既判力概述.doc

(完整版)既判力概述 既判力概述民事判决作出以后,即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触.这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为DiematerielleRechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为:“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断,是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断.因此,一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执,同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”一、既判力的根据既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。由于对既判力的不同认识，导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。目前，国内外对于既判力的根据主要存在以下学说：(一） 民事诉讼制度的效力说即“制度效力说”该学说认为既判力的根据是民事诉讼制度的效力，强调对法院判决权威的维护，从而实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的。也就是说，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷，而为了达成这一目的，既判力就成为不可缺少的制度.然而,制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用.如果诉讼制度的设计不合理，剥夺了当事人的参与性权利，当事人得不到程序保障，通过这种程序所得出来的判决，仍然要强加生效判决以既判力,对当事人来说是不公正的，缺乏正当性。（二)程序保障下的自我归责说该说也称为“自我责任承担说”。此说主要在日本,由掀起保障第三次浪潮的井上治典教授提出，并逐渐为一些年轻学者所接受。该说认为一旦当事人在前诉中有充分的机会来陈述自己的主张并提出相关证据，那么在该当事人方面就产生了前诉中应当提出主张及证据的自我责任，作为自我承担的表现,当事人应该主动接受既判力的拘束,不能再就同一法律关系提出主张.然而,民事诉讼活动是通过双方当事人和法院共同作用的,既判力的内容包括了对当事人的要求，同时也包括了对法院的要求，仅仅以程序保障与自我归责来寻求既判力的根据，也存在偏颇之处.（三) 程序价值说有学者认为，首先，程序安定价值是既判力直接的根据。所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后顺序和空间结构展开并作出终结决定, 从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性。其次，参与性统治价值是既判力的重要根据。从当事人角度而言，正是因为程序的参与性统治价值的存在,他们才认同生效裁判的约束力,既判力的作用得以发挥。最后,程序法治价值也是既判力的根据之一。程序法治价值又称为程序合法性价值，它要求建立确保能够被遵守的规则和程序机制，并且设立规则对自由裁量权加以限制。“程序合法性的价值不在于它能够产生好的结果,而在于提供一种来自法律而不是人的程序。对既判力制度的违反，也构成了对程序法治原则的践踏。仅从程序的角度来分析既判力的根据，对于法院在该理论中的作用以及当事人的实体权利均没有涵盖，因此其也是一种不圆满的学说。（四) 国家审判权说该说主张既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的效力。而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的。因此，国家审判权是既判力产生的根据。“既判力的根本作用在于维护社会秩序和社会稳定，即公共秩序的原则，其本质和根据不是基于裁判契约，也不是拟制的真实，是从国家赋予法官的裁判权中产生的”。美国学者认为，既判力的出发点是国家司法制度不能容忍重新争讼，否则法院的负担将过于苛重。在法国，既判力一词的中文译名为“既判事项权威。既判事项是指判决所确定的事项，权威是指不得重新考虑已经判决的事项.法国学者均认为这项原则的真正依据是：“讼争不应该无休止地拖下去”.日本学者则认为，终局判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所做出的判断， 即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判决为基础判断当事人之间的关系。该说阐明了国家审判权与既判力的直接联系，即判决是法官行使审判权的结果。但是民事诉讼的目的是为了通过国家审判权的行使来保护当事人的权利.将国家审判权视为既判力的根据,颠倒了国家权力和当事人权利的因果关系。（五）二元根据说此说认为， 既判力的根据是民事诉讼制度的内在要求和程序保障的要求。该学说首先肯定既判力乃民事诉讼内在要求的制度，同时主张当事人的自我责任。该说实际上是将“制度效力说”和“程序保障下的自我归责说”相结合的二元论观点.通说认为， 仅仅以民事制度效力作为既判力的存在和适用根据，不足以说明民事诉讼制度的本质。因为，它强调的重点在于维护法院的判决。质言之,就是维护所谓的国家审判权的权威,以此作为既判力的根据。当事人的地位和作用往往被忽视。忽视的结果，反过来又使得判决缺乏来自当事人应有的尊重。而仅仅以第三种程序保障下的自我责任说作为既判力的根据， 也存在对国家审判权威如何尊重的问题。因此，“通说赞成二元论”。因为判决的产生是诉讼程序中,当事人和法院共同作用的结果，或者说审判权和诉权的结合,推动了诉讼程序的发展，也导致了判决的形成。既然如此，无论是法院还是当事人都应该尊重该判决。所以,既判力的根据,应该在尊重当事人程序权利、实体权利和尊重法院审判权威两个支点中求得。一、既判力的本质关于既判力的性质，传统的民事诉讼法理论是把它作为本质论来加以阐述的。传统上本质论存在两种相互对立的观点,即实体法说和诉讼法说,两者争论的焦点在于既判力究竟产生于什么。后来，在对此两种观点进行批判的基础上，又出现了权利实在说或具体法规范说和新诉讼法说。（一） 实体法说 此学说将生效判决试为实体法上的法律要件之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体权利义务关系一旦被变更,则后诉的法院必须依此作为标准作出判断。由于此说认为既判力只在当事人之间产生拘束力，因此难以圆释当判决涉及第三人的权利义务关系时，既判力能否发生拘束力等问题.（二） 诉讼法说 此说认为既判力的拘束力与实体法上的权利关系没有机缘，因而将既判力里理解为是为了同一国家各个法院之间的判断。基于此,后诉法院自然不得作出与前诉法院作出的生效判决的内容相矛盾的判断。概括地说，既判力只对法院产生拘束力。但是，由于此说忽视了实体法的存在，以及忽视了不当判决给实体权利产生的影响,故而仍欠缺说服力。(三） 权利实在说或具体规范说 此说为日本学者兼子一所首倡。他认为，法院所作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，当事人的权利义务关系才得以实在化，结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘束力。但是,由于公共通用力的范围及程度得到认可的可能性取决于民事诉讼的目的，因此 ,既判力就会产生局限性。与此学说相类似的是法规说，此说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，可以说这种法规范可以支配和规律当事人之间的现实生活关系。（四)新诉讼法说 此说认为，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的依次性解决的理念，只要法院作出有权威性的判断，其他法院就不能作出相反判断,以示尊重。不过，此说被认为过于强调一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，被批评能够为有过分介入当事人相互间的关系，违反正义理念。二、既判力的作用 我们通常所说的判决的效力实际上是自己拘束力，它是指在同一诉讼程序内，对于原判决法院和原当事人加以拘束的效力。判决的既判力却是在判决确定以后,在另一个诉的诉讼程序中，对于当事人以及后诉法院加以拘束的效力。关于既判力的作用，可以从以下几个方面分析论述：（一)既判力的积极的作用与消极的作用.后诉既然应受前诉对于诉讼标的判决的既判力拘束，那么当事人在后诉中不得就有既判力的判断提出相反的主张，后诉法院也不得作出矛盾的判决，后诉法院必须以前诉有既判力的判断作为裁判前提，对后诉作出审判。从而判决既判力的作用一方面是禁止双方当事人再就具有既判力的判断内容进行争执，另一方面是要求后诉法院在审判时应以有既判力的判断的内容为前提。前者称为既判力之消极作用，后者称为既判力之积极作用。对于既判力的作用，强调消极作用的，学者之间称为“一事不再理说”，而强调既判力的积极作用的,称为“拘束力说”.（二)在同一诉讼标的的场合.诉讼标的在确定的终局判决经法院作出后,除法律另有规定的以外，当事人不得就该诉讼标的另行起诉。所谓法律另有规定，是指在法律上规定了当事人对同一诉讼标的另行起诉的理由。例如：我国最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第150条规定对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后的重诉，人民法院应该受理。(三）在先决问题的场合。前诉讼的确定判决所作出的法律关系的判断对后诉讼有预决的效力.后诉讼的裁判，不得与前诉讼确定判决相反的判断。例如：甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，首先,甲对乙提起确认之诉,对该房屋的所有权要求法院予以确认，法院判决甲胜诉;接着甲又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再主张房屋的所有权问题，法院也不得再作出相反的认定。(四）后诉的诉讼标的与前诉的判决相矛盾的场合.例如,上述案件甲对乙向法院请求确认对一栋房屋享有所有权，经法院判决甲胜诉后，乙又对甲向法院起诉请求确认对同一房屋享有所有权，此时法院不能受理。在这种情况下，相同的双方当事人在前后两诉的地位倒置，但是作为诉讼标的土地所有权同一，基于民法上的一物一权的原则，应该认为前诉判决对于后诉的诉讼标的有既判力的拘束。否则，前诉判决所确定的实体法上权利义务关系，将因后诉法院可能作出矛盾判决而被推翻。（五)既判力的双面性。判决一旦发生既判力，对既判力所涉及的双方当事人之间，不论判决的结果有利或者不利，均有既判力的作用.换句话说,既判力并不是对胜诉方的有利部分发生作用，而是对双方当事人都公平地发生作用.例如:甲对乙向法院请求确认一栋房屋为甲所有的诉讼,经判决甲胜诉确定后,乙又向法院提起请求甲拆除该栋房屋并赔偿损失的诉讼时，甲就不能主张该房屋不属于自己所有.（六)既判力的诉讼法特性与实体法上的作用。既判力具有诉讼法的公法上的拘束力（公法上的效力），对于案件所涉及的事项是否具有既判力,法院应该依职权就判决有无既判力存在进行调查，而无须当事人提出主张.当事人之间也不得以协议的方式约定不受判决既判力的拘束，如果有约定，这种约定也应该归于无效。与前诉判决既判力成为矛盾的后诉判决，虽然并不是当然无效，但是,在后诉判决没有确定时，当事人可以提出上诉，请求上级法院将其撤销。如果后诉判决已经确定，当事人可以提起再审之诉请求法院将其撤销。另外值得注意的是，因判决既判力所确定的当事人之间的实体权利义务关系会规范以后双方当事人的法律生活，所以在这个阶段，如果双方当事人以协议的方式就这项实体权利关系作出处分或变更当然是允许的，但这属于民事实体法（私法)领域所支配的民事法律行为(私法行为)关系，与诉讼法无关四、既判力的范围关于既判力的范围,包括既判力的客观范围、既判力的时间局限和既判力的主观范围。既判力的客观范围就是受诉讼标的制约的既判力的作用领域，既判力的时间局限是指既判力产生的基准时，既判力的主观范围是指既判力所作用的当事人的范围.（一）既判力的客观范围 关于既判力的客观范围有几中观点：（1）以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提,只对判决主文所判断的诉讼上的请求产生既判力，这是大陆法系所通行的观点。（2）将诉讼上的请求从实体法构成要件中解放出来，对判决主文中所判断的诉讼上的请求产生约束力,这是使用英美法系理论改造后而构筑的大陆法系理论。（3）虽然承认（1）（2）两种观点,但认为对判决理由中的判断也产生约束力,这是英美法系所持的理论。既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，判决理由中的判断无既判力。大陆法系理论认为，判决是针对当事人提交法院的诉讼标的作出的，诉讼对象根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划定的。因此关于既判力也应当以实体法所划定的诉讼上的请求而产生 .在既判力问题上，罗马法理论将请求权与基础权利分开，法院就请求权在主文中所做的判断有既判力，在判决理由中所做的判断无既判力。民事审判的目的，是通过审判权保护当事人在制定法中的民事权益，其他事项只是前提,当事人就前提事项所做的主张或争议，仅为法院就本案诉讼标的而展开。如果无视这一事实，而承认先决事项也有既判力，就无异于强迫当事人接受其未曾预料到的结果。不过，大陆法系既判力理论也存在弊端：原则上否认判决理由中的判断有既判力，那么法院就当事人所主张的数个攻击防御方法（抵销抗辩除外)，究竟采取何种（或攻防方法)，在解决纷争的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主张内容彼此之间关系的限制，也不受当事人提出的时间先后的约束,而可以自由选择其中一种主张作出判断。因此,着眼于当事人的主体性、个别案件的任务及法院审理上的选择权，过分强调当事人的主体性及个案的任务，而不承认判决理由中的判断有既判力或类似拘束力，则以判决解决当事人之间纷争的民事诉讼机能势必减弱,只解决了当事人之间的某个争执,而未解决当事人之间的纷争，在将来若发生一连串的诉讼时，就有可能出现互相抵触的矛盾判决。由于大陆法系采取法规出发型的民事诉讼方法论,当事人只能以制定法为标准确立其权利义务的范围,国家也是以维护实定法秩序为目的，强调维护法的安定性、统一性，因此,如采用英美法诉讼方式变通后的大陆法系理论,将诉讼标的以外的的各个争执点纳入判决拘束力的范围，虽不失为有益的尝试,然这样做势必会失去适用实定法作出判决的目的，将会导致其司法体系的模式彻底走向英美法系的法律制度与思维方式,即以事实为出发点来创制法律，这将会导致整个民事诉讼理论体系的混乱。（二）既判例的主观范围 由于两大法系诉讼方法论的不同，既判力的主观范围也不同。在大陆法系诉讼理论中，诉讼是以原告所主张的权利是否存在为对象进行的，既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力只对这种当事人产生，不涉及他人.英美法系采用事实出发型的诉讼方法论，以已发生的案件本身为诉讼对象,以参加制度来确认案件当事人的范围,承认当初原告对之没有诉讼意图的第三人作为当事人参加诉讼，全部关系人都属于诉讼当事人.当事人在法院面前阐明事实关系，法院在听取全部关系人所说事实、理由的基础上，发现本案应存在的正义，判决对纠纷本身以及全部关系人均发生效力。