“售后回租”破产取回权行使的利益平衡.pdf

2024 年 2 月第 45 卷第 1 期湘南学院学报Journal of Xiangnan UniversityFeb.,2024Vol.45 No.140收稿日期：2023-09-23作者简介：崔雪（1997），女，山东青岛人，硕士研究生，研究方向：民商法。“售后回租”破产取回权行使的利益平衡崔雪（青岛科技大学 法学院，山东 青岛 266061）摘 要：出租人基于租赁物所有权登记享有的形式担保权与实质取回权使当事人双方及其他破产债权人的利益格局失衡：承租人破产时，对取回权应绝对否定，出租人只能主张破产别除权，因为当事人所有权归属合意使承租人破产财产最大化不能实现，侵害了破产人其他债权人的平等受偿权；出租人破产时，双方均无过错，若对取回权行使不加限制，会造成承租人赔了夫人（租赁物所有权这一期待权利）又折兵（租赁物使用权受法院查封、扣押等措施的影响）的状况，应依民法公平、诚信原则分担损失，以“退还承租人已付租金中租赁物价值与租赁物使用价值之差额的一半”为行使取回权的成就条件。关键词：售后回租；破产取回权；破产别除权；功能主义中图分类号：D923.2；D923.6 文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-8173.2024.01.008我国民法典第 388 条将“具有担保功能的合同”纳入担保合同调整范围。最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称民法典融租司法解释）第 2 条 又将售后回租型交易纳入融资租赁合同的调整范围。因此，“售后回租”作为非典型担保交易、租赁交易同时受到民法典融资租赁合同、担保物权有关规定的约束。民法典第 748 条、第 749 条、第 751 条的规定明确指出，与标的物所有权有关的风险与收益实质上均转移予承租人，基于融资租赁交易的经济功能，出租人的所有权仅具有担保的意义，也即出租人仅具有形式意义上的所有权。然而，民法典第 752 条赋予出租人“解除合同，收回租赁物”的权利，使得形式主义上的所有权有了实质权利内容。“凡法律行为（交易行为）系以担保债权为目的，并得直接支配担保标的之价值者，无论其权利构造或名称为何，盖以担保论之”1 39，“售后回租”的功能之一是担保，同样具有担保功能的动产质权、抵押权，其权利人在承租人破产时对质物、抵押物仅享有破产别除权，而出租人对其租赁物却享有破产取回权。皆为具有担保性质的合同，在权利救济途径上却未得到平等对待，从市场主体竞争视角来看，似乎赋予了出租人竞争优势地位，但长此以往会导致出租人对其优势权利的滥用，“实践中，出租人在承租人轻微违约时即收回车辆，或采取暴力、不正当手段取回车辆，造成取回权的滥用，此类纠纷多发。融资租赁交易具有融资性、周期性、主体多样性等特点，任何一方交易的不确定性将影响合同履行”类似此等情况的发生并不利于售后回租交易的繁荣发展。从其他融资担保权人视角来看，在相对人违约的救济中或约定期限届满后权利的实现中，其只能享有标的物的担保物权，而售后回租的承租人却可以享有租赁物的取回权，售后回租与质权、抵押权等同属于民法典第 388 条担保物权的范围，但这种不平等的对待会使处于劣势地位的融资提供人在订立合同时就预先加大融资代价，从而加重融资人的负担，不利于维持公平竞争的市场秩序。因此，要合理限制出租人的取回权，做到“相同的相同对待”2 54。该原则从属于破产债权平等原则，与之对应的是“不同的不同对待原则”，该原则设立意义在于不是所有债权都应平等受偿，“相同”与“不同”取决于权利本身的性质能否被划归一类。如中华人民共和国企业破产法第 82 条规定了对重整计划草案应依债权分类分组表决，第 113 条规定了不同债权的清偿顺序。其中售后回租交易出租人、质权人、抵押权人等同属于担保物权人，属“相同”范畴，但有的享有破产取回权，有的却仅享有破产别除权，这就未做到“相同的相同对待原则”。为了改变破产取回权行使时售后回租交易双方41崔雪：“售后回租”破产取回权行使的利益平衡失衡的利益格局，也为了使所有融资提供人站在同一起跑线上公平竞争，应当分情形探讨出租人破产取回权存在的正当性以及为其行使附加一定的限制条件，以实现当事人各方的利益平衡。一、“售后回租”合同的特殊性民法典融租司法解释第 2 条将售后回租型交易纳入融资租赁合同的调整范围，进而认定其是“具有担保功能的合同”。但是售后回租型交易存在特殊性，其与普通融资租赁交易、普通担保存在差别。（一）一身多职的当事人在典型融资租赁交易中存在三方主体，有租赁物的出卖人、出租人和承租人。可以采取两两订立合同的方式形成融资租赁交易，即出卖人与出租人订立买卖合同以及出租人与承租人订立融资租赁合同，也可三方共同订立融资租赁合同。而在售后回租型交易中只存在两方主体，即租赁物的出租人与承租人，承租人既是租赁物的出卖人也是租赁物的承租人，出租人既是租赁物的买受人也是出租人，两方当事人签订售后回租合同。（二）融资担保性目的融资租赁合同具有“融资”“融物”的属性。9 115基于典型融资租赁合同，三方主体达成合意的产物涉及一个“新物”租赁物物权的辗转流转，承租人订立上述合同的目的是获得租赁物的使用权，其“融物”属性更为明显。而售后回租交易并未有“新物”的产生，租赁物一般是承租人的生产生活设备，其订立合同的目的在于“盘活资产，获取流动资金”，更类似于以租赁物所有权转移为担保的信贷活动。（三）实物价值为租金对价融资租赁合同租金都是以“购买租赁物的成本加上出租人的合理利润”来确定的。而售后回租交易是融资租赁的一种特殊形式，也采取上述计算方式计算租金，但由于其“融资”属性较为显著，承租人所支付的租金可以认为是租赁物实物价值及利息的分摊。普通融资租赁的“融物”属性较为明显，可以认为承租人所支付的租金是租赁物使用价值及利息的分摊。（四）合作共赢的利益结构有学者主张，诸如并存的债务、预告登记等制度均有保障债权切实实现的作用，但都具备各自的规范结构，若这些制度都适用担保的相关规定，将造成侵蚀其他民事制度的局面。4 118这种观点实质表达了对泛担保化的担忧。但从售后回租交易的利益结构来看，承租人通过出卖自有物获取了“融资款”，通过支付租金保留了所出卖自有物的使用权，最后再通过支付完毕全部租金及支付象征性款项重新获得所出卖自有物的所有权，实现以较低的成本实现融资目的；而出租人通过买卖交易获得租赁物之所有权，通过所有权转移登记以担保对承租人的融资，消除了融资顾虑，同时获取租金实现牟利目的。从最终结果来看，双方都获得了期待中的利益，就市场和经济发展的大环境来看，有利于中小企业蓬勃繁荣，符合互利共赢经济规则。（五）回归原处的所有权在只有两方主体的自物担保中，通常存在一个在先的债权债务关系。债权人出于对该在先的债权债务能否顺利履行完毕的担忧，会要求债务人提供一定有交换价值的物作为债权实现的担保。5 56 其中，动产担保权的设立中，登记作为对抗要件，不动产担保权的设立中，登记作为生效要件，该登记为担保物权登记，非所有权变动登记。即普通自物担保中未有担保标的物所有权之变动。民法典第 757 条规定了无约定情形下，融资租赁期限届满后租赁物的归属是出租人。在售后回租交易中，事实上并不存在一个在先的金钱借贷关系，这与普通担保的构造不同。“售后回租”作为融资租赁的非典型形式，通常以履行期限届满后“支付象征性价款”的方式，使租赁物最终归属为承租人，民法典第 759 条对此也做了专门规定。在“售后回租”合同履行期间，出租人所享有的所有权“实质上系担保物权”6 39，“我国民法典所规定的所有权也就有了完全所有权与担保性所有权的区分”6 39。二、承租人破产情形下取回权的行使在承租人破产时，基于对破产承租人的融资担保人的平等受偿权的保护，7 89要使破产财产最大化，应当限制出租人取回权的行使。企业破产法第 18 条授予破产一方破产管理人对“双方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行的权利”，这一权利与民法典第752 条的择一选择权是相互冲突的。民法典第752 条赋予出租人一方“请求支付全部租金”或“解除合同，取回租赁物”的权利，企业破产法赋42湘南学院学报2024 年 2 月（第 45 卷）第 1 期予破产管理人解除合同或继续履行的主动性权利。两者权利性质相同，均是对维持合同或者解除合同进行选择的权利，但是享有权利的当事人却是不同的。当二者发生竞合时，应当如何做出选择就是问题所在。8 20企业破产法与民法典所处效力层级都为法律，企业破产法将择一选择权的行使赋予破产管理人是基于企业破产问题的特别规定，相较于 民法典 将择一选择权的行使赋予出租人，两部法律对择一选择权行使问题的规定是特别法与一般法的关系。对同一问题，当同一层级的法律规定发生冲突时，应当采取特别法优于一般法，优先适用特别法的规定。因此，在破产时，融租合同在“继续履行”抑或“解除合同”间进行抉择，企业破产法与民法典就该选择权的行使都有相应的规定，但企业破产法之规定为特别法，应当采取企业破产法的相关规定。当债务人的破产管理人就售后回租合同行使解除合同的权利时，为保障债务人的其他债权人的平等受偿权，其用于售后回租合同“盘活资产，获得流动资金”的租赁物应当被认定为承租人财产，参与破产财产分配。对于出租人的权利救济，采取民法典担保司法解释第 65 条的规定“出租人可以就租赁物拍卖、变卖所得价款优先受偿”。这样做的原因是，一方面用于售后回租的租赁物一般都是承租人重要的生产设备，这种设备一般能以较高的价格与承租人的其他设备配套进行整体的买入或者卖出，单独买卖会导致物的价值贬损；另一方面作为出租人的一方当事人大多数情况下都是金融机构，对于设备不甚熟悉，如果赋予其取回权，其处理设备所得价款可能会偏低影响债务人的其他债权人 受偿。有学者认为对于破产情形下的售后回租取回权不能全盘否定，可以参照所有权保留买卖合同的破产取回权来适用。所有权保留买卖中的取回权适用在德国司法实践中被认为“只有作为供货商的出卖人才能行使破产取回权。如果出卖人是金融机构，只能行使破产别除权”9 118。即使金融机构设法从供货商处取得所有权保留买卖中的出卖人的身份，司法实践中也不会改变其不享有破产取回权的地位。在美国法中，根据 美国统一商法典 第编的规定，所有权保留买卖型周期较长的信贷交易在破产中还是会被认定为担保利益，出卖人只能享有破产别除权。因此，从域外经验来看，保留所有权买卖中的破产取回权规定是对中小企业的供货商的优待。域外相关法律对于保留所有权买卖破产取回权的适用条件有两种情况：破产取回权的适用主体是供货商或名为所有权保留买卖的周期较短的信贷交易。而我国法律规定的售后回租型交易通常是中小型企业因为缺乏周转资金，以自己的生产设备的所有权为担保进行的周期较长的融资活动。因此，既不符合“周期较短”的要求，也不符合出租人是供货商这一条件，不能参照适用所有权保留买卖中的取回权。综上所述，当承租人破产时，破产法规定的解除合同或继续履行合同的决定权行使主体与 民法典 规定的主体相冲突，由于两法的法律位阶相同，应当优先适用特别法企业破产法，否定出租人的取回权。而出租人权利以民法典担保司法解释 第65条规定的“实现担保物权”路径加以保障。三、出租人破产情形下取回权的行使在出租人破产时，基于对破产人的融资担保人的平等受偿权的保护，要使破产财产最大化，应当允许出租人取回权的行使，但是取回权之行使以承租人过错为条件，而出租人破产非承租人之过错，此时允许出租人行使解除权对承租人而言不公平。若完全排除出租人取回权之应用，出租人破产时，所有未履行完毕的合同加速到期，此时要求承租人一次性支付全部未付租金，而承租人订立售后回租合同之目的是“盘活资产，获取流动资金”，即承租人订立合同的目的就是获取资金，此时却要求承租人一次性支付大笔资金，合同的履行过程中出现与合同目的相违背的情况，合同陷入僵局状态，双方当事人只能两败俱伤。因此，出于维护经济发展、社会商业信用的考量，在出租人破产时的售后回租合同有以下几种处理路径：（一）实现担保物权程序路径之通畅性探讨出租人破产申请被法院受理后，所有尚未履行完毕的合同加速到期，售后回租合同加速到期承租人应当支付全部租金，而通过上述提到的承租人订立合同之目的就是为了获取流动资金。此时，承租人依合同产生的义务与订立合同的目的发生冲突，合同陷入僵局，出租人可以基于售后回租合同通过最高人民法院关于中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第 65 条规定的“实现担保物权程序”对租赁物进行拍卖、变卖，就未获偿付的剩余租金优先受偿。但售后回租模式中，承租人之合同目的是“盘活资产，获取流动资金”，以生产设43备作价出售解决经营中的流动资金紧张、断裂等问题，合同履行过程中，以小成本获取已出售设备使用权，在合同期满后支付象征性款项再次获得租赁物的所有权。因此，通过“实现担保物权程序”固然达成了出租人破产财产最大化的目的，却损害了无过错的承租人利益，即失去了对租赁物所有权的期待利益，又因法院对涉案财物采取的查封、扣押等措施影响租赁物的使用权，从而给承租人造成远超预期的经济损失，使经济生活中的民事行为双方利益严重失衡。综上所述，通过民法典担保制度司法解释第 65 条规定的“实现担保物权程序”并不能解决承租人无过错情形下的利益失衡问题。（二）商业风险、情势变更路径通畅性探讨有学者主张，此种情形中承租人的损失属于商业风险，应当自行承担商事行为中的损失。商业风险是指商事行为中的固有风险，符合商事规律的潮汐式跌宕起伏，合同赖以成立的客观基础条件并未超出正常范围达至异常状态。市场供求、价格高低皆处于商业风险类别之内。出租人破产这一情形并非商事行为的固有风险，而是已经超出市场风险发生的异常的变动，且商业风险带来的损失，从法律观点来看可归责于当事人。10 10此时，出租人破产显然不能归责于承租人，因而不能用商业风险来解释承租人无过错情形下的重大损失。还有学者主张，出租人破产属于情势变更规定的“合同赖以成立的客观基础发生重大变化”，应当依情势变更原则的解决办法：再协商、变更或解除合同。依据民法典第 533 条的规定将情势变更的判断标准总结为三个方面，结合具体案件情况可供参照：（1）可预见性。风险程度是否远超社会正常人的合理预期达至异常。当事人双方订立合同时依据经营状况、本季度或上季度的公开的企业财务、企业的经营秩序等具体判断出租人是否有履约能力，不可对当事人的预见能力过分苛责，因此，承租人在订立合同时一般不能预见且不应预见出租人是否会破产。（2）产生的后果。合同客观基础丧失、目的难以实现、继续履行会导致显失公平。出租人破产导致未履行完毕的售后回租合同加速到期，出租人一方难以为继，合同目的难以实现，双方利益面临严重失衡，客观上无法继续履行。而情势变更情形下合同可以继续履行，只是履行的成本过高等因素导致对一方显失公平。因此，出租人破产情形不符合情势变更的后果条件。（3）可归责性。情势变更是合同基础条件发生重大变化，商事交易的外部因素发生作用，进而导致利益的失衡格局形成的现象，不可归责于双方当事人。而承租人破产这一情况在售后回租合同中也不可归责于任意一方当事人。通过对三个条件的分析，出租人破产情形并不十分吻合情势变更的构成要件，因而不能归入情势变更原则调整范围内。（三）取回权路径通畅性之探讨企业破产法第 18 条规定的破产管理人的合同解除权与民法典第 752 条规定的出租人的选择权同归于出租人一身，由于破产管理人基于 企业破产法产生的选择权是特别法的规定，依据特别法优先于一般法的原则，破产管理人可依据企业破产法直接行使“解除合同，取回租赁物”这一权利。由于非承租人过错导致解除合同，出租人的破产管理人想要使破产财产最大化而行使取回权，那么解除合同所造成的损失应当由出租人承担。除此之外还应设置取回权行使的限制条件。售后回租合同中承租人支付的租金，实质是租赁物实物价值之对价，而非租赁物使用价值之对价，若出租人想要取回租赁物，其限制条件是：出租人退还承租人已经支付租金中租赁物的价值与租赁物使用价值之差额的一半。上述做法是出于经济效益角度避免出现合同僵持状态的设想。出租人的破产管理人决定支付此钱款，并未违背“禁止个别清偿原则”，因为出租人用小部分的支出换取了较大价值的租赁物所有权，是有益于破产财产增加的行为（该支出应当被列为共益债务 8 22）。因为在出租人破产情形下，当事人双方都无过错，因此依据民法诚信原则及公平原则的要求，当事人双方对于损失应当予以分担，依此确定了作为取回权限制条件的退还数额的具体计算方式。民事主体从事民事活动应当有利于实现当事人利益、责任均衡，当利益出现失衡状况时应进行调整，使利益平衡得到恢复，并以此维护一定的社会经济秩序。结语售后回租是融资租赁合同的非典型形式，其只有两方主体，即出租人、承租人。售后回租是以所有权转移的方式为承租人的融资提供担保。出租人崔雪：“售后回租”破产取回权行使的利益平衡44湘南学院学报2024 年 2 月（第 45 卷）第 1 期享有的是形式上的所有权，该所有权没有实际权利内容，仅为消除出租人对承租人融资提供的担忧。实质上与租赁物所有权有关的风险（如毁损、灭失）和收益实际上并没有随着所有权的转移而转移。在不涉及破产债权处置的一般情形下，民法典第752 条的规定充分展示了对当事人意思自治权利的尊重，这种尊重的前提是当事人的财产足够用来为他所做的决定担负责任。9 118而在涉及破产债权处置的情况中，当事人的意思表示不仅涉及签订合同的各方意思表示人，而且涉及破产方的其他债权人的平等受偿权。基于对破产一方的融资担保人的平等受偿权的保护，要使破产财产最大化，应当限制出租人取回权的行使。在承租人破产的情形下赋予出租人取回权，会影响破产承租人其他债权人的平等受偿权。因此，在此情况下，应认定出租人基于形式上所有权所享有的取回权不具有正当性，对于出租人的权利以实现担保物权的方式保障，即出租人在承租人破产时仅享有破产别除权。而在出租人破产这一情形下则更为特殊，当事人双方在售后回租交易中对此情况的发生均无过错，对商事交易中产生的严重利益失衡有三种可能的解决路径。第一条路径，若适用民法典担保制度司法解释第 65 条规定的“实现担保物权程序”对当事人双方利益严重失衡并无改善，售后回租的承租人一方赔了夫人（租赁物所有权这一期待权利）又折兵（租赁物使用权受到法院查封、扣押等措施的影响）。第二条路径，出租人破产也不属于应当预见的商业风险，因而不能让无过错的承租人自负风险。同时，作为与商业风险的对比，此情形也不属于不能预见的情势变更。第三条路径，采取企业破产法第 18 条规定的“解除合同，取回租赁物”，对破产管理人的取回权加以限制条件并就承租人损失承担赔偿责任。这一路径能够较好地解决出租人破产所形成的合同僵局并兼顾当事各方的利益平衡。注释：最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 2 条：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”上海市高级人民法院发布 2021 年度金融商事审判十大案例之七：程某诉甲租赁公司融资租赁合同纠纷案融资租赁出租人应审慎行使租赁物自行取回权，法宝引证码为“CLI.C.315793816”。民法典 第 746 条：“融资租赁合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”最高人民法院（2021）最高法民终 458 号判决书：一审法院查明，“本合同项下租金以租赁本金和租赁利率为基础计算，由租赁本金与租赁利息构成”，“久大制盐公司应当按约向皖江租赁公司支付租金”。二审法院判决，“驳回上诉，维持原判”。云晋升、彭诚信 完善我国动产担保的新路径探索 ，交大法学 2018 年第 1 期。参考文献：1 谢在全.担保物权制度的成长与蜕变 J.法学家,2019(1).2 许德风.破产法基本原则再认识 J.法学,2009(8).3 谢鸿飞.民法典 实质担保观的规则适用与冲突化解 J.法学,2020(9).4 崔建远.“担保”辨:基于担保泛化弊端严重的思考 J.政治与法律,2015(12).5 刘保玉.论动产融资租赁物的所有权登记及其对抗效力 J.中州学刊,2020(6).6 高圣平.论融资租赁交易中出租人的权利救济路径 J.清华法学,2023(1).7 联合国国际贸易法委员会.贸易法委员会担保交易立法指南 M.联合国出版物,2010.8 王斐民.我国 民法典 背景下融资租赁破产处置问题研究 J.北方工业大学学报,2022(6).9 云晋升.民商二元视角下“售后回租”之分析 J.社会科学,2020(8).10 崔建远.情势变更原则探微 J.当代法学,2021(3).（责任编辑：江宁静）