法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源.pdf

专题策划司法现代化与司法体制改革文章编号:1001-2397(2024)02-0056-18收稿日期:2023-12-15 基金项目:高等学校全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“司法证明过程的机理与规制”(201406)作者简介:吴洪淇(1982),男,福建安溪人,北京大学法学院教授,博士生导师,法学博士。法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源吴洪淇(北京大学 法学院,北京 100871)摘 要:近年来,在一系列有较大影响的案件中屡屡出现法援辩护与近亲属代为委托辩护之间发生冲突的现象。这一现象使我国传统的“委托辩护优先原则”受到较大冲击。从系列典型案例入手,可以对法援辩护与委托辩护发生冲突的情形进行概括。目前既有的制度和理论回应并不能完全疏解这种冲突。冲突的形成是以犯罪嫌疑人和被告人的信息隔离为主因,犯罪嫌疑人、被告人与近亲属及其委托律师之间的信息不对称为冲突的发生提供了条件。从根源上说,法援辩护与委托辩护的冲突是律师忠诚义务与公益义务发生冲突的结果。就律师热诚辩护而言,不能仅仅从惩戒角度对其加以禁止,还要从辩方权利保障和程序性制裁等角度来加以疏解。关键词:法律援助律师;忠诚义务;热诚辩护;信息隔离中图分类号:DF73 文献标志码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2024.02.04 开放科学(资源服务)标识码(OSID):引言近年来,在一系列具有较大社会影响的刑事案件中屡屡出现近亲属代为委托的律师因为办案机关已经或准备指派法律援助律师而无法及时介入案件的现象,比如杭州保姆莫某某纵火案(以下简称“莫某某案”)、江西劳某某涉嫌杀人案(以下简称“劳某某案”)等,从而产生了所谓委托律师与法律援助律师冲突的问题。这一现象本不该发生,因为我国 1979 年颁布的中华人民共和国刑事诉讼法(以下简称刑事诉讼法)已经确定了委托辩护优先的基本原则。1979 年颁布的刑事诉652024 年 3 月第 46 卷 第 2 期 Modern Law Science Mar.,2024Vol.46 No.2讼法第 27 条第 1 款规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人”。其后,该原则通过历次刑事诉讼法修改和法律援助条例等相关规则确定得以不断加强。尽管如此,这一冲突却在近年来的多个有较大影响的案件中屡屡发生,引发了法律界和社会公众对相关问题的关注。这种被律师界称为“占坑式辩护”的现象也引发了学界对相关做法的批评。为了对这一问题加以回应,部分学者对“委托辩护优先于法援辩护”这一基本准则进行了证成和强调。在立法层面,2022 年施行的中华人民共和国法律援助法(以下简称法律援助法)和 2021 年施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法 的解释(法释20211 号,以下简称刑诉法司法解释)也都针对此问题进行了详细规定,重新强调了委托辩护优先原则,强调在解决近亲属代为委托律师和法律援助律师之间冲突的过程中要尊重被告人的意见。一个令人奇怪的现象如果仅仅是在某个案件中出现,可能是一种偶然现象,但如果这种现象在诸多案件中反复出现,其背后一定有某些必然因素。因此,需要追问的是,在刑事诉讼法和法律援助法等法律都明确规定了委托辩护优先原则的情况下,司法实践中为什么还会屡屡出现委托律师与法律援助律师发生冲突的情形?这些学理上的论证与立法和司法解释层面的强调能否有效回应和防止类似冲突问题的发生呢?要对这一系列问题进行回答,就需要深入探究法律援助律师与委托律师之间冲突现象的形成机理及冲突背后的根源。一、法援辩护与委托辩护顺序问题的发生学分析要真正理解法律援助律师与委托律师之间的冲突,就必须深入这些个案去观察这种冲突形成的过程,总结这些个案中存在的共性问题。为此,本文选取了近年来发生这一现象的四个典型案件进行考察。这四个案件分别是浙江杭州的“莫某某案”、江西南昌的“劳某某案”、湖南长沙的“周某某案”以及江苏连云港的“许某案”。如表 1 所示,在这些个案中,法律援助律师与委托律师之间的冲突现象其实并不是法律援助律师与被告人直接委托的律师之间发生的冲突,确切地说,主要表现为近亲属代为委托的律师与办案机关指派的法律援助律师之间的顺序问题。根据刑事诉讼法第 34 条规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告75吴洪淇:法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源参见徐昕、黄艳好:中国司法改革年度报告(2020),载哈尔滨工业大学学报(社会科学版)2021 年第 3 期,第 25 页。媒体对此的报道比较多,参见崔先康、赵嘉瑞:法律援助法即将实施 如何解决占坑式辩护,载财新网,https:/ 年 5 月 1 日访问。参见易延友:论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性 以罗尔斯的正义理论为分析框架,载政治与法律2021 年第 11 期,第 108-109 页;顾永忠:论“委托辩护应当优先法援辩护”原则,载上海政法学院学报(法治论丛)2022 年第 1 期,第 17-18 页。参见浙江省高级人民法院(2018)浙刑终 82 号刑事裁定书。参见最高人民法院(2023)最高法刑核 95814630 号刑事裁定书。参见湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘 01 刑终 1436 号刑事裁定书。参见江苏省灌南县人民法院(2020)苏 0724 刑初 166 号刑事判决书。人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。但是,近亲属代为委托的律师需要通过会见让犯罪嫌疑人、被告人签署委托协议之后,才能正式成立委托关系。而近亲属代为委托的律师恰恰是在会见这个环节受到阻碍,而受到阻碍的理由正是办案机关已经为犯罪嫌疑人或被告人指派了法律援助律师。由此,便出现了所谓法律援助律师与委托律师之间的冲突问题。(一)法律援助律师与委托律师冲突现象的共同要素表 1 四个有较大影响案件中法律援助律师与委托律师顺序之争情况案件法律援助律师介入情况委托律师情况处理结果“莫某某案”2017 年 12 月 27 日,莫某某向杭州市中级人民法院书面提出不再另行委托辩护人。12 月 29日,杭州市法律援助中心为其指派两位法律援助律师。2018 年 1 月 5 日下午,杭州市中级人民法院收到莫某某近亲属代为委托的辩护律师的相关材料。1 月 9 日,莫某某表示,其本人愿意继续接受法援辩护。一审由法律援助律师进行辩护,二审由近亲属代为委托的律师进行辩护。2018年 5 月 15 日,全某某律师和吴某某律师接受了莫某某近亲属的委托,担任莫某某案二审辩护人。“劳某某案”2019 年 12 月 12 日,南昌市公安局发出通告:12 月 11 日,劳某某分别以书面和口头形式向公安机关提出,拒绝家人为其聘请律师,同时向政府申请法律援助。12 月 12 日,南昌市法律援助中心指派法律援助律师为劳某某提供法律援助。2019 年 12 月 8 日,劳某某近亲属代为委托吴某某作为劳某某的辩护人。12 月 11 日,近亲属代为委托的辩护人会见劳某某受阻。在一审中,劳某某接受了法援辩护。在二审中,劳某某亲笔签字解除了法律援助(2021 年 11 月 8 日),并于 2021 年 10月 10 日委托了吴某某以及赵某某律师为辩护人。“周某某案”2021 年 2 月 25 日,长沙市刑警队支队长和大队长亲自提审周某某,劝周某某认罪认罚,并承诺为其指派两名优秀的法律援助律师。随后,周某某电话告知妻子拒绝她代为委托的辩护律师,并接受了法援辩护。2021 年 2 月 24 日,周某某的妻子代为委托辩护律师。2 月25 日,律师会见周某某受阻。当日 16时,看守所副所长电话通知律师,周某某拒绝律师会 见,要 请 法 律 援 助律师。一审由法律援助律师进行辩护,但二审更换为自行委托的辩护律师。“许某案”一审由近亲属代为委托的律师提供辩护。2021 年 3 月 13 日,连云港市中级人民法院为许某指派了两名法律援助律师。2021 年 3 月 15 日,许某的近亲属代为委托两名律 师 为 辩 护 人,会 见受阻。2021 年 3 月 28 日,两位委托律师解除委托关系。二审由法律援助律师为许某辩护。85 现 代 法 学 2024 年第 2 期 本表资料主要根据新闻及相关辩护律师自媒体发布的信息整理而成。部分信息参见郭至立:“委托辩护优先于法援辩护”原则的个案异化与制度重构,载北京警察学院学报2022 年第 2 期,第 6-8 页。对这四个案件进行归纳总结,可以发现以下五个共性特征。第一,这四个案件都属于在地区,甚至全国范围内具有一定影响的案件。这类案件也被称为“公案”,在刑事诉讼法里面也有类似概念,比如说重大疑难的案件,这种案件的特征导致其在案件处理上常常会受到特殊对待。首先,由于此类案件受到比较广泛的关注,所以其在刑事诉讼过程中会受到特别的重视。比如,刑诉法司法解释第 213 条规定了哪些案件需要人民陪审员参与审判,其中一种情况就是具有重大社会影响的案件。而且刑诉法司法解释第 216 条也规定了具有重大社会影响的案件可以提交审委会来决定。其次,影响性案件对于全国的刑辩律师往往具有很大的吸引力,很多律师会关注这种影响性案件,并希望通过这种影响性案件去获得自己的社会声誉和职业声誉。这四个案件都是影响性案件,所以它们会受到社会舆论的高度关注,相应地,也会受到办案机关的高度重视,同时也会获得律师界关注。最后,需要注意的是,一个案件是否成为影响性案件是需要有一定条件的,有些案件一开始并非影响性案件,但随着媒体的介入可能会成为影响性案件。第二,四个案件中的被追诉者都处于羁押状态。由于被追诉者处于羁押状态,导致其本人没有办法自行委托律师,只能让其近亲属代为委托律师或者申请法律援助律师。由于这种羁押状态,其委托律师或者申请法律援助律师的意愿都无法直接表达,只能通过看守所工作人员或者其他办案人员来代为传达。如前所述,四个案件中所谓的冲突最开始都是出现在近亲属代为委托的律师在申请会见的时候。因为代为委托律师需要通过申请会见去获得本人的授权,但是在第一次会见的时候就受到了阻碍,理由都是犯罪嫌疑人或被告人已经被指派或者准备被指派法律援助律师。因此,一定程度上可以说,四个案件中的被追诉者都处于与外界隔离的状态,这是导致委托律师和法律援助律师之间发生冲突的一个重要原因。第三,这四个案件的主要冲突都发生在指派的法律援助律师和近亲属代为委托的律师之间,近亲属代为委托律师往往在指派法援律师之前,或者说至少在部分案件中近亲属代为委托律师是先于指派法律援助律师的。第四,在这四个案件中,近亲属代为委托的律师主要是外地的律师。比如“莫某某案”,莫某某一开始请的党律师是广州的,后来请的两位律师,一位是北京的,一位是上海的。劳某某的近亲属代为委托的两位律师都是北京的。“许某案”委托的两位律师是上海的律师,其中一位律师还是著名的陕西“张某扣案”的辩护律师。“周某某案”在一审时,其近亲属委托的是湖南当地的一家律师事务所的律师,但是二审委托的是北京一个知名律师团队的律师。所以除了“周某某案”之外,基本上近亲属委托的都是外地的律师,而且这些外地的律师都在业界具有一定影响力。而法律援助律师主要是本地的律师,都是由办案机关通知并由当地法律援助机构委派的律师。第五,在近亲属代为委托的律师与法律援助律师发生冲突之后,后续的处理也存在诸多共性之95吴洪淇:法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源 关于公案的相关分析,参见孙笑侠:公案的民意、主题与信息对称,载中国法学2010 年第 3 期,第 142-143 页。处。“莫某某案”一审由法律援助律师来辩护,但是二审改为由近亲属委托的律师来进行辩护。“劳某某案”也一样,一审由法律援助的律师来进行辩护,二审改为由近亲属委托的律师来进行辩护。在“周某某案”中,一审也是由法律援助律师进行辩护,二审才改为由近亲属委托的律师进行辩护。江苏“许某案”的冲突主要发生在二审,所以二审最后是委托律师主动退出,由法律援助律师来进行辩护。但在该案一审中,许某是由其近亲属委托的律师提供辩护的。前述五个特征总体上勾勒出此类现象发生学的基本要点,包括案件类型、冲突的节点、冲突的主体、冲突的时间顺序以及事后的处理方式。一定程度上来说,恰恰是这些共性构成了这些案件中法律援助律师与近亲属委托律师之间冲突发生的关键要素。要缓解并杜绝此类冲突现象的发生需要深刻理解这些关键性要素以及这些冲突形成的缘由。(二)法援辩护与委托辩护冲突现象的危害首先,这种冲突可能侵害犯罪嫌疑人、被告人委托律师的自主权,进而影响其实现有效辩护。就案件处理来说,能否得到有效的、自主的辩护是刑事案件能否获得公正处理的一个重要因素,这种有效的、自主的辩护是以被告方对辩护人的自主选择为前提的。保障被告方对辩护人的自主选择权有利于被告方与其辩护人之间形成一种相互信任的关系。被告方的有效辩护要得以实现,需要被告方与其辩护人之间充分沟通、充分信任。法援辩护与委托辩护冲突的发生使被告方近亲属委托的律师无法及时介入案件,甚至连与被告方会见的机会都没有,这将在一定程度上影响被告方实现委托律师的自主权。其次,这种冲突可能引发被告方近亲属乃至整个社会对诉讼程序公正性的质疑,进而影响我国司法机关公正办理案件的公信力。从刑事诉讼的公正性角度来说,允许被告人选择辩护律师是非常重要的。对于被告人及其家属来说,如果近亲属委托的律师无法及时介入案件,容易引发其对案件办理过程公正性的质疑,从而可能引发其对案件实体结果的不满。更为重要的是,由于此类案件均属于具有较大社会影响的案件,案件中此类冲突的发生会令社会公众对法律援助律师优先于被告方近亲属委托的律师提前介入案件这一反常现象产生怀疑,进而对被告方能否自主选择辩护人及案件整体是否得到公正处理产生重大质疑。此类现象如果频频发生,将导致社会公众对司法机关的整体公信力产生怀疑。最后,这种冲突的持续发生将侵蚀我国法律援助制度的公益性基础,进而可能引发整个社会对我国法律援助制度公益性的重大质疑。法律援助制度是一项“保基本”“兜底帮扶”的保障性制度,法律援助服务以申请人没有委托辩护人或代理人且符合经济困难为必要条件。目前国家鼓励和支持企事业单位、社会组织和个人等社会力量依法通过捐赠等方式为法律援助事业提供支持(法律援助法第 9 条),一旦法律援助制度这种公益性与保障性受到质疑,可能也会影响社会力量对法律援助事业的资助。法律援助律师由国家经费补贴,且法律援助实际上是一种补助性的、兜底性的06 现 代 法 学 2024 年第 2 期 参见吴宏耀:法律援助法注释书,中国政法大学出版社 2022 年版,第 35 页。权利,当事人确实需要的时候才可以提供法律援助,如果当事人有能力委托律师,也就没有必要再为其提供法律援助了。二、制度回应及其局限正因为此类现象潜藏着如此巨大的破坏性影响,故需要从制度和学理等多个层面对此现象进行治理和防范。法律援助所能提供的指定辩护与当事人通过委托获得的辩护尽管在提供辩护的资金来源、制度定位方面有所不同,但由于其目标都是为被追诉者提供法律服务,因此,在实践中也存在一定的相似之处。在协调法援辩护与委托辩护之间关系方面,我国早在改革开放之初便确立了委托辩护优先原则,将其作为处理法援辩护与委托辩护之间关系的一个基本准则。在过去很长一段时间,该原则并没有受到特别的关注,也未曾出现争议。由于当前指定辩护与近亲属委托辩护冲突的现象屡屡发生,理论界和实务界对委托辩护优先原则的理解已经开始出现分歧。(一)委托辩护优先原则的传统体系委托辩护优先原则在我国的确立大体可以分为两个阶段。第一个阶段是法援辩护与委托辩护冲突现象频发之前。在这一阶段,我国在制度层面主要通过两条路径确立了委托辩护优先原则。第一条路径是刑事诉讼法及相关司法解释层面。1979 年颁布的刑事诉讼法第 27 条规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人。”从这个条款可以看出,指定辩护人适用的前提是被告人没有委托辩护人。1996 年刑事诉讼法修改把该条款基本继承下来,并增加了一个指定辩护人的前提条件。1996 年修改后的刑事诉讼法第 34 条规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”除此之外,还规定了两种强制指定辩护的情况:第一种是被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的;第二种是被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。所以,委托辩护优先的基本原则实际上在 1979 年颁布的刑事诉讼法中就已经确立下来,并通过 1996 年、2012 年、2018 年对刑事诉讼法的修改延续下来。第二条路径则是法律援助条例及其相关规定中对委托辩护优先原则的强调。2003 年施行的法律援助条例第 10 条和第12 条规定了可以申请法律援助的情况,其中三个条款都明确把没有委托辩护人或者没有聘请律师作为申请的条件。同时,根据法律援助条例第 23 条规定,办理法律援助案件的人员如果遇到其受援人又自行委托律师或者其他代理人的,法律援助机构审核之后应当终止该项法律援助。因此,可以说我国自改革开放以来便从刑事诉讼法和法律援助条例等层面对委托辩护优先这一基本原则进行了明确规定。16吴洪淇:法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源 关于委托辩护优先原则形成的梳理,参见顾永忠:论“委托辩护应当优先法援辩护”原则,载上海政法学院学报(法治论丛)2022 年第 1 期,第 18-19 页。(二)新时期的分歧:委托辩护优先抑或当事人选择最近几年,法援辩护与委托辩护冲突现象发生之后,相关法律和司法解释在传统规定的基础上对委托辩护优先原则作了进一步细化规定。2020 年底修改的刑诉法司法解释针对实践中的委托辩护和法援辩护的冲突问题又进一步作了规定。刑诉法司法解释第 51 条规定:“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定辩护人人选。”该条款针对近亲属代为委托的律师和指派的法律援助律师之间的冲突问题,确立了应当听取被告人意见,由他来确定辩护人的原则。这就意味着,当委托辩护和法援辩护并存时,被告人是可以在两者之间进行自由选择的。但这样一种解释方式遭到一些学者的质疑。这种质疑又分为两种不同的立场:第一种观点认为,在此种情况下赋予被告人在近亲属代为委托律师和法律援助律师之间选择的权利是可以接受的,只是相关规定还不够周延。第二种观点则认为,根据刑事诉讼法第 34 条第 3 款,犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属应该有相对独立的委托权,只要监护人、近亲属代为委托辩护人的,委托关系也已确定,法律援助就应该退场,被告人根本无权选择“是法律援助还是委托辩护”,而只能选择委托“哪个辩护律师”。这样一种争议的存在本身彰显了这一条款在正当性和确定性方面依然有进一步讨论的空间。2021 年颁布的法律援助法对此作了进一步的回应。法律援助法一方面在第 48 条中延续了 2003 年法律援助条例第 23 条第 3 项中的相关规定,将“受援人自行委托律师或者其他代理人”作为法律援助机构应当作出终止法律援助决定的情形之一;另一方面,针对法援辩护与委托辩护冲突问题,法律援助法第 27 条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时,不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”通过这一条款,立法者期望能够从制度上杜绝“占坑式辩护现象”的发生。但这一条款事实上也并不是固守传统委托辩护优先原则,而仅仅是强调指派律师不得限制或损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。如果结合前述刑诉法司法解释赋予犯罪嫌疑人、被告人可以选择的相关权利的规定,即便犯罪嫌疑人、被告人选择指定的法律援助律师,他们委托辩护人的权利也没有因此而受到“限制或损害”,也就没有违反相应的条款。因此,法律援助法第 27 条规定其实也没有回到传统意义上的委托辩护天然优先的原则,仅仅是强调被告人委托律师的权利应该得到保障,不应该因为指定辩护而受到侵害。(三)现有制度回应的局限性第一,现有制度回应并没有使委托辩护优先原则得到更为明确的落实,反而存在相互消解的危险。通过前述梳理的脉络可以看出,1979 年以来,通过刑事诉讼法和法律援助的相关规定,已经26 现 代 法 学 2024 年第 2 期 参见顾永忠:论“委托辩护应当优先法援辩护”原则,载上海政法学院学报(法治论丛)2022 年第 1 期,第 21 页。参见吴宏耀:法律援助法注释书,中国政法大学出版社 2022 年版,第 242-243 页;陈永生:论委托辩护优于法律援助辩护,载比较法研究2022 年第 6 期,第 48 页。参见吴宏耀:法律援助法注释书,中国政法大学出版社 2022 年版,第 242-243 页。较为清晰地确立了委托辩护优先的基本原则。其核心内涵就是委托辩护优先于法律援助的指定辩护,在存在委托辩护的情况下,法律援助的指定辩护就应该“退场”。但在新的发展时期,无论在司法实践还是在司法解释当中,这一清晰的原则似乎又在一定程度上被模糊化了。2021 年刑诉法司法解释第 51 条强调的是以委托人意愿为中心,这一点与传统确立的委托辩护优先原则之间存在潜在的冲突。当近亲属委托律师与法律援助律师并存的时候应当听取被追诉者的意见,这一点从理论上说似乎没有问题。犯罪嫌疑人和被告人都处于羁押状态,这个时候就出现了如何听取被追诉者意见的问题。由谁来听取被追诉者的意见?听取完意见之后,意见又怎么传达出来?因为此时的被追诉者处于被羁押的状态,实际上是办案机关单方面传达出来的信息,这种信息的传递者,即办案机关本身又恰恰有权指派法律援助律师。被追诉者的家属实际上没有办法通过一个有效的渠道去知悉被追诉者本人的意愿,家属只能通过办案机关的传达来获取信息,但这并未有效消解代为委托的律师和法援律师的冲突问题。尽管 2021 年刑诉法司法解释在这一方面作出了有重大进步意义的明确规定,但该规定并不能有效化解近亲属代为委托的律师与法律援助律师并存的矛盾。第二,法律援助法第 27 条规定存在模糊之处,对相关问题的解决缺乏有效救济途径。如前所述,法律援助法第 27 条针对近亲属代为委托的律师与法律援助律师的冲突问题作出了回应,“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时,不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”。该条款主要从禁止性的角度进行规定,从反面角度对限制或损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的情形加以禁止,希望来化解委托辩护与法援辩护的冲突问题。这无疑是一个重要的、具有针对性的条款。但从司法实践角度来看,该条款在落实过程中可能还存在以下几个问题:(1)该条款是以一种间接的、反面的方式对犯罪嫌疑人、被告人自主委托辩护人的权利加以保障。如前所述,这一条款从内容来看其实与刑诉法司法解释第 51 条没有本质区别,都是将犯罪嫌疑人、被告人自主选择权作为核心判断标准,这样就又遇到了之前的问题:犯罪嫌疑人、被告人自主选择的意愿如何获得确认的问题,特别是在犯罪嫌疑人、被告人被羁押的情况下。(2)该条款作为一项禁止性规定来说,缺乏相应的救济条款作为配套。按照程序法的原理,没有救济就没有权利。虽然规定了禁止性条款,而且将适用该条款的对象界定在人民法院、人民检察院、公安机关等三个主体上,但是,如果办案机关违反了禁止性条款并没有明确的制裁性后果,这就使该条款的禁止性规定容易被虚置或者被规避。因此,冲突之所以存在不是因为委托辩护优先原则本身,而是实践当中对委托辩护优先原则的保障措施不足,单纯从立法和司法解释层面强调保障犯罪嫌疑人、被告人的选择权不能有效解决法律援助辩护与近亲属代为委托辩护之间的冲突问题。第三,法律援助法第 48 条有关法律援助终止的规定也未能有效解决相关问题。根据 2003年法律援助条例第 23 条第 3 项规定,受援人又自行委托律师或者其他代理人的,则法律援助机构应当终止该项法律援助。在该条款的基础上,根据法律援助法第 48 条规定,受援人自行委托律师或者其他代理人,法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。在法律援助法起草的过程36吴洪淇:法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源中,针对司法实践中出现的近亲属代为委托律师与指派法律援助律师之间冲突的问题,有专家提出应该将第 48 条第 6 项修改为“受援人及其近亲属已经自行委托律师或者其他代理人”,也有学者提出将“监护人、近亲属代为委托”作为终止法律援助的情形之一,希望通过这一明确规定从根本上解决实践当中出现的冲突问题。但这一建议并没有得到立法机关的接受,现在的法律援助法第48 条依然仅仅将“受援人自行委托律师或其他代理人”作为终止法律援助的条件,没有扩展到“受援人监护人,近亲属代为委托”这一情形。三、治标之策:信息隔离的消解与制裁措施的完善委托辩护优先这一原则在具体落实的过程中为刑诉法司法解释规定的“由当事人意愿来选择”所取代,而法律援助法的终止法律援助条款也仅仅将“受援人自行委托律师或其他代理人”作为终止法律援助的条件,问题的症结还是如何确认犯罪嫌疑人、被告人的意愿问题。希望在立法上通过将“代为委托”明确为终止法律援助的条件这一路径并没有获得立法机关的认可,而希望将代为委托的律师视为当事人委托这一法律解释目前也还停留在学理解释层面。在立法和法律解释都还有待进一步确认的情况下,化解委托律师与法律援助律师之间的冲突也许需要转换思路。前述四个案件发生冲突的节点都是在委托律师要去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人以获得委托意愿确认这个环节。因此,目前一个较为直接的改进路径就是突破委托律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的信息屏障,以便确保犯罪嫌疑人、被告人的意愿得以明确表达。(一)办案机关的告知义务犯罪嫌疑人、被告人的意愿是如何做出的?首先需要注意犯罪嫌疑人、被告人做出意愿的过程是否明智,犯罪嫌疑人、被告人明智表达意愿的前提应该是获得了充分的信息。犯罪嫌疑人、被告人只有在获得充分信息的情况下才能做出比较明智的决定。当犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态时,其了解的大部分案件信息来自办案机关。根据刑事诉讼法第 34 条规定,侦查人员在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,要告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院、人民法院自相应时间节点之日起三日以内要告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。该条还规定了转达的义务,犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,办案机关应当及时转达其请求。从第 34 条来看,刑事诉讼法规定了告知和转达义务,但在具体落实的时候告知义务似乎没有被切实履行,所以导致这四个案件中都出现了近亲属代为委托律师和法律援助律师之间冲突的问题。办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人什么内容?如果仅仅告诉犯罪嫌疑人、被告人有权请律师可能是不够的。司法实践中,绝大部分被追诉者的法律知识是非常匮乏的,其根本就搞不清楚法46 现 代 法 学 2024 年第 2 期 参见吴宏耀:法律援助法注释书,中国政法大学出版社 2022 年版,第 242-243 页。律援助律师和家里请的律师之间有什么区别。所以仅仅告知犯罪嫌疑人、被告人有权请律师是不够的,还要告知犯罪嫌疑人、被告人其他的内容,其中包括近亲属是否会为其聘请律师和是否已经聘请了律师。如果犯罪嫌疑人、被告人不了解相应的信息,则只能在一种信息匮乏的状态下作出不明智的意愿表示。刑事诉讼法只规定办案机关告诉犯罪嫌疑人、被告人有权请律师,办案机关也可以将犯罪嫌疑人、被告人的意愿传达给其近亲属,但其近亲属的意愿如何,是否愿意代为委托等事宜是否还需要反馈给犯罪嫌疑人、被告人则不甚清楚。也就是说,刑事诉讼法当前规定的这种告知仅仅是一种单向告知,而非双向告知义务,近亲属的意愿没有办法经由办案机关或者说没有规定可经由办案机关传达给被追诉者,所以导致被追诉者本身是在一种信息匮乏的状态下决策的。因此,需要从立法和司法解释角度强调双向告知的义务,避免被追诉者盲目决策。目前,一些地方已经在这方面作出一些尝试。比如,2015 年,广东省人民检察院发布了广东省人民检察院关于依法保障辩护律师执业权利的若干意见(试行),该规定第 2 条特别强调,对于在押或者被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人提出委托辩护人,或者要求通知监护人、近亲属代为委托辩护人的,人民检察院应当在三个工作日内转达其要求。如果犯罪嫌疑人的监护人和近亲属代为委托辩护律师的,人民检察院应当及时告知犯罪嫌疑人,由其确认委托关系。为了确保犯罪嫌疑人特别是被羁押的犯罪嫌疑人能够获得充分的信息,域外相关国家的做法可以为我国提供一些参考。在英国,当犯罪嫌疑人被羁押的时候,他必须获得载明下列权利的书面告知,书面告知包括:第一,让有关人员知道他被逮捕的信息;第二,他可以私下会见事务律师,而且不需要支付费用。法国也有类似的规定,一开始就必须告知处于羁押程序中的犯罪嫌疑人其享有以下权利:一是通过电话告知亲属他被逮捕的事实;二是联系代理律师或者值班律师,在被询问之前向他提供三十分钟的咨询。当犯罪嫌疑人处于羁押状态时,其是孤立无援的,如果这个时候他只有来自办案机关的信息的话,那么他的信息渠道是单一的,在这种情况下,他作出的决策和意愿本质上是非常盲目的。为了让他在获得了相对充分的信息前提下作出比较明智的决策,就要给他提供相对多元化的信息渠道,他才能明智选择要不要请律师、请什么样的律师。(二)犯罪嫌疑人、被告人意愿转达机制犯罪嫌疑人、被告人意愿是如何被传达给其近亲属的?在这四个案件中,犯罪嫌疑人、被告人的意愿传达渠道非常单一,都是只能通过办案机关来传达,即使由被追诉者通过电话来传达也常常受到质疑。犯罪嫌疑人、被告人通过电话渠道来进行传达,这种传达本身的自愿性也可能受到质疑,因为犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态,如果代为委托的律师没有办法会见,近亲属跟犯罪嫌疑人、被告人也没有办法会见,此时所有的渠道都由办案机关和看守所“垄断”,所有的意见只能56吴洪淇:法援辩护与委托辩护顺序问题的机理与根源参见英Ed Cape 等主编:欧洲四国有效刑事辩护研究 人权的视角,丁鹏等编译,法律出版社 2012 年版,第 45 页。参见英Ed Cape 等主编:欧洲四国有效刑事辩护研究 人权的视角,丁鹏等编译,法律出版社 2012 年版,第 132 页。通过办案机关和看守所来传达,但是办案机关传达的意见又没有办法取信于犯罪嫌疑人、被告人的家人和社会公众,这个时候就容易陷入社会公众信任的“塔西佗陷阱”之中。在此类案件中,办案机关无论传达什么样的信息都很难表明此信息真正体现了犯罪嫌疑人、被告人的意愿,即使办案机关传达的确实是犯罪嫌疑人、被告人的意愿也很难取信于其家人以及社会公众。出现这种现象还是因为信息沟通不畅,犯罪嫌疑人、被告人和其家人之间出现了信息的屏障,双方没有办法对话、没有办法沟通。此时,一方面,近亲属代为委托的律师需要见到犯罪嫌疑人、被告人才能获得委托;另一方面,办案机关又以犯罪嫌疑人、被告人已经或者准备接受法律援助律师为由拒绝近亲属代为委托的律师去会见,而代为委托的律师没有办法会见就无法了解犯罪嫌疑人、被告人的意愿。近亲属没有办法确定办案机关传达的意愿是犯罪嫌疑人、被告人真实的意愿,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属继而呈现出对办案机关的不信任。未来有两种方式去解决这一问题。第一种方式就是允许近亲属代为委托的律师去会见被追诉者,通过会见去确认被追诉者的意愿,只有这样才可能让近亲属获得确信,同时也能更好保障被追诉者对辩护律师的自主选择权。第二种方式可以考虑让近亲属就委托事宜与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通和磋商。通过确保被追诉者与其近亲属就律师委托问题进行沟通可以有效保障被追诉者的辩护权,也可以有效消除来自其近亲属和社会的质疑。(三)被追诉者自主选择权保障的程序性制裁机制权利的行使需要通过相应的制裁性后果来加以保障,否则权利很容易沦为一纸空文。程序性权利更是需要通过程序性制裁措施对相关程序违法行为宣告无效的方式来保障。刑事诉讼法第 238 条规定了程序性制裁措施,在五种情况下应当裁定撤销原判发回重审,其中第三种情况是剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的。如果犯罪嫌疑人、被告人的辩护权受到侵害,实践中也能够援引刑事诉讼法第 238 条来获得救济。但被追诉者选择辩护律师的意愿受到一定的侵害或者受到一定的限制,从目前的司法实践来看,还没有被视为属于被“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利”,因此也就不会有相应的制裁性后果,这在一定程度上也可能导致一些办案机关通过一些手段来变相限制被追诉者的辩护律师选择权。英国的犯罪嫌疑人在被羁押的时候有权获得一个书面通知,这个书面通知主要是对他享有的相应权利进行告知,比如,让有关的人员知道他被逮捕的信息,可以私下会见事务律师,也可以寻求法律帮助。如果相关的权利被剥夺的话,逮捕就是非法的,进而导致后续的羁押也是违法的,特别是没有告知当事人可以获得律师咨询或者没有口头警示,则可能导致逮捕之后询问所获得的证据在审判阶段被排除。这一制裁性举措可以有效确保被追诉者被告知与转达权利的有效实现。在2006 年的“美国诉冈萨雷斯洛佩斯案”中,被告人洛佩斯被指控阴谋贩毒,被告人家属就聘请66 现 代 法 学 2024 年第 2 期 参见胡象明、张丽颖:公共信任风险视角下的塔西佗效应及其后果,载学术界2019 年第 12 期,第 102-103 页。参见陈瑞华:刑事程序的法理(下卷),商务印书馆 2021 年版,第 472 页。参见英Ed Cape 等主编:欧洲四国有效刑事辩护研究 人权的视角,丁鹏等编译,法律出版社 2012 年版,第 45 页。了一位律师给他作辩护。在后续的程序中,被告人提出要加利福尼亚州一名律师加入他的律师团队为他辩护,这名加利福尼亚州律师也多次向法庭提交了申请,但是提交的申请都被法庭无理由地驳回。后来被告人只好聘请了当地的一名律师,当地这名律师请求让加利福尼亚州这名律师与他一起辩护,但是,这种请求也被拒绝了。陪审团裁定被告人有罪后,被告人洛佩斯就以美国联邦宪法第六修正案赋予他的聘请律师的权利受到侵害为由提出上诉。审理上诉的联邦第八巡回法庭认为,该修正案赋予被告人的辩护权不仅仅指有律师为其提供辩护,而且隐含着被告人可以聘请自己喜欢的律师来为其提供辩护的意思,遂裁定本案中的行为侵害到被告人选择律师的权利,进而侵害到美国联邦宪法第六修正案赋予他的辩护权,支持了洛佩斯的上诉请求,把这个案件发回重审。针对这种限制,法院将案件发回重审,为被告人自主聘请律师权利提供了一种程序性制裁保障措施。在我国,刑事诉讼法第 238 条中的二审的程序性制裁条款目前还没有被充分激活。当被追诉者自由聘请自己所信赖律师的权利受到侵害时,被追诉者很难援引刑事诉讼法第238 条来获得发回重审程序的救济。如果办案机关侵害到犯罪嫌疑人、被告人根据自己意愿来选择律师的权利,但对后续案件走向毫无影响的话,那么这种根据自身意愿选择律师的权利便很容易被侵害。未来可以考虑通过以下途径来进一步强化辩方在遇到相关问题时的救济。一方面,针对庭前阶段,犯罪嫌疑人选择律师的自主性权利遭到侵害的情形,可以根据人民检察院刑事诉讼规则(高检发释字20194 号)第567 条第 14 项规定,将其作为“阻碍当事人、辩护人、诉讼代理人、值班律师依法行使诉讼权利的”情况来进行法律监督;另一方面,针对一审人民法院侵害被告人选择律师的自主性权利的情形,可以通过指导性案例的方式将被告人选择辩护人的权利受到限制的情形作为“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”一种情形来加以考虑。四、根源之探究:忠诚义务与公益义务的冲突与疏解改变犯罪嫌疑人、被告人信息封闭状况仅仅是化解近亲属代为委托律师与法律援助律师之间冲突现象的治标之策,要真正化解这种冲突,还需要深入探究这种冲突发生的根源。这种现象发生的真正原因还是其背后的利益冲突。(一)律师忠诚义务与公益义务的“双中心模式”代为委托律师和法律援助律师的冲突,表面上是办案机关和律师之间的冲突,但从其根源看,则涉及一个深层次的法律职业伦理冲突的问题,即律师对于当事人的忠诚义务和律师对国家和社会的公益义务之间的冲突问题。改革开放以后,随着律