风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善.pdf

中国特色社会主义法治理论文章编号:1001-2397(2024)01-0064-14收稿日期:2023-10-20作者简介:许佳莹(1996),女,浙江绍兴人,中国人民大学法学院博士生。风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善许佳莹(中国人民大学 法学院,北京 100089)摘 要:在国家赔偿与追偿制度的发展过程中,追偿制度的功能发挥不够充分,其规范化程度不足,实践成效未达至理想状态。问题的根源在于对行政追偿性质定位不明,制度功能层面存在认识误区。根据我国行政法的规定,国家赔偿与追偿共同构成双阶层责任分配体系,在制度功能意义上应当实现分阶段运行的国家、公务员和受害人三方主体的利益平衡机制,因而需在整体视域下对两个阶段、三方主体予以系统性观察。目前在国家赔偿的“自己责任说”与“代位责任说”视角下的两种追偿主张均存在某种不足之处,而风险归责视角下的“组织责任说”能克服责任归属平面化、单一化的弊端,依“组织责任说”建构的国家赔偿与追偿的双阶层责任分配体系,通过统合自己责任、代位责任与混合责任,增强了该体系的适应性。从风险分配的视角重新审视过错界定,体现了行政追偿从外部责任向内部责任的转向,但行政追偿权仍然是法律明文授予的单方决定权,并非单纯的内部惩戒权。该项制度的功能在于以矫正正义为宗旨,对前一阶段国家赔偿责任的再分配。关键词:行政追偿;国家赔偿;风险归责;双阶层责任分配体系;责任再分配权中图分类号:DF31 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2024.01.05 开放科学(资源服务)标识码(OSID):一、问题缘起:行政追偿比例为何偏低中华人民共和国国家赔偿法(以下简称国家赔偿法)第十四条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究462024 年 1 月第 46 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan.,2024Vol.46 No.1刑事责任。”该法条所规定的行政追偿制度自 1994 年被确立原则性规定以来,有部分地方政府规章依据该法及相关法律制定了实施办法,如 2021 年 12 月 13 日浙江省杭州市人民政府令第 332 号公布的杭州市行政赔偿和追偿办法。但无论是从法律规范的具体化进程还是实践中的运行情况来看,在国家赔偿后的追偿占比明显偏低。据学者统计,在统计期内追偿仅占决定赔偿案件的 1.78%。行政追偿比例偏低成为理论和实践共通的“痛点”。制度价值层面的质疑是启动追偿的主要挑战。但如今,随着法治政府建设的推进和国家赔偿责任的转型,行政追偿的制度价值和现实需求逐渐凸显。法治中国建设规划(2020-2025 年)提出建设严密的法治监督体系;法治政府建设实施纲要(2021-2025 年)以专章规定健全行政权力制约和监督体系,形成监督合力,确保对行政权力制约和监督全覆盖、无盲区。根据现有法律规范,目前对于行政公务人员的问责机制包括行政追偿、政务处分、党纪处分和刑事责任,各问责机制应当形成协同互补的联动体系。与其他问责机制相比,行政追偿的特殊性在于将对事的监督与对人的监督紧密结合,在内外法律关系之间往返流转,其问责线索来源于国家赔偿案件,从每一则具体案件中构建反腐堤坝、防微杜渐;其问责重点聚焦于主观过错,依托可查询、可回溯的行政责任制,对外部行政行为进行重构,深入“行政机关的内部、行政职权的细节、行政行为的末端”,克服外部行政行为控制所存在的被动性和间接性弊端;其问责效果付诸经济性手段,弥补精神性惩戒的局限性,成为人员监督体系不可缺少的组成部分。行政法学界对行政追偿制度持续关注。在2010 年国家赔偿法修订前后,学界对此讨论颇多,关于该项制度实施的阻碍性因素主要有以下五个方面:一是目前主要有国家赔偿法第十六条和国家赔偿费用管理条例第十二条的抽象规定,具体的实体和程序性规范缺失,导致实践中缺乏可操作性;二是归咎于同体问责机制和“情境中心主义”下的心理阻却因素,行政追偿主体缺乏追偿动机;三是行政上的处分和刑事责任作为替代性措施的运用在一定程度上替代了行政追偿责任的落实;四是追偿行政责任制度不清晰带来的责任虚化状态导致追偿难;五是公务员待遇相对较低导致承担能力有限,追偿实效甚微,甚至引发负面效应。其中第一种观点实为制度实施不力的结果而非原因。第二、三种观点属于对行政追偿制度与其他监督机制的关系认识不足,根本上是对行政追偿的权力性质和运行机理存在认识误区,忽视了追偿与国家赔偿的联结关系。第四、五种观点关注制度运行障碍和可能带来的风险,是后续制度建构所需解决的问题。总体而言,目前关于行政追偿的探讨只是遵循“走下去”的逻辑,探讨追偿权行使的具体适用规则,未曾正本清源、“回过头”解决理论认知层面的误解,才导致制度建构始终处于纠结和拧巴的过程56许佳莹:风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善 陈异慧、聂晓芳:论我国行政追偿存在的问题及解决,载黑龙江省政法管理干部学院学报2020 年第 6 期,第 22 页。于立深:现代行政法的行政自制理论 以内部行政法为视角,载当代法学2009 年第 6 期,第 7 页。参见陈亚军、谢祥为、陈小凤:我国国家追偿制度的困境与对策分析,载江西社会科学2011 年第 4 期,第 182-184 页。赵静波、邓令:行政追偿制度运行障碍及追偿性质反思,载吉林大学社会科学学报2019 年第 3 期,第 161 页。参见张新宇:国家赔偿法中追偿模式的选择,载法学2022 年第 8 期,第 74 页;曲三强、李沙沙:论国家赔偿中的行政追责追偿,载中共浙江省委党校学报2017 年第 1 期,第 122 页;张杰:我国行政追偿制度的困境与出路,载法学杂志2017 年第 10 期,第 75页。参见赵静波、邓令:行政追偿制度运行障碍及追偿性质反思,载吉林大学社会科学学报2019 年第 3 期,第 162 页。参见曲三强、李沙沙:论国家赔偿中的行政追责追偿,载中共浙江省委党校学报2017 年第 1 期,第 123 页。参见曾文忠:论完善行政赔偿中的追偿制度,载江西理工大学学报2002 年第 6 期,第 74 页。中,这也是虽有大量专题研讨会和期刊专栏研讨追偿问题却只是微泛涟漪,没有实质性进展的根本原因。基于此,本文聚焦行政追偿的基础理论,尝试从国家赔偿与行政追偿的理论关联中探寻追偿原理,以国家赔偿的责任性质为视角,归纳分析两种典型的追偿理论模型,以风险归责为统合枢纽,融贯国家赔偿与追偿的双阶层责任分配体系。在此基础上,廓清行政追偿的权力属性和构造逻辑,以期从根本上夯实行政追偿制度的正当性基础,为制度的发展锚定理论之基。二、国家赔偿视域下的追偿模式比较在国家赔偿法立法之初,立法机关就设计了在国家赔偿之后对相关责任人的追偿追责机制,然而,在 20 多年的法律实践中,追偿的适用率偏低。因此,有必要探究国家赔偿与追偿的关联性,从而建构有效的实施机制。(一)国家赔偿与追偿的双阶层责任分配格局国家赔偿和追偿发生在不同的主体之间,前者是国家与受害人之间的外部关系,而后者是国家与其公务人员之间的内部关系,内外关系属性决定了不同的行为逻辑和价值考量,同时基于价值交互的需求形成双阶层责任分配格局。1.国家承担赔偿责任的价值取向国家承担赔偿责任本质上是分配正义的体现,因其脱离以过错为核心的主观伦理基础,转而依托客观经济理性、权衡多方主体利益以实现对受害人的救济,因而国家赔偿法具有作为“有限的损失填补法”的属性。国家赔偿法第一条规定:制定本法的目的在于“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”,以及“促进国家机关依法行使职权”,即救济和监督的双重立法目的。这两种立法目的之间应当具有主次关系,权利救济是首要目的和根本目的,监督和预防违法是其产生的间接效果,也是立法目的之一。分析国家赔偿的构成要件可以发现,无论是职务行为的判断标准,还是归责原则的设定,实际上都体现了“救济”的需求。一方面,职务行为的判断决定了受害人寻求救济的路径。因为判断公务员的对外执法行为属于职务行为还是个人行为,决定了受害人与行为人之间的法律关系属性,从而决定受害人的求偿对象及求偿程序,即究竟是提起国家赔偿之诉还是民事侵权之诉。很明显,受害人申请国家赔偿是救济的合理路径,因为无论是从证明责任负担还是经济赔付能力上都需要更好地满足保障性制度需求。而实际上,公务员行为性质的判断本身具有某种模糊性,因为个人在获得“公务员”身份的同时,也保留着“公民”的身份,这就导致某种情况下,公务员的行为具有职务因素和个人因素,两者相互渗透难以完全界分。当然,从制度层面,职务行为与非职务行为的界限是明晰的,只是现实层面的区别有时存在疑难之处。为了更大程度地保障受害人救济权,实践中当公务员的行为66 现 代 法 学 2024 年第 1 期 参见马怀德:刑事赔偿解释对刑事赔偿范围的影响,载中国法律评论2016 年第 2 期,第 156 页。参见刘莘、陈悦:行政委托中被委托主体范围的反思与重构 基于国家与公务员间法律关系的思考,载行政法学研究2018年第 2 期,第 48 页。参见胡宝岭:论职务行为的界定标准,载行政法学研究2005 年第 3 期,第 126 页。具备职务行为的外观且受害人尽到了合理的注意义务,则倾向于初步认定为职务行为,适用国家赔偿程序。当然,如果事实证明不属于职务行为,则不应适用国家赔偿。另一方面,国家赔偿归责原则体现了受害人取得国家赔偿的责任认定标准与民事侵权赔偿归责标准有某种差异。国家赔偿的归责原则从最初遵循民事侵权赔偿规则而适用过错归责,到 1994 年国家赔偿法出台以来的违法归责制度,再到 2010 年国家赔偿法修订所形成的违法归责与结果归责并行的多元归责体系,体现了国家赔偿的范围渐次扩展,国家赔偿和补偿逐渐融合,愈发凸显出国家赔偿关注结果层面的救济,在一定程度上弱化违法性和过错要件。因为高效的救济模式并不首先对复杂的原因力和过错进行归责分析,而是依法由国家财政先行支付全部赔偿费用,后续再根据情况进行责任的再分配。2.追偿阶段的价值再现与责任再分配国家赔偿价值取向的局限性决定了责任分配的阶段性,国家赔偿并不排斥追偿,也不必然引起追偿,两者是职务侵权赔偿责任分配的不同阶段。因为国家是否向受害人赔偿以实现其救济权,与内部行政追偿是两个层面的问题,是在内外法律关系中依不同的价值考量因素作出的决定,并不具有直接的因果关系,国家向受害人承担国家赔偿责任的现实考量不得作为国家为公务员免责的理由。国家赔偿与追偿具有不同的观察视角和价值取向,两种价值需求各司其职、相互配合,构成“双阶层”责任分配体系。具体而言,侵权责任理论存在两种视角:外部视角和内部视角。损失填补和违法预防体现外部视角,当事人之间的个别正义则体现内部视角范式。从国家赔偿责任外部视角看,该责任承担具有国家解决社会问题的公共政策属性,着眼于多项价值追求,如效率、损失分配的最优化等。因此,在国家赔偿责任的认定中采用了“非理性无限连带责任”即“深口袋理论”(Deep Pocket Theory)谁最有能力承担经济赔偿,就由谁来承担责任,而不问错在何方。而行政追偿面向内部行政关系,即公务员与国家之间的关系。与国家赔偿阶段侧重经济理性不同,行政追偿关注内部主体之间的个别正义而非普遍正义,意欲在纯粹功利主义之外关注侵权责任的道德哲学根基,即过错、原因力所构成的主观伦理基础。因此,行政追偿本质上是矫正正义的体现,即“矫正被颠覆的平衡”。行政追偿重新考虑国家赔偿阶段未予足够关注的主观过错因素,矫正其中为救济效率所作权宜之计可能存在的利益失衡问题,将负担回归真正的责任主体,进一步实现社会公平正义。(二)两种理论模型的分析:以责任性质为视角国家赔偿与追偿在权利救济和责任分配方面各司其职却又紧密配合,尤其是在责任归属方面形成了双阶层的责任分配格局,分阶段实现三方主体之间的利益平衡。因此,有必要在整体视域下对两个阶段、三方主体予以系统性分析。国家赔偿是追偿的前提性制度,但追偿也会反过来影响国家赔偿的界定。例如,国家赔偿责任是自己责任还是代位责任基本上绕不开对追偿性质的探讨。因此,下文尝试以国家赔偿的责任性质为视角,构建自己责任说和代位责任说下的追偿理论模型,探讨其本质分歧,并在国家赔偿和追偿的往返流转中检视两种模型各自存在的弊端。76许佳莹:风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善 参见蒋成旭:何以“惩戒”行政违法:行政赔偿的功能、定位及其哲学基础,载浙江大学学报(人文社会科学版)2021 年第 5 期,第 234 页。王磊:完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑,载法律科学(西北政法大学学报)2019 年第 4 期,第 127 页。国家赔偿责任的性质早在 1986 年国家机关工作人员的职务侵权责任确立时便引发了学界的热烈讨论。在 1994 年国家赔偿法制定前后,行政法学界主流观点对国家赔偿责任的性质采用国家“自己责任说”,但“代位责任说”也有一席之地,“自己责任说”自身尚存体系融贯性不足的嫌疑。目前,在国家赔偿法待修订之际,有学者提出,“代位责任说、自己责任说以及他们的理论变体,在本质上是解释论而非规范论不存在放之四海而皆准的答案”。本文深感赞同。这是因为,当出现新的制度元素,抑或制度价值目标调整之时,解释论也需要随机应变。1.“代位责任说”下的追偿模型及其局限性(见图 1)图 1“代位责任说”下的追偿模型从域外行政法的发展来看,各国最初都将公务人员行使公权力损害私人利益所产生的法律关系定位为民事赔偿责任,由公务员个人承担全部赔偿责任,即持“国家无责任说”。但考虑到公务人员个人财产有限,应适当分散职务履行风险,同时为确保行政相对人及时获得赔偿,便决定由国家代替公务员先行赔偿,再向有责任的公务人员追偿,此即 1986 年中华人民共和国民法通则确立职务侵权责任以来最先提出的国家“代位责任说”。目前,“代位责任说”主要面临以下质疑:(1)国家代位承担赔偿责任,并不排除公务员对受害人直接赔偿的逻辑可能性,但最高人民法院有关司法解释明确排除公务员个人承担民事赔偿责任的情形,国家是国家赔偿责任的主体,“代位责任说”难以解释现状;(2)“代位责任说”以公务员职务侵权责任的成立为前提,无法解释个人无过错或责任豁免但客观上造成损害的国家赔偿情形。本文认为,86 现 代 法 学 2024 年第 1 期 沈岿:国家赔偿:代位责任还是自己责任,载中国法学2008 年第 1 期,第 103 页。参见于安:试论我国国家赔偿制度,载法学研究1987 年第 2 期,第 18 页。1986 年民法通则第 121 条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”最高人民法院在 2002 年 8 月 30 日作出的关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复(法释200228 号)中指出:“行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪,受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的,人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据中华人民共和国国家赔偿法的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。”可见,最高人民法院明确排除受害人通过民事程序直接向公务人员求偿的可能。以上两点质疑并不成立。关于第一点质疑,个人直接承担责任是一种理论上的逻辑可能性,无论实践中作何选择都在可解释的范围内。关于第二点,实行个人无过错或责任豁免是因为个人侵权责任本就存在过错归责和无过错归责情形。但是,“代位责任说”仍然存在以下弊端:(1)从受害人权益保护的角度来看,代位责任以个人责任的成立为逻辑前提,受害人提出赔偿请求首先应当达到公务员个人侵权责任的证明标准,这无疑增加了受害人的举证负担,不利于救济权的实现;(2)从公务员的角度来看,代位责任说意味着职务侵权责任本应全部归属个人,只是出于现实考虑代为履行后再予追偿,理论上责任完全属于公务人员,这大大增加了职务风险,不利于保护履职积极性;(3)代位责任意味着行政机关无责任,这忽略了行政机关在不当任用和监督管理方面的责任,以及授权所固有的危险责任;(4)公务活动不可避免地具有违法行使的风险,即使谨慎无过错也极易造成损害,这是为公共利益或全社会进步发展所付出的代价,应当由利益的享有者即全体社会成员承担,全部归属于公务人员违背了公平负担和平等原则。由于国家赔偿以救济为主要目的,其中的救济效率问题便成为“代位责任说”的最大“软肋”,因为行政结构复杂、分工细致,要求知识、信息、能力都处于结构性弱势地位的受害人举证无合理性,这也是“代位责任说”未被立法所采纳的根本原因。2.“自己责任说”下的追偿模型及其局限性(见图 2)“自己责任说”认为,基于国家与公务员之间的授权代理关系,职务行为以行政机关名义进行,公务人员在履行职务中并不具有独立的行政主体资格,不能与外部主体直接发生法律关系,因此,行政公务人员在公务活动中实施的侵权行为,其责任直接归属于国家。在此基础上,追偿权则通常被理解为对公务员履职瑕疵的内部惩戒权或制裁权。图 2“自己责任说”下的追偿模型96许佳莹:风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善 参见张卫英、王梅霞:确立我国公务员损害赔偿责任制度,载河北法学2006 年第 5 期,第 114 页。关蕾、双华军:公务员行政侵权赔偿责任分析 由佘祥林案所想到的,载经济导刊2005 年第 9 期,第 94 页。杜万松:公务员重大过错行政侵权赔偿责任探析,载行政与法2003 年第 12 期,第 78 页。参见李昕:论功能定位基础上的国家追偿制度建构,载法律适用2019 年第 5 期,第 28 页;何君、黄菊:国家赔偿追偿追责的现实冲突和价值平衡,载法律适用2019 年第 5 期,第 3 页;曲三强、李沙沙:论国家赔偿中的行政追责追偿,载中共浙江省委党校学报2017 年第1 期,第125 页;张志泉:行政追偿制度探讨,载国家行政学院学报2009 年第6 期,第36 页;应松年:国家赔偿法修改中的几个问题,载国家行政学院学报2006 年第 4 期,第 26 页。从理论融贯性角度来看,“自己责任说”将追偿理解为内部惩戒行为,认为责令其支付的赔偿费用不是对前一阶段赔偿责任的承接,而只是出于履职瑕疵所承担的内部行政责任,人为地割裂了责任“链条”。而且此种解释会带来一系列的制度调适或认知成本。一方面,将追偿理解为内部惩罚性赔偿,并未正确解读法律文本含义。另一方面,将追偿权理解为惩戒权,改变了追偿制度的整体架构和目标取向。最明显的一点是,根据中华人民共和国行政诉讼法第13 条的规定,对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼,人民法院不予受理。如果认为行政追偿是行使内部惩戒权,则导致追偿决定不可诉,这显然不利于被追偿人财产权的保护。三、追偿模式创新:风险归责下的组织责任(一)跳出自己责任与代位责任的视角两种理论模型始终无法圆满解决问题的根本原因在于该命题本身存在缺陷。一方面,该命题的思考框架被限于自然人侵权的窠臼。自己责任与代位责任之争本质上是关于责任人与行为人是否同一的问题,但根本上没有脱离自然人侵权和过错责任的框架,忽视现代侵权法主体原型的变迁,无法实现从组织体角度考虑责任归属的视角转换。另一方面,将该命题放在国家赔偿与追偿的联动体系下来看,具有方向偏离的缺陷。因为自己责任与代位责任讨论的是赔偿责任的真正归属,此乃追偿阶段所要考虑的问题,国家赔偿只是为实现外部救济所进行的责任的阶段性分配,是一种中间责任,无法也无必要界定最终的责任归属。其一,国家赔偿法是有限的损失填补法而非责任归属法,内部责任归属研究过错程度和原因力,并非国家赔偿阶段所要考虑的问题。“国家赔偿责任不仅是一个法律问题,同时也是一个政策选择问题”,受害人针对职务侵权行为提起赔偿请求,由国家还是公务员承担责任、责任的构成要件,尤其是适用何种归责原则、举证方式等等,都是政策选择的结果,是各国根据所处的发展阶段和各自的政治、经济和文化因素所作出的制度安排。国家赔偿从无到有并逐步扩大范围的历史演进过程,展现了不同社会阶段尤其是国家经济实力和文化背景对国家赔偿制度的决定性影响。其二,国家赔偿与追偿各司其职,责任的归属将分阶段解决,在国家赔偿阶段界定绝对的有责和绝对的无责都是武断且不切实际的,企图将责任分配予以一次性解决,可能导致多元利益之间的厚此薄彼。一方面,国家需要就自身的组织活动风险承担责任,不能简单地将其转嫁给组织成员,此乃国家赔偿法的起点,因此,一般情况下国家赔偿是自己责任,即责任的最终归属为组织体,但这只限于轻过失状态,公务人员的轻过失在组织过失面前可以忽略不计。但当公务人员存在故意或重大过失,便不再能够荫蔽于组织背后,而是产生独立的侵权责任,此时一般允许受害人直接向公务人员求偿,或要求国家与个人承担连带责任。而在我国,这两种情况统归国家赔偿,即不论公务人员的主观过错,只要产生违法损害结果,国家先行承担全部赔偿责任。可见,我国国家赔偿责任实际上包含自己责任、代位责任及自己责任与代位责任的混合体三种结构形态,将其简单界定为自己责任抑或代位责任都是以偏概全。07 现 代 法 学 2024 年第 1 期 江必新、梁凤云、梁清:国家赔偿法理论与实务(上),中国社会科学出版社 2010 年版,第 11 页。综上,应当跳出“自己责任说”与“代位责任说”的视角,在国家赔偿阶段,两者不应该是非此即彼的、排他的,而是可以相互共存、彼此支持的。(二)引入风险归责下的组织责任理论既然在国家赔偿阶段不适宜确定最终责任归属,则应当跳出自己责任与代位责任之争,以一个避开责任归属的归责依据构建国家赔偿理论基础。民法中侵权责任的归责原则有三种:过错归责、诱因归责和风险归责。受民法上危险责任的启发,有学者提出了“公法上的危险责任”,跳出违法与过错对国家赔偿的限定,从而在理论融贯性上容纳了国家赔偿与补偿的交融趋势,以及部分结果归责情形。现代国家责任体系的新近发展表明,赔偿与补偿制度彼此融合的动因,是其背后“风险社会”下时代主题的变换。基于国家公权力的内生性风险,国家赔偿责任的损害救济功能成为首要和根本的价值取向,监督预防功能则经由追偿、处分等制度予以实现。从救济的角度而言,国家赔偿可视为“公法上的危险责任”,一种结果归责的风险“担保责任”,本质上是将国家公权力所造成的“风险”予以社会化分担。“风险领域理论”和“交往安全义务”为此提供了正当性基础。这是由于国家权力的运行具有高危性,公务活动在增进公共利益的同时,也埋下了侵权风险,毕竟公务人员不是永不出错的机器,其行使权力时也有滥用权力的危险,国家必须对公务活动所带来的危险承担责任,而非让个别的受害人承担损失,此乃“领域责任”。同时,以国家财政支付赔偿相当于将风险扩散到因公务活动而受益的全体社会成员之上,实现了风险责任的社会化和公平分担。因此,无论从风险与收益一致原则,还是从风险分散的可能性、风险的控制能力而言,国家承担赔偿责任都具有归责正当性。这种不考虑公务员个人是否具有过错和行为违法性,以客观经济理性确定风险分配方案的做法正是体现了风险归责的路径。何谓风险归责?在不考虑过错的情况下,损害分配的实质就是风险的分配。无论是危险责任、公平责任、交往安全义务中的无过错责任,都不适用“没有过错就没有责任”的规则,都将损害的证明责任从受损害一方转移到对方。因此,归责原则呈现为过错归责和风险归责并行的二元结构。风险责任不考虑过错,最高额限制、免责事由等设定属于利益平衡的机制,与过错责任中的主观过错原则具有本质区别。就体系融贯性而言,风险归责原则与我国国家赔偿机制具有契合性。根据我国法律的规定,公务人员职务侵权造成损害的由国家先行承担全部赔偿责任,随后赔偿义务机关向符合条件的具体责任人追偿部分或全部费用。从制度功能性角度来看,将国家赔偿界定为风险归责,不仅巧妙地避开了在国家赔偿阶段界定责任最终归属的认定问题,而且也不影响国家赔偿救济功能的顺利实现,同时,还不会妨碍在追偿阶段责任的再分配。具体而言,风险归责由国家先行承担风险成本,满足17许佳莹:风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善 参见朱虎:表见代理中的被代理人可归责性,载法学研究2017 年第 2 期,第 65 页。参见朱狄敏:风险社会中的国家责任趋同化 以英法国家赔偿制度变迁为例,载浙江学刊2013 年第 2 期,第 114 页。德施密特阿斯曼:秩序理念下的行政法体系建构,林明锵等译,北京大学出版社 2012 年版,第 161 页。拉伦茨和卡纳里斯认为,交往安全义务的主要基础为危险源的制造和维持,义务主体需要为特定领域安全所设置的风险负责,因其通常处于可以控制危险的地位,并且从危险源中获益。Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Sehuldrechts Band 11/2,Mnchen:C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung,13 Auflage,1994,S.407.转引自叶金强:风险领域理论与侵权法二元归责体系,载法学研究2009 年第 2 期,第 39页。参见:叶金强:风险领域理论与侵权法二元归责体系,载法学研究2009 年第 2 期,第 39 页。了弱势群体的受偿要求,能够在最大程度上降低赔偿门槛、减轻受害人的举证负担;还有利于降低公务员履职风险,起到利益平衡的作用。在风险归责原则之下,笔者提倡引入组织责任理论。应当突破自然人侵权的框架,以组织为主体原型构建独立的责任类型(即组织责任)。这种做法具有一定的合理性。有学者认为,“组织责任是指企业或者其他组织在经营以及其他活动过程中,对因各种组织活动风险所产生的损害后果承担相应的侵权责任”。基于此,可以认为,国家赔偿是一种典型的组织责任。组织责任也被认为是客观化的过失推定责任,或者“准严格责任”,区别于纯粹的结果归责,其强调的是组织活动所增加的风险超出了相关主体所能容忍的程度,抑或属于“违反组织义务的组织失灵,无法达到社会交往中对组织所付出的合理信赖”。因此,理论上只要证明损害发生于行政活动的范围内,来源于行政活动的“瑕疵”,就可以推定行政机关违反组织义务,从而承担组织责任,克服了替代责任的举证难题。组织责任本质上是法律适用所选择的结果,为优先实现受害人求偿权而简化责任承担模式,由组织先行承担全部赔偿责任,即无过错的风险担保责任,担保受害人求偿权的实现,将履行行政职务中的个人侵权赔偿的风险首先转移给行政组织,但这并非意味着放纵有关人员,当履行行政职务中的个人因严重侵权行为增加了致害风险,应当责令其承担相应的赔偿责任。就理论承载力而言,风险归责原则下的组织责任能够兼容追偿,是因为组织责任包含了国家自己责任、公务员个人责任和混合责任三种理论可能性,是一个复合的责任形态。一方面,基于“控制理论”和“手臂延长理论”,行政机关相较于公务员具有更强的风险控制能力,且对公务员具有监督管理职责,对于职务的授权对象具有考察、监督、任免权力,其不当任用、管理和指挥对职务侵权行为的发生具有原因力,这是国家自己责任的部分。另一方面,尽管行政机关及其工作规则对公务员具有较强的控制力,依然留有一定的裁量余地,且公务员也并非无感情的机器,其原本便是有缺点、有情绪、有私利的个人,故而,可能存在一定的工作疏忽(轻过失),更甚者为一己私利实施打击报复(故意),或是超出职务行为所能容忍的过失(重大过失)。其中,工作人员的轻过失是不可避免的组织失灵风险,本质上归因于组织管理、人员督导等方面的瑕疵,应当被包含在国家自己责任的范畴内,而故意或重大过失则超出了正常职务风险的限度,成为公务员个人责任的部分,即国家代位责任的范畴。因此,在追偿阶段探讨责任的真正归属时,可以发现国家赔偿的组织责任涵盖三种情况,即纯粹的国家自己责任(可能包含被吸收的个人轻过失)、纯粹的代位责任、自己责任与代位责任的混合体。四、风险归责原则下行政追偿的性质和责任分配在风险归责原则下,国家承担赔偿责任,是赔偿责任的首次分配,而在后续的追偿阶段将进行责任的再分配,那么,确定最终责任归属的行政追偿权的性质和责任分配如何确定,笔者提出如下27 现 代 法 学 2024 年第 1 期 朱岩:论企业组织责任 企业责任的一个核心类型,载法学家2008 年第 3 期,第 47 页。朱岩:论企业组织责任 企业责任的一个核心类型,载法学家2008 年第 3 期,第 47 页。朱岩:风险社会与现代侵权责任法体系,载法学研究2009 年第 5 期,第 35 页。看法。(一)是权力还是权利国家赔偿责任是在民事侵权责任的基础上发展而来的,而后出现相对独立于民法的特殊的国家赔偿规则并形成国家赔偿制度,国家赔偿在赔偿范围、赔偿数额上都明显低于民事赔偿,但随着社会生产力的进一步发展,国家赔偿范围和数额逐渐向民事侵权的损失填补性标准靠拢。因此,有必要将国家赔偿责任与民事侵权责任中的追偿权进行比较,以探究行政追偿权的属性。民事追偿权属于民事主体的权利。它与行政追偿权的关系如何,学界存在不少争议。有少数学者认为,从追偿原理来看,行政追偿权本质上是一种代位赔偿请求权,但主流观点将行政追偿权认定为内部惩戒权抑或制裁权。争议的焦点在于行政追偿权究竟是一种民事权利还是行政权力。仅仅从行为主体的角度识别权利与权力显然是不足的,应从实质特性予以考察。首先,公私主体的划分有时是相对的,私主体在民营化浪潮下可以成为行政任务的承担者并行使公权力,公权力主体也可以从事私法活动。其次,“私权力”和“公权利”的存在也打破了以公私主体划分权利与权力的规律,例如,有学者指出,与带有行政性的公权力相对的私权力是“来源于市场或技术的经济性权力”。总体而言,权力是特定主体因为占有一定的资源或认知优势,而促使他人按照特定规则作为或者不作为,表现为一种支配他人或者影响他人的力量。可见,“强制性和支配性是权力的特性”。从相关法律文本的规定来看,中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第 1191 条规定了用工单位的追偿权,国家赔偿法第 16、31 条规定了赔偿义务机关的追偿权。可以发现,行政追偿具有民事追偿所不具备的权力属性,与刑事追偿相比也具有授权程度的差异。具体而言,国家赔偿法第 16 条对行政追偿权的表述是“责令承担”,与民事追偿和刑事追偿直接使用“追偿”一词不同,表现出明显的权力属性。民事追偿权属于民事主体之间的请求权,需要一方当事人向人民法院就另一方当事人的侵权行为提起诉讼,从而满足诉求。民事追偿需要经由司法程序审理,追偿数额由法官适用平等性、对抗性的程序予以裁判;而行政追偿权由法律明确授予赔偿义务机关行使,在行政追偿的过程中,行政机关既是追诉者又是决定者,在行政追偿法律关系中占据主导地位。因此,行政追偿具有明显的单向性和强制性,应属公权力行使的范畴,至于追偿过程中被追偿人的陈述申辩权和事后救济权则属于对权力的制约监督机制。刑事追偿权虽然也属于公权力,但在决定是否追偿问题上,国家赔偿法第 31 条为刑事追偿设置了具体情形,相比于行政追偿而言,刑事追偿的自由裁量空间较小。(二)“内部惩戒权说”之否定行政追偿权属于公权力或许少有异议,但更进一步需要探讨的问题是,行政追偿权属于内部惩戒权还是对外的行政命令权。目前学界的主流观点是:在国家赔偿采纳“自己责任说”的认知前提下,可以将追偿权界定为内部惩戒权。笔者对此持不同的观点。37许佳莹:风险社会条件下行政追偿模式的解析与完善 参见沈岿:国家赔偿法:原理与案例(第 2 版),北京大学出版社 2017 年版,第 21 页。许多奇:Libra:超级平台私权力的本质与监管,载探索与争鸣2019 年第 11 期,第 39 页。参见卓泽渊:法政治学研究,法律出版社 2011 年版,第 160 页。袁曙宏、苏西刚:论社团罚,载法学研究2003 年第 5 期,第 59 页。首先,以可追责性作为判断标准理由不充分。行政追偿的主观要件是故意或重大过失,具有主观可谴责性,但据此认为行政追偿权是一种内部惩戒权理由并不充分。实际上惩戒权并非唯一的包含可追责因素的制度,侵权赔偿责任也具有明显的可追责性,决定行政追偿权性质的关键不在于判断是否具有可追责性,而是在于法律授权以何种形式予以追责,是依照平等主体之间的请求权模式,还是行政机关对外作出的行政命令形式,抑或是机关内部人事管理形式。其次,财产罚具有外部性。虽然行政追偿主要发生在赔偿义务机关及其工作人员之间,但个人在获得“公务员”身份的同时也保留着“公民”身份,且追偿涉及公民财产权,对财产的处分具有外部性,超出了行政机关内部的监督管理权限,不属于内部惩戒。这也是政务处分及法官、检察官惩戒制度中都没有规定财产罚的根本原因。同时,内部惩戒行为适用内部申诉,而行政命令适用外部救济手段,两者并不对应。但有的学者在认为追偿是内部责任追究机制的同时,却又建议由监察机关、检察机关、财政机关或国家赔偿委员会等外部主体作为追偿主体或者决定主体,这难免自相矛盾。再次,内部惩戒权说混淆了制度功能与权力性质。威慑和预防是赔偿责任制度附带的重要功能,其基本原理是基于理性人趋利的本性,通过施加后端的赔偿责任提供预防损害发生的前端的行为激励。但惩戒不是行政追偿的全部内容,惩戒效果也不是追偿制度所追求的唯一价值,因为行政追偿对赔偿责任的再分配不仅对被追偿人产生了监督惩戒效果,更是实现了更高层次的利益平衡和社会正义。最后,行政追偿是否属于惩戒行为还离不开对“制裁性”的理解。所谓的惩戒应当具有制裁性,而“行政上的制裁或行政制裁包括对私人的行政处罚和对公务员的行政处分两种”。将行政追偿认定为内部惩戒行为实际上是将行政追偿类比行政处分,行政追偿的结果固然具有不利性,但其是否具有类似于行政处分的制裁性还需具体分析。判断的关键不在于“责令”的形式,而是“责令”的内容是否造成了额外的负担,因为并非所有的“责令”形式都具有制裁性,例如,“责令改正”只具有恢复原状的功能,并未让当事人产生额外的损失,不具有制裁性。所谓“额外的负担”即“本来义务之外的负担”,而判断“本来义务”的前提是确定真正的责任归属,即公务员个人是否应当承担该部分赔偿责任。根据前文的论述,追偿阶段是根据过错和原因力对赔偿责任的重新分配,也是确定最终责任归属的过程,以实现责任的矫正和归复,贯彻自负其责的原则。换言之,行政追偿是行政机关对替代责任部分费用的追回,并未给予“额外”的惩罚。综上,内部惩戒权说无法形成融贯一致的体系,在一些关键见解问题上尚存自相抵牾或模糊不清之处,有必要从追偿的本质原理入手,重新认识行政追偿的权力属性。(三)责任再分配权的构造本文认为,行政追偿并非内部惩戒,尽管其具有广义上的惩戒效果,但其本质上是一种内部视角下的侵权责任再分配权。责任分配理论相较于“内部惩戒权说”具有更强的学术解释力,能够兼47 现 代 法 学 2024 年第 1 期 参见刘莘、陈悦:行政委托中被委托主体范围的反思与重构 基于国家与公务员间法律关系的思考,载行政法学研究2018 年第 2 期,第 48 页。参见戴昕:声誉如何修复,载中国法律评论2021 年第 1 期,第 132 页。王贵松:论行政处罚的制裁性,载法商研究2020 年第 6 期,第 20 页。顾多元利益需求,实现更大的制度价值和取得更优的规范适用效果。就现行法律规定而言,国家赔偿与追偿构成双阶层责任分配格局。追偿作为责任再分配权只发生在责任错位、利益失衡等情形之下,并不是所有的国家赔偿责任都需要进行追偿,是否追偿取决于国家承担的组织责任中是否包含代位责任的要素。具体而言,根据组织责任的构成,存在以下四种情况:第一,行政机关存在组织管理、规章制度等方面的漏洞或缺陷,而行政机关工作人员并无过错,此时属于“自己责任”,自然不发生追偿问题;第二,行政机关工作人员对损害结果的发生具有轻度过失,同时行政机关也存在组织管理和指导监督方面的疏漏,此时,行政机关工作人员的轻度过失不是造成危害后果的主要原因,因此,一般不产生追偿责任,行政工作人员的责任承担方式采取替代性方案解决;第三,行政机关工作人员在主观上具有故意或重大过失,此时,行政机关也存在人员选任、监督等方面的过失。此时,行