司法鉴定法律的二元结构分析.pdf

中国司法鉴定 2024年第1期（总第132期）专题研讨：司法鉴定立法Special Topic Discussion:Forensic Appraisal Legislation收稿日期：2023-11-14基金项目：社科基金重大招标项目（18ZDA144）。作者简介：王敏远（1959），男，教授，博士，博士研究生导师，主要从事刑事诉讼法、司法鉴定制度研究。E-mail:司法鉴定法律的二元结构分析王敏远1，2，李 嘉1（1.浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008；2.浙江大学 检察基础理论研究中心，浙江 杭州 310058）摘要：司法鉴定作为司法中的专家鉴别活动与意见证据具有多面性。为保障其客观、公正、科学、可信，需要不同的法律从不同的方面予以规范。在这些法律中存在不同类型的二元结构，包括司法鉴定法律关系中“生产者”和“使用者”的主体二元性、司法鉴定法律的行政管理与司法程序的二元性、司法鉴定在诉讼程序中的二元性等。不同法律因功能的差异及对司法鉴定的不同规制易产生龃龉，因此需要协调解决此类问题。通过对司法鉴定法律的二元结构分析，立足剖析问题及缘由，确立解决二元结构协调问题的原则，为消解二元结构法律问题提出可供参考的思路。关键词：司法鉴定；独立公正；法律规则；二元结构；协调原则中图分类号:DF8 文献标志码:Adoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2024.01.001文章编号:1671-2072-（2024）1-0001-11Analysis on the Dual Structure of Forensic Appraisal LawWANG Minyuan1，2,LI Jia1（1.Guanghua Law School,Zhejiang University,Hangzhou 310008,China;2.Basic Theory Research Center of Procuratorate,Zhejiang University,Hangzhou 310058,China）Abstract:Forensic appraisal as an expert identification activity and opinion evidence in the judiciary,has multifaceted characteristics.To ensure its objectivity,impartiality,scientificity,and credibility,different laws are needed to regulate it from different aspects.There are different types of dual structures in these laws,including the subject duality of“producers”and“users”in forensic appraisal legal relationships,the administrative management of forensic appraisal laws and the duality of forensic procedures,and the duality of forensic appraisal in litigation procedures.Due to differences in functions and different regulations on forensic appraisal,different laws are prone to conflicts,so it is necessary to coordinate and solve such problems.By analyzing the dual structure of forensic appraisal law,based on the analysis of the problem and its causes,the principles for solving the coordination problem of the dual structure are established,and reference ideas are proposed for resolving the legal problems of the dual structure.Keywords:forensic appraisal;independence and justice;legal regulation;dual structure;principle of coordination鉴于司法鉴定在司法中的重要性，有必要通过法律对司法鉴定进行规范，以确保其客观、公正、科学、可信。我国现有司法鉴定的相关规定分布在诉讼法、司法鉴定管理法律规范、司法解释、部门规章和司法鉴定标准等不同层面，这些法规不仅规定了司法鉴定作为证据在诉讼程序中的相关内容，而且规定了司法鉴定机构和司法鉴定人的资质及其活动的要求，涵盖了司法鉴定程序及其结果的标准等诸多方面。基于司法鉴定的基本特点，对诉讼中与司法鉴定有关的程序等基本要求，应当从不同的方面促进和保障司法鉴定对司法公正的积极意义，预防、降低其对司法公正可能产生的消极影响。不仅如此，考虑到司法鉴定活动同样会涉及多元主体及其多元权益，故关于司法鉴定的立法应当顾及诉讼中的多元主体及其多元权益，并对此作出相应的规范，以便在立法中对多元主体及其多元权益和诉求 1Chinese Journal of Forensic Sciences，2024，No.1 Total No.132予以公正的保障。关于司法鉴定的法律多样且复杂，对其的研究显得头绪繁多，为此，可用司法鉴定法律的二元结构视角分析，以便更加清晰地梳理问题、分析原因，以探索解决之道。在此，笔者将基于司法鉴定的二元性特点，分析关于司法鉴定法律的二元结构之必要性，梳理现行法律中的问题，探讨解决问题的思路，以期有助于推动司法鉴定法律问题的解决。1 司法鉴定的二元性司法鉴定具有二元性特点。司法鉴定既是专家为解决诉讼中的专门性问题而进行的活动，又是办案机关作为认定案件事实的依据；司法鉴定既是用于鉴别其他证据性状的证据，其本身也是诉讼中的一项证据。司法鉴定所具有的诸如此类的二元性，正是规范司法鉴定法律的二元结构的原因。因此，分析司法鉴定的二元性，是探讨司法鉴定法律的二元结构的基础。2005年，全国人民代表大会常务委员会 关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称 决定）规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”决定 对司法鉴定的界定准确而清晰，刑事诉讼法 规定了“为了查明案情，需要解决案件中的专门性问题，应当聘请有专门知识的人进行鉴定”和“用作证据的司法鉴定应当查证属实”等内容。据此，我们可对司法鉴定的二元性作进一步分析。司法鉴定不仅是一种活动，同时，司法鉴定也是一种证据。司法鉴定作为一种专业性很强的活动，是司法鉴定人运用科学技术或者专门知识而获得的；而其作为一种证据则是旨在解决诉讼中的专门性问题。由此，可对司法鉴定作为证据的二元性作进一步分析。司法鉴定意见作为诉讼中法定证据的一种，又往往是用于揭示其他证据之性状的证据，即所谓证据的证据。我们可以从不同的角度分析司法鉴定不同方面的二元性特点，揭示司法鉴定的二元性特点是深刻认识司法鉴定并为探讨规范司法鉴定的法律二元结构奠定基础。1.1 司法鉴定作为专业性的活动从法律对司法鉴定的定义中可以看到，司法鉴定是作为聘请或指派的专家为解决诉讼涉及的专门性问题而进行的一种活动，其具有为解决诉讼中的相关事实、证据的真伪、属性、特点等问题的功能。在这个意义上，司法鉴定具有专业性、科学性和为司法服务的特性。司法鉴定活动的二元性特点，使法律对司法鉴定活动提出了特殊的要求，这些要求主要体现在以下两个方面：一是专业性，即司法鉴定应当具有相关的专业特点；二是公正性，即司法鉴定应当服从于司法公正的特点。司法鉴定的专业性意味着进行鉴定的专家之专业与诉讼中所需要解决的专门性问题应当对应。比如，法医所解决的是医学方面事实的认定问题，物证专家所解决的则是鉴别物证性状等方面的专业性问题。因此，专业对口是司法鉴定专业性的基本要求，而所谓有专门知识并据此可以进行鉴定的司法鉴定人则需要具备该项专业的鉴定资质。比如，法医不能进行声像资料的鉴定，除非其具有此类鉴定的专门知识以及法定资质。由此，还需要对司法鉴定的专业进行更细致的分类。比如，指纹鉴定专业与弹道鉴定专业应当分别由不同的司法鉴定人进行鉴定，除非该司法鉴定人具有这两种不同的物证类鉴定执业资质。司法鉴定的专业性特点意味着在管理中需要对其进行专业的管理，由此决定了司法鉴定的行政管理与行业管理的二元性，这将对司法鉴定管理类法律的二元结构的进一步分析具有基础意义。不仅如此，司法鉴定的专业性特点，在诉讼中则意味着对其查证往往需要依靠“专家对专家”的方式。这正是 刑事诉讼法 第一百九十七条所规定的“当事人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的原因所在。司法鉴定服从于司法公正的特性。一方面，司法鉴定活动本着科学、客观、独立的立场进行鉴定，可以解决案件中的专门性问题，从而为司法正确认定案件事实和证据提供科学、专业的依据；另一方面，司法鉴定的公正性则是源于我国司法鉴定的司法属性1。根据 刑事诉讼法 规定，司法鉴定是基于侦查机关、司法机关的聘请或指派而进行的，因此，秉承的是“无聘请或指派则无鉴定”。根据我国法律关于聘请或指派才能进行鉴定的规定，鉴定活动在某种意义上确实是司法活动在科学领域的延伸。2016年施行的 司法鉴定程序通则（司法部令第132号）第七条规定：“司法鉴定人在执业活动中 2中国司法鉴定 2024年第1期（总第132期）应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。”这是司法鉴定相关法律对司法鉴定人的回避作出了与司法人员相同的要求（鉴定人应当依照诉讼法规定实行回避），并着力保障鉴定活动的科学、客观、独立进行，以确保鉴定活动的公正进行。这也是司法鉴定人需要实行回避制与错鉴责任制等，几乎与司法人员基本相同的原因。对司法鉴定的公正要求，需要从两个维度进行分析。其一，司法鉴定人需独立作出判断。这要求司法鉴定人应遵从科学并独立作出判断，不受其他人或机关部门的影响。其二，司法鉴定人需与本案无利害关系。对司法鉴定的独立公正要求，在我国诉讼背景下尤为重要，因为司法鉴定属于职务行为，所以唯有基于公正的立场所作出的司法鉴定意见才具有公正性与公信力。为此，往往需要不同的法律对司法鉴定的公正予以全方位的保障。1.2 司法鉴定作为证据的证据证据是司法中用于证明事实真伪的根据。然而，证据本身也存在合法性、真实性以及证明力等问题。因此：一方面，司法鉴定作为诉讼中的一种证据，其作为定案的根据，与其他证据具有共性；另一方面，司法鉴定作为鉴别其他证据的真伪、证明力等相关问题的手段，实际上扮演着“证据的证据”的角色。故司法鉴定作为诉讼中的一种特殊证据，具有二元性特点。司法鉴定作为诉讼证据与其他的诉讼证据具有共性，都需要具备证据的客观性、相关性及合法性三个基本属性。司法程序对进入诉讼程序的司法鉴定所提出的审查要求，与其他种类的证据并无本质区别，同样需具有证据的基本属性2。司法鉴定作为证据的这些属性，在“三大诉讼法”中有同样的要求。行政诉讼法 对作为证据的鉴定意见的基本要求与 刑事诉讼法 相近，同样需具有证据形式的合法性、取证方式的合法性以及证据使用的合法性，同时也需符合行政证据的关联性和真实性要求3。民事诉讼法 对司法鉴定的要求亦然4。司法鉴定作为证据，具备证据的客观性、相关性、合法性的“三性”，是其在案件中作为定案证据使用的前提条件。此外，还应当看到，在共性中也存在着基于司法鉴定的特点而蕴含的特殊性。就证据的客观性来说，鉴定意见的客观性不仅是由具有专门知识的人根据案件事实以及客观材料进行鉴定，而且也是根据既有的专业知识作出鉴别、判断，即鉴定意见作为专家的“意见证据”虽然具有一定的主观性，但是其基础应当符合客观公正的要求。司法鉴定的合法性也具有其特殊的含义，相关法律对司法鉴定的合法性提出了比其他证据更多的要求，比如，鉴定材料的合法性、司法鉴定机构和司法鉴定人的合法性、聘请或指派的合法性以及鉴定程序的合法性等。认识到司法鉴定作为证据的共性以及在这些共性中的特殊性十分重要。由此可以认识到，刑事诉讼法 中对司法鉴定的审查，同样需要围绕其作为证据的客观性、相关性及合法性等方面展开。在案件的证明中，对鉴定意见的审查同样需要符合证据之间综合判断规则。司法鉴定证据与其他证据类应当形成证据链，才能对案件事实发挥证明作用5。司法鉴定区别于物证、书证等其他证据是多方面的。其中，司法鉴定对其他证据具有鉴别作用是其突出的特征。司法鉴定作为鉴别其他证据的手段而具有“证据的证据”之功能，比如，通过刀上血迹的 DNA 鉴定从而确定其是杀害被害人的凶器，这使司法鉴定在判别其他证据时能够发挥积极的作用。然而，司法鉴定作为“证据的证据”，并不意味着其是证据之上的证据，更非“证据之王”，而仅仅是证据的一种，尽管其比较特殊。就诉讼案件的其他证据而言，诉讼法中所规定的“证据”至少具有三个层面的含义：一是作为案件发生过程的证据；二是作为查明案件的诉讼过程中的证据；三是作为定案根据的证据。物证、书证等证据是案件发生过程中所留下的痕迹，与这些证据有所不同，司法鉴定并不是案件发生过程中所产生的，而是在诉讼过程中形成的，司法鉴定是通过专家对其他证据的鉴别，以达到对案件某一事实证成或证伪的效果。认识到司法鉴定作为证据的二元性，可以进一步分析司法鉴定的相关特性以及法律的特别规制的价值所在。司法鉴定人不同于普通证人，其需要适用回避等规定，这既是基于司法鉴定人与普通证人不同，并不具有不可替代性，更是由于司法鉴定作为证据被采纳的前提要求之一是其具有科学 汪建成.刑事证据学M.北京：群众出版社，2000：8。尽管在该书中，作者仅是对刑事诉讼中的证据进行论述，然而，刑事证据学 书中对证据的这三方面的描述，也适用于 民事诉讼法 与 行政诉讼法。3Chinese Journal of Forensic Sciences，2024，No.1 Total No.132性，并因此而具有可信性。为此，就需要保障其科学性与可信性，使司法鉴定基于独立公正、基于专业性而进行并作出鉴定意见。司法鉴定可信性形成的过程也进一步反映了司法鉴定是为司法所服务的特点。此处的司法是广义上的概念，既包括庭审阶段过程中为司法服务，也包含庭审前（尤其是刑事诉讼审前）的司法程序。例如，公安机关在侦查阶段委托司法鉴定机构进行鉴定，同样也是司法鉴定服务于司法的体现。又如，司法鉴定只是证据的一种，同样也要经受住庭审质证后才能作为定案的根据，因而法庭既不能放弃对其的审查责任，更不能剥夺当事人对司法鉴定异议的权利。因此，司法鉴定作为证据的二元性，将是我们进一步研究司法鉴定法律的二元结构的基础。1.3 司法鉴定法律关系中主体之二元性司法鉴定法律关系中存在着多元主体之间的关系。以不同的标准进行划分，可以对司法鉴定法律关系区分出不同类型的主体二元结构。梳理这些不同类型的法律关系，分析其中具有的不同含义与意义，能充分认识到司法鉴定相关法律对司法公正的促进和保障的基础意义。第一，司法鉴定主体二元结构的划分，可依据“生产者”与“使用者”这两类主体进行。由司法鉴定机构和司法鉴定人作为其“生产者”，司法机关和诉讼当事人作为其“使用者”。司法鉴定法律关系中的这种“生产者”与“使用者”的主体二元结构，对司法鉴定的法律规制有着重要影响。司法鉴定的法律既要满足“使用者”的需要，更应尊重“生产者”的独立性、保障其合法权益；既要保证“生产者”独立且不受干扰地作出鉴定意见，以此保证司法鉴定参与司法程序的公正性，又要保障鉴定意见服务于司法，实现司法的公正。在这个意义上，司法鉴定法律关系中的这种主体二元性，是确定司法鉴定法律的一个重要基础。司法鉴定的“使用者”可以对司法鉴定“生产者”的产品质量提出要求，但不能影响其“生产”过程，更不能对司法鉴定人依照专门知识而独立作出鉴定意见进行干扰。而司法鉴定机构和司法鉴定人作为司法鉴定的“生产者”，应当在法定职责的基础上确保其“产品”的质量，以满足司法鉴定的“使用者”实现司法公正的目标。第二，司法鉴定主体二元结构类型，可依据司法鉴定诉讼法律关系中存在着的当事人的二元性，即原告与被告，以及诉讼中的职权机关与当事人等不同的二元性。认识司法鉴定法律关系中的这种二元性，有助于梳理相关法律对其规定的差异，分析其差异的问题所在，探讨解决问题的途径和方法。就民事诉讼中的原告与被告以及刑事自诉案件中的原告和被告而言，法律规定了其在司法鉴定法律关系中具有平等地位，人们对此并无异议；然而，在职权机关与当事人之间，在司法鉴定的法律关系中的定位差异明显，应当怎样认识这种差异并如何解决因这种差异对司法公正的影响，就是一个问题。1.4 司法鉴定在诉讼程序中的二元性司法鉴定程序的启动、司法鉴定的运用等，在诉讼过程中存在着审前与审判程序的二元性。应当看到，作为审前的司法鉴定程序，旨在满足审前程序的需要。例如，刑事诉讼中侦破案件的需要。这种需要被 刑事诉讼法 高度重视，以至于其对司法鉴定的规定集中在侦查这一章节中。而在审判阶段的司法鉴定相关程序，则是为实现审判任务而设置，旨在确定其能否作为定案的依据。司法鉴定在诉讼程序中的这种二元性，两者虽然具有共性，即都是为了查明案件中的专门性问题，实现司法公正，但也存在明显的差异，对此应高度关注。否则，极易导致放弃审判对司法鉴定的审查职责，甚至产生以侦查为中心的弊害。司法鉴定在程序中的二元性也体现在不同性质的诉讼程序中，尤其是在刑事诉讼中，审前阶段和审判阶段的司法鉴定法律规制的原因不同、根据不同，其具体的规制内容和方法也因此相异。司法鉴定程序规制的这种二元性与司法程序的模式密切相关。职权主义模式和当事人主义模式对司法鉴定的程序规制差异明显。英美法系采行对抗制 司法鉴定需具有专业性的特点，专业性也为司法鉴定的概念所强调。司法鉴定是鉴定人对于案件中的专门性问题，运用其专门的知识、利用相应的仪器设备对此专门性问题进行分析、检验，并作出判断，然后出具鉴定意见。这一专业性特点，往往会被视为科学性。事实上，有的专门性问题的鉴别所使用的专门方法，科技含量并不高，例如，诉讼中涉案时财产的估价（这在刑事诉讼中是常见的一种鉴定），当然需要相应的专业知识，但估价专业所需的科技含量通常有限。因此，以专业性定义司法鉴定，可能比科学性更能概括司法鉴定旨在解决案件中的专门性问题的特点。4中国司法鉴定 2024年第1期（总第132期）诉讼模式，控辩双方平等对抗，法官中立裁判，因而不管是控方还是辩方，都有权自行启动鉴定程序，无须经过法官批准。大陆法系采行职权主义诉讼模式，司法审查贯穿刑事诉讼始终，不管是控方还是辩方，启动司法鉴定程序通常都必须经过法官批准。由于法官在刑事诉讼中不承担控诉职责，因而对辩护方要求启动鉴定程序的请求，只要存在合理理由，通常会予以批准。由此可见，在大陆法系国家，控辩双方启动司法鉴定程序的权利也是平等的。我国的情况则截然不同，刑事诉讼中的当事人并无申请启动司法鉴定的权利，只有申请补充鉴定、重新鉴定的权利。而我国民事诉讼与刑事诉讼因为诉讼模式的差异，司法鉴定在民事与刑事程序中呈现出相应的二元性。尽管不同程序中的司法鉴定程序规制的二元性存在一定的差异，但也应该肯定其共同点，即均应服务于司法。然而司法鉴定在以侦查为中心的诉讼模式中能否满足司法公正的需要，则不无疑义。以侦查为中心的诉讼模式与以审判为中心的诉讼模式的差异，使司法鉴定的二元性呈现出不同的方式，对此，不可不察。我国目前对司法鉴定的规制也带有浓厚的以侦查为中心的特点，由此产生了诸多需要解决的问题。基于司法鉴定程序规制的二元性特点，司法鉴定之程序规制的含义、意义与具体要求也呈现出二元结构，其在司法中功能更强、适用范围更广、可信度更高。由此，法律对司法鉴定的规制，既要与证据的一般规则相同，又要超越其他证据，对其提出更高的要求，应当予以更多、更严的规范，促使其因为专业而权威，因为独立、公正而可信。这就是司法鉴定的各种二元性对其法律规制的二元结构之基础意义所在。2 规范司法鉴定法律的二元结构将司法鉴定作为专家为解决案件专门性问题而进行的活动和作为证据的诸多特点置于二元性的框架内进行考察，有助于厘清其特性，进而有助于深入分析司法鉴定法律规范的二元结构。将法律对司法鉴定的规制进行二元结构分析，可以系统性梳理相关司法鉴定的规范，继而发现这其中所存在的问题，并为探索解决之道提供有效的工具。而认识对司法鉴定法律的二元结构的类型，则是基本前提。本部分主要分析司法鉴定的行政管理法律和诉讼程序法律二元结构，以便为之后的问题分析奠定基础。2.1 司法鉴定法律的行政管理与诉讼程序的二元结构在规范司法鉴定法律的二元结构中，行政管理法律与诉讼程序法律的二元结构是最基本的一种类型。我国“三大诉讼法”在制定时均对司法鉴定作出了规定。相关诉讼程序对司法鉴定作为证据予以系统规制，不仅对其提出品质等严格要求，而且对司法鉴定在诉讼过程中的程序发动、司法鉴定审查、认定、运用等各种程序，以及对司法鉴定人的出庭程序等，相关诉讼法均予以系统规制。随着司法鉴定在诉讼实践中的作用不断增加，诉讼法对其的规制也在不断强化。然而，仅靠诉讼法的规制，并不能解决对司法鉴定的管理问题，而司法鉴定的管理作为其品质保障的前端、基础，需要依靠相应的行政管理，即应当对司法鉴定机构和司法鉴定人的资质，对不同领域（专业）司法鉴定的行业标准、程序，以及对司法鉴定的各种管理等，从行政管理、行业管理等各方面，需要通过相应的法律进行系统规制。由此，就产生了规范司法鉴定法律的行政管理法律与诉讼程序法律的二元结构。司法鉴定法律的二元结构，是以其共同的目标为基础的，都是旨在保障司法鉴定符合司法公正之要求，满足司法公正的需要，差别仅在于从不同的方面采用不同的方式进行规制，以保障司法鉴定的客观、公正，保障司法鉴定的专业水准与可信性，预防司法鉴定可能发生的质量问题，便于有效预防、及时发现和纠正司法鉴定的错讹、缺漏，避免其成为司法不公的缘由。2.2 行政管理对司法鉴定前端生成的规制模式2015年修正的 决定（主席令第 25号），是在2005年 决定 的规范文件基础上修改完善而成的，其明确了对司法鉴定的行政管理，主要从司法鉴定机构和司法鉴定人的从业资格、司法鉴定的专业领域、相应的鉴定程序与技术标准等方面，作了系统的规定。相比于之前司法鉴定的“多头管理”，决定 对司法鉴定的管理作出最大改变的地方就在于试图统一管理，取消了法院内部设立的鉴定机构，开启了社会鉴定机构的管理模式，从而结束了 20 世纪 5Chinese Journal of Forensic Sciences，2024，No.1 Total No.132八九十年代以来存在的“自判自鉴”的现象。此前，法院同公安机关、检察院、司法行政机关类似，机构内部都设有司法鉴定部门，在办案过程中通常委托本机关的鉴定部门进行鉴定，并且通常采信本机关鉴定部门出具的鉴定意见，基本没有社会鉴定机构的存在。而实践中的“自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴”等问题，尤其是“自审自鉴”，使一些案件的司法鉴定公正性受到严重影响。2005年 决定 颁布后，法院和司法行政机关所设的司法鉴定机构被撤销，由司法行政机关负责全国司法鉴定机构的统一管理。当然，由于公安机关、检察院的司法鉴定机构被保留下来，决定 的颁布尚未根本性地解决目前仍然存在的“自侦自鉴、自检自鉴”问题，也未能全面实现司法鉴定的统一管理。“自侦自鉴、自检自鉴”的存在，一定程度上源于侦查办案的现实需求，如果侦查机关无内设的鉴定机构，就难以及时、有效满足办案的需要（“自检自鉴”也是基于同样的理由）。依据2005年 决定第三条规定的“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作”的内容，司法行政机关据此有权对全国所有司法鉴定机构和司法鉴定人进行统一管理，然而，公安部通过自行颁布文件的方式，将公安系统的司法鉴定机构和司法鉴定人剥离出司法行政机关的管理框架。2005年，公安部颁布 关于贯彻落实 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知（公通字 200519号）明确指出：“司法鉴定管理问题的决定 所指的司法鉴定机构和司法鉴定人，是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定机构和鉴定人。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于 决定 规定的 司法鉴定机构 和 司法鉴定人 的范畴，不在司法行政机关登记之列。”由于在刑事诉讼中，绝大多数鉴定都是由公安机关委托的，而且就刑事技术鉴定而言，委托的通常都是公安机关内部的鉴定机构，公安部将公安系统鉴定机构排除于司法行政机关的统一管理之外的做法，基本上架空了 决定 的立法目的，致使在实践中，公安机关鉴定人在鉴定时易产生动机偏见6。而管理的不统一，对审判程序中要求鉴定人出庭的规则之落实产生了不利影响。刑事诉讼中侦控部门的司法鉴定人出庭远远不如被统一管理的司法鉴定人，原因是多方面的，而管理不统一是其中的一个重要原因。“自侦自鉴”所存在的自我管理，使得部分出自公安部门的鉴定意见存在错误的可能性难以通过管理进行预防，在司法鉴定的生成过程中也难以保证司法鉴定应具有的独立性与公正性。如此高风险的司法鉴定对刑事案件公正性的影响是不言而喻的。对司法鉴定予以规范的法律的价值是多方面的，其中，保障司法鉴定的公正、可信，有效防错、纠错是最基本的。应当认识到，司法鉴定在现代司法中对实现司法公正来说，其重要性日趋突出，然而，其错漏对司法公正的损害，也往往超过了其他证据，甚至错案因错误鉴定而产生，危害性更大，毕竟以科学的名义酿成错案更可怕、更难发现、更难纠正。2.3 诉讼程序对使用司法鉴定的规制模式从各国的发展趋势来看，随着司法鉴定的广泛运用，案件中专门性问题的判断逐渐形成了新的格局：专业人士拥有专业判断的职能，职业法官则对专家意见证据承担审查的司法权力；专业人士和职业法官在各自的责任范围内承担不同的职责5。专家在专门性问题判断上的权威性地位与裁判者对于案件事实认定的司法权力之间潜藏着显著的张力，这对于各国司法裁判体系都构成了“根本性的挑战”7。已定案的司法鉴定需经受庭审全方位的检验，然而，从现有司法实务情况来看，各国司法裁判对司法鉴定的审查或多或少都陷于难以进行实质审查的困境之中。司法鉴定是专业人士基于专门知识与专业设备所作出的意见表达，相较于其他证据，对司法鉴定的审查客观上存在一定的技术壁垒。专业人士对专门性问题的判断权，主要来源于专业人士自身具有的知识优势及所受到的长期训练，同时也是专业人士所处职业群体的“管辖权要求”8。在面对专业人士所作出的判断时，非专业人士的法官往往会对其中的专门知识“望而却步”（这种畏难情绪也时常因为审查案件所面临的现实压力所产生，例如有限的审查期限与需花费一定时间的专业性证据审查之间的冲突）。此时，专门知识无形中形成一种屏障，使得专业外其他人员不得不在专门性问题上依赖专业人士的判断。这种依赖甚至可能导致法官放弃司法对专门性证据的审查权力，而对专业人士的判断给予高度信任。这里的信任是指采纳鉴 6中国司法鉴定 2024年第1期（总第132期）定意见并不是因为理解或赞同该意见，而仅仅是因为将专业问题的决定权移交给了专家9。法官放弃对专门性证据的审查责任，造成了对司法鉴定的迷信，使得相当一部分存在问题的专家意见可以畅通无阻地进入法庭，甚至最终导致刑事错案的发生6。为解决专家与法官之间所存在的知识鸿沟问题，需要通过司法程序予以解决。一方面，不具有相应知识背景的裁判者并非不能对司法鉴定作出去伪存真的判断，只是这项活动有一定的难度，但这并非不可克服的，只要通过合适的方法进行检验，依靠对应的专家，根据科学的研究程序、方法和标准，对此前作出的鉴定意见的真实性、正确性和可靠性进行检验与证伪。借助这种模式，法官可以评估所提交的鉴定证据的有效性等问题，由此形成特殊的裁判信任10。需要引起注意的是，通过设置所谓的技术法官来解决司法难以审查鉴定意见的问题，并不妥当。不仅因为“技术法官”不可能通晓鉴定所涉及的种类各异的所有科学技术，因而对司法中的技术难题的解决作用十分有限，更因为由这样的“技术法官”来审查、决断司法鉴定中的专门性问题，将会重蹈“自审自鉴”的覆辙，这样的回头路断然不可行。专门性问题对裁判者认识与认知所形成的挑战，实际上大多数情况都会以对司法鉴定进行表象意义上的审查所化解，即司法人员主要根据司法鉴定人资格、鉴定意见形式、专门知识在专业内的接受程度等这些外在形式，推测专门性意见的可靠程度11。在裁判者看来，司法鉴定机构和司法鉴定人的资质是确保鉴定意见合法性和真实性的根本保障12。我国鉴定意见的传统审查框架着重强调司法鉴定机构和司法鉴定人的法定资质，导致对司法鉴定人的资格审查“过分形式主义，反而忽略了鉴定者的实际专业素质和案件的具体情况”13。鉴于未经验证的法庭科学（司法鉴定）是导致错误定罪的重要原因14，近年来，对司法鉴定的审查不足所引发的错误已引起了各国司法系统的反思。在美国，通过 DNA 检测从而洗冤的无辜者案件中，有61%的案件法医鉴定人为控方提供了无效证词15。在英格兰和威尔士，于20102016年期间上诉申请获得成功的218个案件中，有32%的案件存在误导性的法庭科学证据16。尽管这些“垃圾鉴定”形成的原因复杂，然而，需正视法庭的程序审查不足，不仅未发挥阻拦作用，并且还对错误鉴定形成相应的背书，由此对造成冤案形成助推作用。在我国，由错误鉴定所造成的冤案也占一定比例。例如，有研究者17以50起冤案为研究对象，其中存在鉴定错误的案件有4起，存在鉴定缺陷的有10起。因此，严格意义上的程序法对司法鉴定的制约，不仅需要经由裁判者的实质性审查，而且也需经受住相对方（包括其所聘请的专家）的质疑、质证。由上述可见，司法鉴定的行政管理法律和诉讼程序法律从其各自不同的角度产生对司法鉴定的规范功能，对预防错误的司法鉴定，保障司法鉴定的正确和公正，提升司法鉴定的公信力，发现和纠正因错误的司法鉴定所导致的司法不公，承担着不可或缺的作用。因此，司法鉴定法律的二元结构具有十分重要的意义。当然，除了司法鉴定的行政管理法律和诉讼程序法律二元结构外，还存在着其他的二元结构。例如，行政管理与行业管理的相关法律二元结构。这个二元结构的意义也应引起高度重视。鉴于司法鉴定涉及的专门知识的类型多样，相关的行业需要各具特色的程序、标准等一系列管理法规，行政管理因此并不能取代行业管理，两种不同的规定因此存在着二元结构。司法鉴定法律的二元结构不仅能够便于揭示对司法鉴定的不同法律规制所产生的不同作用，认识到其相互协作可以对司法鉴定促进司法公正产生的叠加效应，而且可据此分析司法鉴定法律的二元结构一旦存在协调的问题，可以使错误的司法鉴定加固、放大对司法公正的损害。3 司法鉴定法律问题分析司法鉴定法律的二元结构是一种分析方法，据此可以发现司法鉴定法律所存在的问题，有助于揭示问题产生的缘由，积极探讨解决问题的途径。现行的司法鉴定法律对保障司法鉴定的品质，实现司法鉴定对司法公正的保障发挥着重要的作用，但也存在着一些需要解决的问题。借助于二元结构的分析方法，我们可以对如下问题进行相应的梳理和分析。3.1 司法鉴定的“生产者”和“使用者”的法律规制仍然存在不协调关于司法鉴定的“生产者”和“使用者”的法律规制，目前仍然存在诸多不协调的问题。司法鉴定 7Chinese Journal of Forensic Sciences，2024，No.1 Total No.132人不出庭与对司法鉴定的实质审查较弱集中体现了其中的突出矛盾。3.1.1 司法鉴定人不出庭的问题因为管理不统一，司法鉴定人出庭作证出现了严重不平衡的问题，职权机关的司法鉴定人出庭率仍然偏低。这无疑与域外司法鉴定人原则上必须出庭作证的惯例大相径庭。以德国为例，司法鉴定人原则上必须出庭作证，只有在法定的例外情形下，如控辩双方同意，或因死亡、疾病及其他无法排除的障碍，司法鉴定人可以不出庭作证18。司法鉴定人不出庭对鉴定意见予以说明、进行解释与接受质证，面对生涩的鉴定术语、专业的鉴定意见，司法人员也难以据此判断鉴定意见是否具有证据能力以及具有多大的证明力，这样客观上造成司法人员难以承担对鉴定意见所应承担的司法审查职责，从而导致司法人员盲目相信鉴定意见，毕竟在“科学的外衣”包装下，鉴定意见比证人证言等其他证据似乎更具可信性，由此导致了司法人员偏信甚至迷信司法鉴定意见的情况。在这种情况下，鉴定意见就有了特殊的证据身份，未经诉讼程序的相应审查就可以直接作为定案依据。这样对司法鉴定的偏信与迷信使得冤案更易形成，直接造成了不少骇人听闻的冤案发生19。解决这个问题的关键是统一司法鉴定的管理，并且明确要求司法鉴定人以法庭能够理解的方式作证，有效应对质证。司法鉴定人出庭作证，是司法人员对司法鉴定进行实质有效审查的关键。只要法官关注鉴定方法、过程的实质审查，而不只是简单对鉴定结果的接受，他们完全有能力对鉴定意见得出正确的判断。“那些有效掌控医学和科学证据的法庭之所以做到这一点，通常是因为他们识别并检验蕴藏在鉴定意见之后的推理过程。他们将推理过程与科学界已接受的实践相比较，经常寻求科学界的文献作为指导，以判断推理是否适用于给定案件中的相关事实。他们分析的焦点不仅仅在于专家结论的法律充分性，更在于得出结论的方式。”20司法鉴定人出庭作证时“应当将科学结果转化为非科学家能够理解的语言”21，以帮助司法人员了解科学实验的原理及过程。司法鉴定既不像各方期待的那样“简单”，也不像各方忌惮的那样“复杂”，其最大的特性在于“科学”22。即便存在诸如冷门绝学的专业性证明问题的情况，当裁判者在较短的时间内难以理解生僻的专门性问题的情况下，司法鉴定人仍需以最简单易懂的方式进行解释，并且应最低限度地在主要专门性问题上与代表对方当事人的专家，至少在专业知识基础与方法等重要方面不存在较大争议，或者争议能够得到有效、合理解决，由此法庭才考虑是否采纳以及如何采纳该份鉴定意见。3.1.2 对司法鉴定的实质审查较弱现有法律规范对司法鉴定所需审核的事项多侧重于行政管理方面。例如 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 （法释2021 1 号）第 九十七 条规定了鉴定意见应当着重审查十项内容，其中包括：司法鉴定机构和司法鉴定人是否具有法定资质；司法鉴定人是否存在应当回避的情形；检材的来源、获取、保管、送检是否符合法律有关规定等。这些规定是必要的，然而由于这些内容并不包括鉴定所依据的原理等实质问题，因而难以实现司法对鉴定意见进行实质审查的目的。对鉴定原理缺乏应有的审查，意味着只要某一鉴定技术在鉴定行业占据了一席之地，被司法鉴定机构和司法鉴定人所采用，那么当控方将鉴定意见提交法庭时，法官将不再对该鉴定所依据的原理是否科学进行审查。这就导致我国刑事诉讼将对鉴定原理的审查判断权完全让渡给司法鉴定机构和司法鉴定人，这很容易使一些未经充分验证的不成熟的鉴定技术在诉讼中大行其道6。解决这类问题的重点是加强对技术原理的审查。其一，要求司法鉴定人出庭作证与说明。司法鉴定人有义务把抽象的专业问题向法官说明，让作为非专业的法官能够理解和接受，一个不能令法庭理解自己的证人，不可能有说服力23。司法鉴定人在说明过程中应尽量避免使用生僻的表达，也应避免原封不动地照读鉴定意见。应以通俗易懂的方式表达使用原理与鉴定意见之间的因果关系等形成鉴定意见的重要基础。其二，在审查鉴定原理的可靠性时，可以适当借鉴美国多伯特案的标准，从以下几个方面进行审查：（1）该原理是否已经受到（或者能够受到）如果当事人对鉴定意见有异议但无力聘请专家辅助人，就会涉及是否应当为当事人提供相应的