分明，缺乏必要的衔接。在刑法修正案（十一）施行和预防未成年人犯罪法修订前，在未成年人行为规制的二元规制模式下，刑事司法是个闭环，1 4 周岁以下的未成年人实施的“罪行”,即便属于极端暴力的恶性案件，也无法纳人刑事司法的管辖范围。而在行政层面，可适用的干预手段的强制性明显不足：治安处罚的适用与年龄有关，已满1 4 周岁未满1 6 周岁的未成年人不执行行政拘留，已满1 6 周岁不满1 8 周岁首次违反治安管理的未成年人亦不执行行政拘留；工读学校人学程序中规定了学生、家长、学校“三自愿”原则，只要一方不同意，未成年人就无法进入工读学校进行矫治；收容教养制度本身有立法缺陷，例如法律性质不明、执行期限有限、缺乏权力制衡的公安机关单方决定与执行、劳动教养废止后执行场所混乱等情况，都影响了收容教养制度的运行实效。修订前的未成年人“两法”（未成年人保护法和预防未成年人犯罪法)在实践中的指引性远胜于可操作性，对相关主体责任的明确、需干预行为的分类以及矫治教育措施的适用标准等都需要加以完善。法律规定中，关于未成年人实施的违法犯罪行为并没有统一的概念。2 0 1 9 年最高人民检察院在2 0 1 8 一2 0 2 2 年检察改革工作规划中正式提出了“罪错未成年人”的概念。“罪错”的字面含义可拆解为“罪”与“错”两个方面，“罪”即触犯刑法应受处罚的犯罪行为，而尚未被刑事司法认定为犯罪的行为则可以统称为“错”。将未成年人的一些不合成人世界期待的行为一概冠之以“错”,未必符合尊重未成年人人格及其自我发展的观念。从行为结构上，立法层面确定的罪错行为在性质和社会危害程度上大概呈现梯度排列,但区分标准不一,因而存在关系错乱、边界模糊的问题。因为未成年人的这些行为并不是单纯的犯罪与错误的组合，而是成人世界与主流社会对未成年人成长的正向轨迹有所期待，当未成年人背离或偏离了这些期待，就会被视为“越轨”。正如法国社会学家迪尔凯姆所言，与集体意识相违背的行为被视为“犯罪”。犯罪学意义上的“越轨行为”囊括的范围更广，既包括未成年人辙学、喝酒、吸烟、文身这些有害于自身成长的初步越轨行为，也包括达到刑事责任年龄的未成年人实施的杀人、放Hermann Mannheim,(ed.),Pioneers in Criminology,2nd,ed.,Montclair,NJ:Patterson Smith,1972,p.380.姚建龙：论（预防未成年人犯罪法）的修订，法学评论2 0 1 4 年第5 期。姚建龙：中国少年司法的历史、现状与未来，法律适用2 0 1 7 年第1 9 期。程捷：论未成年人犯罪预防中的教育性制裁一一以预防未成年人犯罪法（修订草案）为参照，中国青年社会科学2 0 2 0 年第5 期。侯倩、林晓萌：试论未成年人罪错行为干预体系的分层构建，青少年犯罪问题2 0 1 9 年第4 期。参见李英飞文明作为一种政治理想：涂尔干对社会契约论的最终克服，学海2 0 2 3 年第4 期；苏明月：犯罪功能论再考一一个对迪尔凯姆犯罪概念的语义与逻辑分析，政法论坛2 0 0 7 年第3 期。162學海 2 0 2 4.1火、强奸、伤害等严重越轨的犯罪行为，还有客观上实施了刑法所禁止但因未达刑事责任年龄而不受刑事司法管辖的触罪行为。因此，除具体引用时使用“罪错”的概念外，本文的表述使用犯罪学中的传统用语“越轨行为”。重大案件引发的舆情与立法反应触罪未成年人客观上实施的危害行为与刑法所禁止的犯罪行为具有同质性，但因其犯罪时未达刑事责任年龄，不受刑事司法管辖。“触罪未成年人”这一概念借鉴了日本少年法中“触法少年”的表述，指行为触犯刑法时未达到刑事责任年龄的少年。“触法行为”本质上是“触罪行为”，我国也有学者直接借用“触法”概念，但“法”所涵盖的范围不一，有的仅限于刑法，也有学者从立法体系的角度,将触法行为认定为行为本身已经触犯刑法与治安管理处罚法。为避免语义上的混淆，本文使用更为直观、便于理解的“触罪未成年人”的概念。以受民众广泛关注的“大连案件”为例,2 0 1 9 年1 0 月大连未成年人蔡某某（1 3 周岁）恶意杀害1 0 岁女孩，被公安机关决定收容教养3 年，引发舆论争议。收容教养执行年限的上限一般是3 年，这是法律修改前所规定的对触罪未成年人最严厉的措施，但人们在痛心之余仍感到愤怒，因为极端个案的曝光再次凸显了对触罪未成年人规制措施的立法局限。人们期待未成年人立法能对这些现实问题作出回应，以缓解民众不安感，维护社会安全，提高预防未成年人违法犯罪的可行性和有效性。刑法修正案（十一）的实施和预防未成年人犯罪法的修订积极回应了大连蔡某某恶意杀害女童等恶性案件，但对更为低龄的未成年人，法律规制的强制力仍然较弱。这两部法律总体上加强了刑事司法与行政二元法律规制模式。在刑事司法之内，最低刑事责任年龄下调至1 2 周岁，以严格条件和程序要求，限制对已满1 2 周岁未满1 4 周岁实施了故意杀害行为的未成年人进行追责，但将未达刑事责任年龄的未成年人的触罪行为排除在刑事司法管辖之外。例如,2 0 2 3 年1 1 月5 日，一位父亲深夜发文，讲述自已4 周岁的女儿在两个月前被一名1 1 周岁男孩骗至菜园，掐晕后塞入粪缸致死的经过。读到这样的案件，人们自然而然会想到应当对该触罪未成年人诉诸刑罚，给予严厉惩罚。但依据现有法律规定，刑事司法对此无能为力，只能以行政规制手段对该触罪未成年人进行教育矫治。再如，2 0 2 3 年9 月媒体报道的大同小学生恶性欺凌案件，大同市大成双语寄宿学校小学生赵某某（男，9 周岁）、晋某某（男，9 周岁）对同寝室同学孙某某（男,1 0 周岁）多次实施辱骂、殿打、欺凌等严重不良行为。除了殿打和辱骂，他们还将尿撒到受害男童嘴里，拉完屎让男孩舔干净等恶劣霸凌行为，威肋胁男孩不准告诉老师和家长这类恶性行为的发生长达两年之久。2 0 2 3 年9 月2 6 日山西省大同市联合工陈伟、袁红玲：我国触法未成年人处遇之审视与完善一以刑法）第1 7 条第4 款为中心，时代法学2 0 1 5 年第6 期。安琪：触法少年司法干预的理论探讨与路径构想，少年儿童研究2 0 2 0 年第1 0 期。1 1 岁少年将四岁女童骗至菜园，掐晕后塞人粪缸致死，他说自己的动机是这个，https:/mp.weixin，q q.c o m/s/hYZsdpqwrha978Elg6EknQ。163二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限作组就这一事件发布通报，校长被解职，另有4 人被辞退，该校新学年的招生规模也被缩减。因赵某某、晋某某均系未成年人，公安机关依据预防未成年人犯罪法对赵某某、晋某某予以训诫，责令其接受心理辅导、行为矫治；依据家庭教育促进法对赵某某、晋某某的监护人予以训诫，责令其接受家庭教育指导；责令赵某某、晋某某及其监护人向孙某某及其监护人诚恩道。上述处分引发负面奥论，大量评论表示处罚太轻，显失公平，不足以平民愤。此类案件的处理被依法排除在刑事司法管辖之外，但血淋淋的案件引起大众的关注与发声，并通过人民代表在立法进程中表达出来,立法的变化能否客观有效地解决实际问题,需要详加审视。“大连案件”透视的二元规制模式的制度困境“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”然而有些案件无法被写人判决书，因为其不在刑事司法的管辖之内。前述辽宁省大连市蔡某某（1 3周岁)强奸未遂杀害1 0 周岁女孩的案件骇人听闻，令人愤怒。人们愤怒的是这些犯了“罪”的孩子得不到应有的惩罚。因“触罪”未成年人行为时未达到刑事责任年龄,刑事司法对他们没有管辖权，只能由公安机关决定收容教养，收容教养的上限是三年。在百姓眼里，比起其所做的“恶”，“触罪”未成年人受到的惩罚太轻了！民众自然会想到刑罚，对此，立法者作出了回应，非常审慎地打开一个小口，将低龄犯罪中被公认为最严重的行为和情节纳人刑法规制，对应的年龄有限度地降低了两周岁，程序上设定须经最高人民检察院核准追诉，再经法院审理，才有可能定罪量刑处罚。目前在低龄未成年人违法犯罪问题上，我国是刑事司法与行政并行的二元规制模式，将达到刑事责任年龄的未成年犯罪人纳人刑事司法中加以规制；未达到刑事责任年龄的,刑事司法对其无能为力。在这种二元分割的规制模式下,刑事责任年龄成为一道严格的分界线。然而刑事责任年龄不可能因个案的发生无限制地下调，例如2 0 2 3 年9 月大同小学生恶性欺凌案件，涉案未成年人只有9 周岁。2 0 2 3 年1 1 月报道的4 岁女童被塞人粪缸致死案,触罪男孩为1 1 周岁。即使将刑事责任年龄下调到1 2 周岁,以刑事责任年龄为限的司法权仍然无法介人触罪未成年人恶性案件的处理。从制度框架上看，对触罪未成年人可适用的规制措施以行政干预为主。修订前的预防未成年人犯罪法及相关的行政性规范文件对工读学校和收容教养的规定较为笼统，同时在此期间，工读学校面临生存困境，劳动教养废除后收容教养也饱受争议，这些问题呕需立法加以回应。预防未成年人犯罪法自1 9 9 9 年颁布施行，至今已有2 0 余年的历史，2 0 1 2 年根据刑事诉讼法增设的未成年人刑事案件诉讼程序专章修正了该法第4 5 条第2 款（即对于审判时被告人不满十八周岁的刑事案件，不公开审理），除此之外没有进行修订补充（为方便表述，下文简称“旧预防未成年人犯罪法”）。旧预防未成年人犯罪法并未单独区分触罪行为，对触罪未成年人可适用的行政干预手段体系存在干预行为边界模糊、干预主体强制性不足、干预措法治的细节|除了降低刑事责任年龄，还有其他办法吗？，https：/m.t h e p a p e r.c n/n e w s D e t a i l _ f o r w a r d _ 9 6 3 5 7 5 0。安东尼刘易斯：言论的边界一一美国宪法第一修正案简史，徐爽译，法律出版社,2 0 1 0 年，第3 页。法治的细节|降低刑事责任年龄之后，https：/m.t h e p a p e r.c n/n e w s D e t a i l _ f o r w a r d _ 1 0 6 4 9 8 0 9。164學海 2 0 2 4.1施制度构建不充分等问题，法律的实际执行效果并不理想。（一）干预行为的边界模糊从干预的行为来看,旧预防未成年人犯罪法在概念划分时没有注重区分触罪行为，导致在已有的分类中触罪行为的性质和特点模糊。旧预防未成年人犯罪法第3 4 条对严重不良行为的定义是“严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为”，所列举的行为既可能符合治安管理处罚法中的治安违法行为，又可能属于未达刑事责任年龄不负刑事责任的触罪行为。这使得严重不良行为成为一个潜在的上位概念，但又没有明确区分其所囊括的治安违法行为和触罪行为:前者对社会秩序和社会规范有一定的危害，但未达到刑事犯罪的危害程度；后者则是已经触犯了刑法的实体规范，行为的客观危害程度更高，行为人的人身危险性更高，不予刑事处罚的原因是刑事责任年龄的限制。触罪行为与犯罪行为的共同点在于二者所违反的规范具有一致性，二者的界分标准为刑事责任年龄线，即便触罪行为的危险性和危害性在客观上已经达到犯罪行为的程度，但触罪未成年人并不会受到刑事处罚。根据严重不良行为的定义以及对触罪行为的理解，可以看出二者的行为严重性程度和实质危害性程度不同。一般而言，较之有其他严重不良行为的未成年人，触罪未成年人的人身危险性更高，对其进行强制教育以及专门矫治的需求更强，这既是对触罪未成年人本身的保护，也是保证社会安全、还被害人以公正的需要。因此，在刑事司法无权介人的情况下，对触罪未成年人的行政干预须体现出强制性和惩戒性。（二）干预主体的强制性不足对触罪未成年人的干预手段，适用旧预防未成年人犯罪法中矫治有严重不良行为未成年人的规定，主要包括监护人和学校配合采取措施严加管教、送入工读学校、公安机关予以训诚或予以治安处罚、由政府收容教养等。根据旧预防未成年人犯罪法第3 7 条及治安管理处罚法第1 2 条、第2 1 条的规定，违反治安管理可采取行政拘留等治安处罚，未满1 4 周岁的未成年人违反治安管理的，不予处罚,应当责令监护人严加管教；对1 4 周岁至1 6 周岁的未成年人应当采取的行政拘留不予执行，可以由公安机关予以训诚。立法规定对未满1 6 周岁不予刑事处罚的未成年人，首选的方案是责令父母或者其他监护人严加管教。由此可见，公安机关在大多数情况下只能采取训诚的手段，但其不具长久之效。法律要求监护人严加管教，而当时家庭教育法尚未出台，监护人教育失职在立法上尚无具有强制性的有效监督机制。同时我国留守儿童、流动儿童的数量呈现增长趋势，家庭教育在相当程度上处于缺位状态，家长监管不足或者家庭结构失衡等也导致他们有更多的越轨机会和犯罪可能。监护人和学校在监管不足或监管失效时，监护人可主动申请将触罪未成年人送入工读学校，或在达到必要程度时由公安机关决定采取收容教养的行政矫正措施。早在新中国成立之初，我国就创办了以半工半读模式办学的工读学校,用以接收有违法或轻微犯罪行为的学生，并在预防未成年人犯罪方面取得了良好成效。1 9 8 7 年，教育部、公安部、团中央关于办好工读学校的几点意见提出，将“1 2 周岁至1 7 周岁有违法或轻微犯罪行为，不适宜留在原校学习，但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的中学生送入工读学校，实行教育局和公安局共同审批的半强制入学模式。1 9 9 9 年预防未成年人犯罪法出台，将原先规范性文件中的半强制入学模式改为自愿申请入学模式，生源范围有所扩大。进165二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限入2 0 世纪9 0 年代,以“工读”为名的学校开始大幅缩减。从本质上看，工读学校称谓的变化是基础教育体系优化自身结构和功能，适应社会多元化发展的结果。2 0 0 6 年未成年人保护法修订时，将工读学校改为专门学校，促进了“去工读化”的改革,尽可能避免污名化的刻板印象，人学模式虽未发生实质变化，但在学校定位及教学模式上开始出现刑事监狱化、职业学校化、普通学校化的不同倾向。根据抽样调查结果，未成年人到专门学校就读的，在原学校学习成绩差的占6 9.6%，有严重不良行为的占7 8.3%，有犯罪行为的占3 9.1%。在家庭管教失灵、公安训诚力度有限、司法无权介入、工读学校缺乏强制送人手段的情况下,要满足对触罪未成年人单独适用特定化、强制性规制手段的要求，收容教养应为首选。与工读学校的自愿人学模式不同,行政主导下的收容教养制度以公安机关的决定为前提,具有强制性，同时涉及对未成年人人身自由的限制,惩罚性更显著。但因收容教养有执行年限的限制,在民众眼里实施杀人等恶性暴力行为的触罪未成年人最多只能受到“关”3 年的处罚，与成人最高可判处死刑的刑罚相比，就显得轻重失衡。从法治的视角来看，收容教养制度有两大重要弊端：一是收容教养在调查、决定与执行三个重要方面，都是由公安机关一方决定，缺乏制约监督。对于限制甚至剥夺未成年人自由的强制性执行措施，需要由中立的第三方来决定,这使得司法权的介人成为必要。二是收容教养期限的上限是3 年。这也是令民众不满意的原因之一，民众会感到相对于触罪未成年人所做的“恶”，罚之过轻。其实，与其降低刑事责任年龄同时废除收容教养，不如在将收容教养司法化的基础上，适度延长收容教养的年限,可以根据触罪未成年人的行为和再犯的风险性来决定其“要保护性”，在收容教养处分年限上设置一个弹性的执行期。（三）干预措施的制度构建不充分对触罪未成年人可能发挥有效作用的矫治途径仅剩下工读学校与收容教养，由于制度构建不充分，实践中这两种矫治手段的适用受限。关于工读学校的相关法律依据，2 0 世纪8 0 年代出台的规范性文件过于陈旧，旧预防未成年人犯罪法中的个别条款过于原则，迫切需要更新和补充。近年来，工读学校从名称上和政策上向专门学校转型，2 0 1 9 年3 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见指出，专门教育是在少年司法中发挥重要作用的保护处分措施。由于立法无法满足实践需求，各地分别根据当地具体情况出台政策、制定办法，专门招生，试图探索科学的针对触罪未成年人的矫治模式。如2 0 1 3 年起，贵州省启动“育新工程”，新设了多所专门学校，招生范围不仅限于有严重不良行为和满足收容教养条件的未成年人，司法机关根据需要也可将涉罪未成年人或经法院裁决的未成年人送入其中。2 0 1 9 年成立的广东省东莞启智学校启航分校也颇具探索性，该校招收有严重不良行为的、未满1 6 周岁不予追究刑事责任的、检察机关不捕不诉而不追究刑事责陈晨：从工读学校名称变化透视工读教育的定位与价值，中国青年研究2 0 1 5 年第2 期。姚建龙、孙鉴：从“工读”到“专门”一一我国工读教育的困境与出路，预防青少年犯罪研究2 0 1 7 年第2 期。路琦、郭开元、刘燕、张晓冰：新时期专门学校教育发展研究，中国青年研究2 0 1 8 年第5 期。把“育新工程”“雨露工程”作为贵州深化社会治理体制改革的源头性基础性工作来谋划推进，贵州日报2 0 1 4年5 月1 9 日。166學海 2 0 2 4.1任的以及法院判处非监禁刑但不符合社区矫正条件的未成年人。上述学校接收学生的来源已经超出了旧预防未成年人犯罪法所规定的工读学校的招生范畴。合理化地利用既有资源对触罪未成年人进行矫治教育虽能够在一定程度上充实工读教育的实践经验，但仍需尽快完善上位法依据，以保证实践探索符合法治建设的要求，更加科学、更大程度地实现教育矫治之目的。收容教养的创设初衷是在半工半读的工读学校之外，由民政部门为犯罪程度较深但尚不足以负刑事责任，又无家可归或家庭无管教能力的未成年人提供救济性的教养措施。1 9 7 9 年刑法正式规定了收容教养制度，但规定的原则性强于可操作性，尤其是以“必要时”为适用条件，自由裁量空间过大，既未提及如何对收容教养的必要性加以评估认定，也未提及适用收容教养时面对家庭监护责任缺位的情形应如何修正。收容教养正式写入法律后，立法机关与相关部门并未进一步制定相关的制度细则,在相当长的一段时间内均以公安部、司法部出台通知、批复等形式答复收容教养在实践中遇到的问题，因此收容教养在适用条件、适用程序、执行场所、执行期限等方面遗留了诸多问题。如1 9 8 2 年公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知将收容教养的执行场所定为少年犯管教所,执行期限为1 一3 年。但少年犯管教所的定位是强制机构，这使得已构成犯罪的未成年犯与不予处罚且家庭无力管教的收容教养对象在主体资格上被模糊化。司法部1 9 9 6 年发出通知，要求将收容教养对象移交劳动教养场所。受劳动教养所的影响，收容教养对人身自由有一定的限制，规范性文件中的处罚色彩过重，且与立法法所规定的法律绝对保留原则相冲突。自2 0 1 3 年劳动教养被废除后，收容教养失去执行场所，各地实务部门或将收容对象安置在未成年犯管教所，或借工读学校加以收容。如2010年至2 0 1 4 年S省对未成年人的收容教养主要集中在“工读学校”“行政拘留所”“看守所”“收容教育所”“强制隔离戒毒所”。回顾2 0 1 9 年大连1 3 周岁蔡某某案的处理，一方面，公众不满于刑事司法对此案的无能为力”以及公安机关因行政权限受限给予其过轻处罚。从朴素的正义观出发，公众认为杀人行为应受到更为严厉的处罚，降低刑事责任年龄的呼声再次高涨。另一方面,行政程序与司法程序相比,前者强调效率,后者重视公正。收容教养在最初的制度设计上相对重视效率，从立案、侦查到决定、执行都由公安机关负责，但涉及对人身自由的限制,这一制度中缺乏中立方的制衡与纠偏，难免存在对触罪未成年人、案件被害人权益保护不当的情况。适用收容教养对于触罪未成年人而言，实际上是出于惩罚而非保护的目的。降低刑事责任年龄无法解决根本问题,在收容教养的存废与改革的问题上也争议不断。在收容教养改革建议中,有废除与保留两种观点。废除论认为，收容教养是一种变相的短毛一竹、黄浩苑：怎样解救游离于刑罚和教育之外的问题少年一一探访广东首个公办未成年人罪错学校，新华每日电讯2 0 2 0 年9 月2 1 日。刘双阳：从收容教养到专门矫治教育：触法未成年人处遇机制的检视与形塑，云南社会科学2 0 2 1 年第1 期。姚万勤：未成年人收容教养制度：现状、问题与完善对策一一基于S省近5 年实证数据的分析，法治论坛2 0 1 7年第2 期。狄小华：中国特色少年司法制度研究，北京大学出版社，2 0 1 7 年，第1 9 8 页。167二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限期监禁，应废止适用，改革工读教育并将之作为单一化的拘禁性保护处分；保留论则强调，在特定情形下对低龄未成年人收容教养是必要的，包括专门学校在内的其他措施无法替代也无法实现其功能，未来的走向应该是保留并予以改革。收容教养的司法化改革是指将行政干预的决定权交给法官，明确收容教养的司法化性质，梳理和细化关于收容教养的实体、程序、执行等规定,逐渐消除其行政色彩。具体对策中不乏将收容教养与工读学校一并考量的方案，或建议将收容教养的执行场所确定为专门学校,对专门学校在现有基础上进行改革，从功能和空间上重新划分和隔离；或建议将专门学校也纳入司法化改革。要构建科学的分级干预体系,就必须保留仅适用于触罪未成年人的强制干预手段，细化立法规范的关键在于回应制度长期存在的缺陷。但这次预防未成年人犯罪法的修订没有采纳对收容教养进行司法化改革的建议，而是以专门矫治教育替代收容教养,且是否采用专门矫治教育仍由行政机关决定。修法在司法与行政管辖边界上的调整与措施充实构建分级干预体系是预防未成年人犯罪法修订的首要要求，民意诉求也是修法中不得不考量的因素。对触罪行为采取司法规制的可能途径有两条，一条途径是降低刑事责任年龄，有限度地扩大犯罪圈和刑罚圈,将触罪行为变为犯罪行为加以规制；另一条途径是保持原刑事责任年龄的规定,将收容教养制度进行司法化重构，将触罪案件纳入司法程序中，以破解公安机关“一言堂”缺乏权力制衡的问题。刑法修改前，未满1 4 周岁的未成年人属于完全不负刑事责任能力人，但近些年出现了未满1 4 周岁的未成年人实施恶意杀人行为的个案，给人们敲响了警钟。这并不代表已有充分的科学依据或大规模的实证数据支持降低最低刑事责任年龄，也无法得出未满1 4 周岁的未成年人辩认控制能力提高、已完全具备刑事责任能力的结论。因此立法者做了谨慎的选择，在未成年人群体的共性中考虑极端个案的特殊性，仅将性质最为严重的故意杀人行为、故意伤害行为从原先的触罪行为中抽离出来，并且要求这类行为造成了严重危害后果，如以特别残忍手段致人重伤、造成残疾。具备法律规定的行为类型、所用手段及造成结果等实体性要件是降低刑事责任年龄的第一重限制。最高人民检察院有核准追诉权，这种程序核准是第二重限制。只有符合法定情形且确有追责的必要性，经最高人民检察院核准追诉后，才能启动刑事司法程序追究这些未成年人的刑事责任。除了刑事责任年龄规定的修改，刑法修正案（十一）将第1 7 条最后一款“也可以由政府收容教养”改为“依法进行专门矫治教育”，预防未成年人犯罪法的修订对此也作出了一致性的规定，保留了行政系统对触罪未成年人的处罚权，对触罪未成年人适用的干预措施明确指姚建龙、孙鉴：触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计，浙江社会科学2 0 1 7 年第4 期。苑宁宁：低龄未成年人收容教养制度改革研究一一应对低龄未成年人严重暴力行为的视角，预防青少年犯罪研究2 0 2 0 年第5 期。吴燕、顾璨琮、黄冬生：我国收容教养制度的重构，预防青少年犯罪研究2 0 1 6 年第4 期。王顺安、陈君珂：中国少年收容教养制度的系统思考，上海政法学院学报（法治论丛）2 0 2 0 年第4 期。?李中良、毕宪顺、燕丽：劳动教养制度废止背景下专门学校的司法化改革，预防青少年犯罪研究2 0 1 7 年第2 期。168學海 2 0 2 4.1向了专门矫治教育。收容教养虽被明确废止，但重新审视该制度的本质缺陷仍有反思意义。收容教养的错不在于名称，其核心问题是没有实现司法化，即应当由处于中立的法官来决定。未能实现司法化的专门矫治教育在行政体系中要发挥矫治作用，依旧需要制定实施细则来具体落实。“两条腿走路”的方案在调整刑事责任年龄和设立专门矫治教育这两种方式上同时发力，分别形成了对于触罪未成年人的两种规制模式：刑事司法体系中,对已满1 2 周岁未满1 4 周岁的未成年人能否进入司法规制范畴有严格限制，且核准追究刑事责任的决定权在最高检察机关；在行政干预体系中，是否对此类未成年人进行专门矫治教育的决定权在教育行政部门和公安机关，在专门场所实行“闭环管理”，具有限制或者剥夺人身自由的性质，通过行政程序而非司法程序决定，有悖于基本法理。预防未成年人犯罪法的修订经历了三次审议，公布了两份修订草案，着眼于分级干预体系的构建，拟解决长期存在争议的问题，使得涉及触罪未成年人的制度方案更加完善：2 0 1 9年1 0 月公布的修订草案一次审议稿删去对未成年人适用治安处罚和收容教养的规定，注重充实工读教育并统一改为专门学校；2 0 2 0 年8 月，修订草案二次审议稿拟将收容教养的相关内容纳人专门教育体系中，专门适用于不予刑事处罚的触罪未成年人，并设置了“专门教育指导委员会”负责专门学校的评估工作；2 0 2 1 年6 月1 日开始施行的预防未成年人犯罪法，为区别于专门教育，以专门矫治教育代替收容教养，同时完善了严重不良行为的概念阐述等细节。在预防未成年人犯罪法修订过程中，可适用于有严重不良行为（包括触罪行为)的未成年人的行政干预措施得到充分考虑。（一）触罪行为的单独划分对拟干预行为进行划分是分级干预制度的基础，做好“分级”是实现科学干预、有效干预的第一步。新预防未成年人犯罪法对未成年人越轨行为的分类沿用了“不良行为”、“严重不良行为”以及“犯罪行为”这三个概念，并新增了触罪行为这个类别，置于严重不良行为中。“良”与“不良”是从成人视角对未成年人行为是否符合社会主流价值标准的评判，是符合社会学语境的评价方式。从分级干预的体系性要求出发，明确各行为的不同评价标准是为之匹配适当、科学的干预手段的前提，终极目标都是使预防未成年人犯罪法能发挥其助力未成年人社会化的实效，避免未成年人的越轨程度不断加深，最终走上犯罪道路。预防未成年人犯罪法修订草案一审稿梳理出具有自害性的不良行为，将具有社会危害性的违法行为统一归并到严重不良行为中；修订草案二审稿第4 5 条以单独条款的形式对触罪未成年人的干预手段进行了规定，但触罪行为与严重不良行为的关系仍不明确。修订通过的预防未成年人犯罪法第3 8 条修改了严重不良行为的定义，正式提出了触罪行为的概念。严重不良行为与触罪行为属于包含与被包含的关系，即严重不良行为可以分为两类，一类是指违反刑法规定、因不满法定刑事责任年龄而不予刑事处罚的触罪行为，另一类是不完全列举的严重危害社会的行为。严重不良行为与触罪行为均属于对社会具有一定危害性的行为,应尽可能避免二者在定义上可能存在的冲突以及由不完全列举导致的交叉关系。与预防未成年人犯罪法修订草苏明月：预防未成年人犯罪法修订中的选择与平衡，少年儿童研究2 0 2 1 年第5 期。姚建龙：未成年人违警行为的提出与立法辨证，中国法学2 0 2 2 年第3 期。169二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限案二审稿相比,触罪行为具有违反刑事规范的基本特征，新预防未成年人犯罪法对严重不良行为的定义删去了“违法”二字，取“严重危害性”为共同点，避免严重不良行为被认定为行政不法行为，从而成为治安管理处罚法等行政规范的调整对象。新预防未成年人犯罪法删去了对越轨未成年人适用治安管理处罚的规定，新增了公安机关对有严重不良行为的未成年人可采取的几种过渡性矫治教育措施。整体上讲，对越轨未成年人教育矫治和刑罚惩戒的二元模式，由预防未成年人犯罪法和刑法分别作为行政干预和司法规制的法律依据，尽可能排斥治安管理处罚法的适用，避免了分级干预体系中的交叉和混乱。（二）专门矫治教育的新设新预防未成年人犯罪法第4 5 条对专门矫治教育的适用对象、评估决定程序以及执行场所均有所规定。专门矫治教育以专门教育指导委员会评估同意为前提，由教育行政部门会同公安机关决定是否适用，可见专门矫治教育在决定上仍具有行政化特点，排除司法权的介人。与之前收容教养承担的功能相类似，专门矫治教育在性质、期限两个关键问题上尚不明确，而且其决定程序也容易受到质疑。对负责专门矫治教育的专门学校而言，闭环管理意味着在管理设施上的限制性更高,对人身自由的限制更强。此处遗留的问题是：首先,决定机关对专门矫治教育有何权限，是否超出了限制公民人身自由的职权范围。其次，决定机关的权责分配问题需要重视，“会同”的决定机制可能因权责不明确而使这一途径再次不畅。最后，名称的更改令专门矫治教育与专门教育的相似度极高，难以区分。从预防未成年人犯罪法的最新规定来看，专门矫治教育的具体内容与专门教育有一定的区别,前者将矫治和教育分别落实到不同的主体身上，由公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作，后者根据生源进行分级分类的教育和矫治，有针对性地开展道德教育、法治教育、心理健康教育等。归根结底，专门矫治教育要在专门学校的整体框架中方可落实。（三）专门学校的建设预防未成年人犯罪法的最新修订将原先工读学校和工读教育的表述统一成未成年人保护法使用的专门学校和专门教育，并对专门学校的建设提出系统化发展的要求。在专门学校的建设方面，除了要充实原有的工读教育，使之转型为专门教育，还要考虑专门矫治教育在专门学校体系中的融洽问题。修法首先解决的是专门学校的生源问题。为解决招生不足、招生混杂的问题，预防未成年人犯罪法修订草案一审稿在自愿申请人学的基础上，增加了公安机关建议送人的模式：对严重不良行为情节恶劣或拒不配合、接受教育矫治措施的未成年人，由公安机关向教育行政部门提出建议，由教育行政部门根据评估结果决定。预防未成年人犯罪法修订草案二审稿将决定权交给公安机关，其可自行决定将符合特定情形的未成年人送入专门学校接受专门教育，保证了公安机关的自主决定权。而修订通过的预防未成年人犯罪法再次调整了强制送人专门学校的决定权归属，由教育行政部门与公安机关共同行使，监护人或学校因无力管教自愿苑宁宁：低龄未成年人收容教养制度改革研究一一应对低龄未成年人严重暴力行为的视角，预防青少年犯罪研究2 0 2 0 年第5 期。何挺、张子泽：预防未成年人犯罪法的修订评价与实施问题，少年儿童研究2 0 2 1 年第4 期。170學海 2 0 2 4.1申请入学的审批决定权仍保留在教育行政部门手中。公安机关在发现和处置有严重不良行为未成年人的方面具有职务便利性，对其可及时加以制止并进行调查，根据具体情况有针对性地采取矫治措施。这是分级干预的题中应有之义。相应的立法修改回归制度设立的初衷，同时完善了之前的立法不足，更符合社会发展的需要。在拓宽招生途径的基础上，对生源的评估，成为影响专门学校分级分类的重要指标。当干预对象和干预措施的划分明晰之后，科学的评估体系就起到了桥梁作用，二者将实现最优匹配。对生源的评估从预防未成年人犯罪法修订草案一审稿中规定的“教育行政部门组织专业人员进行”，到二审稿提出的由“专门教育指导委员会”负责，评估的主体进一步明确；从二审稿中“经专门教育指导委员会评估”到“经专门教育指导委员会评估同意”，评估结果的效力有所增强，在实践中或将成为专门学校生源划分的重要依据。新预防未成年人犯罪法规定了专门教育指导委员会的人员组成与职责，规定其负责研究确定专门学校的教学、管理，并承担大量的评估工作，包括对拟进入专门学校的未成年人进行评估、对未成年人在校学习情况进行评估等。目前，专门教育指导委员会成员来源范围已明确，具体岗位设置、职责分工与权限仍需细则加以完善。专门教育和专门矫治教育都属于专门学校的一部分，分别对应不同类型的矫治教育对象，但适用完全相同的决定程序。在制定专门学校的实施细则和整体规划时，务必要厘清适用情形与二者的配套制度。同时,应凸显二者的差异之处,如是否需要设置不同的评估内容或不同的分级标准，以确保专门矫治教育在新的执行场所能够区分于专门教育。只有将专门教育和专门矫治教育落到实处，才能实现对触罪未成年人的科学干预。实定法框架下的新法落实预防未成年人犯罪法的修订是在原有的行为划分基础上进行调整，贯彻分级干预理念,并对相关的干预手段进行了更加科学、合理的整体梳理与完善。鉴于专门矫治教育未能司法化，在行政层面仍有赖于专门学校具体实施细则的出台，以促进触罪未成年人行政干预的有效落实。在刑事司法层面，由于刑事责任年龄降低，并附加了单独的核准程序，修法后与以往的规定大不相同，应致力于探索特殊程序的设置。（一）行政干预的完善：提高专门矫治教育的可操作性从收容教养到专门矫治教育，制度变革不应只体现在名称的变化上，而应从理念的转变、制度的细化以及体系的衔接三方面为切人点，切实提高专门矫治教育的可操作性。1.专门矫治教育的理念转变违法未成年人教育矫治措施的运用始终要以“惩罚”为后盾才能够发挥预期的作用。坚持预防为主、提前干预,并非一放了之的绝对保护,也不是主张绝不姑息的罪责自负，而是构建起层次递进、依序衔接的针对性措施，将分级预防、干预、矫治和惩戒做到全覆盖。未成年人是王志远、杜延玺：我国违法未成年人刑事政策检讨一“教育”与“惩罚”之间的良性协调，中国青年研究2 0 1 6年第2 期。171二元模式下触罪未成年人法律规制的空间与局限从家庭教养开始逐步社会化,对其实施的越轨行为直接施加惩罚并不是最