浅议建筑施工领域部分合同的风险分析及控制样本.doc

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浅谈建筑施工领域部分协议风险分析和控制

前 言
建筑施工企业协议管理过程中，要尤其加强对包含较多三类协议进行管理和监控，这三类协议分别是：买卖协议、机械租赁协议、建设工程施工协议（含转包、分包协议）。在现在建设施工活动中，普遍存在重中标、轻履约；重报价、轻方法；重义务、轻权利；重口头承诺、轻证据保留；重实体要求、轻程序过程；重客观性、轻时效性，对协议风险估量和控制意识不强，对应控制方法不到位，造成协议纠纷时有发生，且一旦成诉，受损失往往是施工企业。所以，务必增强协议风险防范意识，“先小人，后君子”，才能将风险降低到最低程度。下面围绕近几年发生经典案例就协议签约、履约过程中存在关键问题及预防和处理措施和各位领导进行探讨和沟通，以期引发各位领导对协议管理愈加重视和关注。

一、协议签署、推行过程中存在关键问题及风险
1、协议相对方主体资格不适格，履约能力差
鉴于建设工程施工协议（含转包、分包协议）、机械设备安装协议对协议履约方资格要求有明确法律要求，所以，和不适格主体签署协议自始就是无效。
如：某分企业承接一工程后，因为本身无施工人员，就将该工程分解或整体转包给部分无施工资格个人施工，将塔吊安装交由没有安装资质设备租赁单位或个人施工。这种情况下，双方即使签署了书面协议，而且也约定了对对方比较苟刻条款，但一旦发生纠纷，因为协议本身自始就无效，最终全部风险还是落到了企业身上。近2年企业在劳动争议仲裁委员会3起工伤待遇仲裁争议纠纷案件全部是项目部将工程转包或以劳务分包形式分包后，转包、分包人招用施工人员发生了工伤事故，因和转包、分包人协商未果引发。当然这3起纠纷因为受伤职员伤残等级较低，最终全部以协调方法由项目部负担了责任，但假如伤残等级较高，则协商处理可能性就比较小了。
2、协议签署行为不规范，约定不明确
（1）协议相对方不明确
某项目部对外签署了一份工程分包协议，协议开头甲方是某项目部，乙方是空白，协议最终签字盖章处，甲方签章均十分完整，乙方只是某个人签了名字。协议推行过程中，该“劳务企业”所招用一名工人发生工伤事故（8级伤残）鉴于所需赔偿数额较高，该劳务企业法定代表人经咨询律师后，将用工责任推给了项目部，项目部本认为该法定代表人署名应该代表劳务企业，但因为协议中乙方未明确，最终引发争议，后经多方调解由该项目部所属分企业和签署分包协议所谓“劳务企业”各负担了50%赔偿责任。该案中，假如在协议中明确乙方为某某劳务企业，即便协议没有盖章，但因为该劳务企业法定代表人即为协议乙方签字人，则发生工伤事故或其它争议后，分企业就无须负担任何赔偿责任。该案最大缺点就是协议中没有明确乙方为谁，而在协议上署名个人即使是一有资质劳务企业法定代表人，但该个人署名是代表劳务企业还是纯个人行为，无法确定。
（2）协议相对方子虚乌有
某分企业和一模板供给商签署了一份模板买卖协议，协议开头出卖人为：XX经营企业，买受人为某分企业。协议约定了模板质量、数量、交货期限等要求，货款结算一栏表述为：货物经验收合格后十日内付清货款。在协议最终出卖人一栏中，并没有加盖XX经营企业印章，只有某个人署名。该协议在推行过程中，对方将模板送到了某分企业项目部，项目部验收后向对方出具了货物验收单。按常理，该模板供给单位应该在验收合格后10天内到某分企业结清货款，但该模板供给商却在其供给模板全部用完后才持收款收据才到某分企业要款。当会计要求其出具发票时，对方称本身连个体户全部不是，更不要谈什么“经营企业”，无法开具发票，双方为此发生争议，到工地拉电、关门，后经公安部门协调才处理此事。该案中，签署协议时，某分企业采购员本认为对方为某某经营企业，开具发票应该没有问题。所以在协议中也没有单独约定单价是否为含税价，而模板出卖方就会利用了该份协议中瑕疵和分企业发生了争议。
（3）协议签署人无签约权，该加盖印章没有盖章
某项目部和一劳务企业签署了一份木工劳务分包协议，刚开始洽谈时，项目部经理和该劳务企业法定代表人就相关协议内容均谈妥，后该劳务企业法定代表人到外省一工地，口头委托另一在工地责任人和项目部签署协议。协议签署后，劳务企业负责签约工地责任人称公章在法定代表人处，所以当初该协议劳务企业没有盖章，劳务企业施工人员进场后，项目部忙于生产，也没有要求劳务企业法定代表人补签字或加盖印章。协议推行过程中，因工价上涨等原因和项目部未能就变更承包费达成一致，劳务企业忽然撤人，引发纠纷。刚开始项目部认为和劳务企业有分包协议未经起重视，待找出协议一审查时，才发觉协议对方法定代表人未签字，也未加盖印章。项目部迫于工期紧等原因，最终做出了妥协，增加了近25万元承包费用。
（4）协议表面上看是重本身行使权利，加强项目管理，实际减轻了对方责任
如：某项目部和一租赁企业签署了一份机械租赁协议，协议约定，租赁企业不仅租赁机械设备，而且还提供操作机械设备人员。项目部为了加强管理，在协议中约定，乙方（出租方）提供机械操作人员必需服从甲方管理，操作人员工资由甲方经过乙方给予发放。这份协议从表面上看，项目部是加强了管理，但从法律角度看，显著加重了本身用人法律风险，无形中减轻了出租方应负担责任。协议履约过程中，出租方提供机械操作人员发生了高处坠落事故。事故发生后，项目部本认为己方不需要负担责任，但在事故处理过程中，因为租赁企业极不配合，将协议找出后才发觉，该协议签署时违反了当初将用人风险转移给租赁企业初衷，过于强调项目管理而免去了实际用人单位风险，最终由企业负担了赔偿责任。
（5）未明确双方应负担义务，尤其是违约责任不明确
部分分企业协议起草人员在协议中虽对协议关键条款进行了约定，但对各方应尽责任和义务表述较少，有项目部签署劳务分包协议1页A4纸还没有写满。这么协议即便做到“条款齐全”也极难达成协议条文明确、防范协议风险目标。尤其是有些协议起草人员碍于情面，对违约责任不予包含，这无形中减弱了协议约束力。还有一个情况，即使要求“一方违约，另一方能够向其追索违约金和赔偿金”，但条款写得十分含糊，没有明确数额或计算措施，这么也不利于发生争议时快速确定违约或赔偿数额。
如：因一房产开发企业欠付某分企业工程款,该分企业以苏中企业名义起诉,其主张了对方逾期付款违约金,但未能得到法院支持,法院仅判决对方按同期银行贷款利率计算利息。该案中假如签署协议时约定逾期付款违约金,仅按日万分之五计算,则测算违约金数额也远远大于同期银行贷款利息,所以,约定违约金或赔偿金是提升协议约束力一个很有效方法.
3、用词不严谨，一旦发生争议，易引发歧义。
签署协议不仅要做到字斟句酌，反复推敲，不要在协议中用含糊不清、模棱两可词句或多义词，而且还要注意协议条款有没有反复，或前后是否自相矛盾，以免对方钻空子。
如：A、某分企业和一施工单位签署工程转包协议时，有这么一条：“协议生效后不得超出20天，乙方应向甲方缴纳履约确保金XX元……，超出30天未能准期缴纳，则协议自动失效。”这里“30天”到底是从哪一天开始算起，是协议生效之日开始算起，还是从协议生效20天后算起，写得不明确。
B、某分企业签署一份建设工程施工协议中，对质保金问题表述为：“质保金×%，待质保期满后一次性支付”。按正常了解质保期一满，第二天甲方就应该付款。但这么表述就给对方拖延付款留下借口，一旦甲方拖延付款，我方主张逾期支付违约金和利息时，起算时间就不是当初所了解从质保期满后第二天起算,法院通常会判决从主张权利(起诉)之日起计算,这无形中又造成了从质保期满后第二天至起诉之日这一段期间违约金或利息损失，正确表述为：“质保金5%，待质保期满 日内一次性支付。”
4、协议名称和协议内容不一致
某分企业项目部为了规避甲方严禁转、分包行为，将承接部分工程以“内部承包责任制”形式整体交由某个人施工，双方签署了一份“XX项目部内部承包责任制”，但该“内部承包责任制”中明确：（1）乙方（承包方）必需以本身名义和其招用施工人员签署雇佣协议，并自行缴纳保险，工资自行支付；（2）甲方（某分企业项目部）收到建设单位拨付工程款后除留X%管理费后其它全部转交给乙方。从上述两条款就能够看出，这是一份很显著转包协议。操作过程中若承包单位和建设单位合作很好,建设单位往往不会追究承包单位责任,但一旦转包、分包单位或人个在实际施工时发生质量、工期等问题时，矛盾往往就会暴露出来，承包单位假如此时和建设单位协调不好，建设单位就有可能以协议中约定或法律法规要求，要求承包单位负担违约责任。前一段时间在办理一实际施工人起诉企业和建设单位建设工程施工协议纠纷案中，建设单位一再要求我企业提供转包协议，其目标很显著。以后实际施工人撤诉，但该项目尚在结算阶段，建设单位是否会追究我企业责任尚不明确。
5、约定违约金或赔偿金数额过高，无法推行
鉴于协议含有“双务性”特点，所以在约定违约责任时，作为提供协议一方或签署协议时，首先要考虑本身是否能推行，若不能推行，则在约定违约金条款时须谨慎。
如：A、某地项目部在和劳务分包人签署劳务分包协议时，约定：“若乙方施工人员有偷窃行为，则按偷窃财物价值10倍处罚。若不能按节点时间完成施工任务，则所完成工程量按50%计算”。这些看似对自己很有利条款，在实际操作时对那些劳务分包人是不可能完全推行到位。
B、某分企业在未能按期完成施工任务时，迫于多方原因向甲方出具了一份承诺书，承诺若在XX时间内不能完工，则天天按XX万元标准计算逾期违约金。且没有约定违约金最高限额，结果在实际施工过程中因多个原因又超期较长时间，若按承诺书中约定违约金标准计算，则违约金数额是一可观数目。鉴于该工程尚在决算阶段，对方是否主张违约金及主张多少尚不知晓。
6、协议主体变更，未严格审查
签署协议目标是实现一定经济目标和经济利益，这个目标能否实现，其基础前提是协议当事人是否含有履约能力，是否含有推行协议财产基础。所以作为施工单位而言，和一个有推行能力建设单位合作是十分关键。在协议推行过程中，要预防甲方采取金蝉脱壳计。如：某分企业和一房产开发企业签署了一份建设工程施工协议，在该工程完工验收后，收到签署协议时那家房产开发企业出具一份函，函件中称：“因为企业有多件债务纠纷缠身，决定将该工程转交由XX房产管理企业管理，以后和该工程相关债权债务均由该企业负责。”某分企业接到此函件后，虽有异议，但发觉项目部人员没有变动，内部操作程序也没有改变，只是甲方向某分企业发函时，由原来签署协议时房产开发企业变成了另一家房产管理企业。后该分企业在向“甲方”报送资料，包含结算时，均和以后这一家房产管理企业发生业务。最终要款时，才发觉这家房产管理企业基础是一家空壳企业。该分企业反过来找原来签署协议房产开发企业时，该房产开发企业称，其债务已发生了转移，而且该转移行为已得到了某分企业认可。依据《协议法》要求，债权转移只需要通知债务人，而债务转移须得到债权人同意后才发生转移。该案中，某分企业虽未明确表示同意，但其以本身实际行为表明已同意原房产开发企业债务转移行为。矛盾发生后，经数次和原房产开发企业主管部门沟通，现在还有较多工程款未能要回。
7、协议推行过程中，疏于结算监管
协议结算是协议推行关键步骤和内容，财务部门把好结算关尤为关键，要消除“谁签协议谁就是协议当事人”浅显认识。
如：某分企业和一建筑企业XX分企业签署了一份名为“承包责任制”实为转包“建设工程施工协议“。协议推行过程中，建筑企业XX分企业协议签署人以建筑企业XX分企业XX办事处名义向某分企业出具收款收据，收取工程款。按财务要求，协议注明当事人和收款人不一致时，财务人员是不能够付款，但该分企业财务人员认为该协议就是持收款收据这个人签字，疏于了对协议审核，将该款付出。后实际施工人起诉企业及建设单位时发觉了该矛盾，在办理该案时，按董事长指示准备以诈骗为由向公安部门举报，后将此信息转达给对方，对方不知出于何种考虑。现在实际施工人已撤拆，但该矛盾以何种方法最终处理尚不确定。该案中，假如财务人员在支付第一笔工程款时就立即阻止这种不符合财务要求行为，可能会降低很多无须要纠纷和扯皮。
8、往来函件送达不规范，证据搜集不立即
提升协议推行过程中签证意识，并加强对送达工作管理，对工程结算至关关键。在实际施工过程中，有些项目部向甲方提交了大量工程量汇报、停工通知、甲供材要货申请、完工结算文件等，但有只是交给了发包方，没有要求甲方签收，有即使对方签收了，但疏于保管自己手上没有留存提交这些法律文件证据，一旦发生纠纷对方不认可，麻烦就大了。还有一个情况，应该发出书面函件没有发或未能立即发。履约过程中立即发出必需书面函件，是协议动态管理需要，是履约一个手段，更是施工单位自我保护一个招数，可惜这一点往往被很多项目部忽略，大多是经过口头沟通来处理问题，当发生纠纷时，因举证不能而败诉。
如：某挂靠项目部和一混凝土企业买卖协议纠纷一案中，该项目部以混凝土企业供给混凝土质量存在问题为由，拒绝给付对方货款，在办理该案过程中，了解到实际情况是：混凝土企业供给混凝土由C30改成了C25，造成回弹时强度达不到，以后项目部费尽周折，由设计单位将设计进行了变更，为此支付了不少额外费用。问题发生后，该项目部没有在第一时间内书面通知对方，只是电话通知对方来协商处理，对方也曾派人来协调，但双方未能协商一致，达成书面协议。项目部本认为对方不会对事实进行抵赖，而且有货款未给付，能扣住对方，哪知事隔近十二个月，该工程完工验收合格后，混凝土企业才以买卖协议纠纷对企业提出了诉讼。项目部接到仲裁机关送达仲裁申请书副本时，才慌忙向对方发了一封质量存在问题书面函件,企业答辩时尽管也提出了质量确有问题“客观事实”,但因为没有对应证据证实对方质量有问题“法律事实”,最终该答辩意见未能得到仲裁机关支持。
9、随意签署补充协议和会议纪要
在协议推行过程中，就一些专门问题签署补充协议或形成会议纪要是常有事，但部分项目部项目经理不能根据企业内部协议评审程序进行协议审核，草率在补充协议或会议纪要上签字。
如：某项目部应建设单位要求赶工期，在一次建设单位、监理单位、承包单位召开工程例会上，就怎样赶工期和将工期比原协议约定工期提前40天等问题形成了会议纪要。会议纪要还要求了按新约定工期完成或不能完成施工任务奖惩措施。该项目标项目经理在未经请示分企业关键责任人情况下，在会议纪要上签上了大名。哪知该工程最终未能按会议纪要约定工期完成施工任务。结算时建设单位要求按会议纪要约定进行处罚。争议发生后，法院依据查明事实认为，尽管会议纪要改变了原协议对工期这一关键条款约定，但会议纪要中明确了赶工方法，该赶工方法得到了项目责任人认可，尤其是对按期完成和不按期完成奖惩措施是相同，没有加重承包人负担，所以该会议纪要是正当有效。建设单位要求承包单位负担违约责任是能够，最终该案以调解方法结案。
10、轻视协议纠纷处理方法和诉讼管辖地选择
如：某分企业将所承接工程转包给一无施工资质个人，该个人在施工过程中，以项目部名义和一模板供给商签署了一份模板买卖协议（项目部未盖章），相对而言，在这份买卖协议中，买受人应处于相对强势地位。但在签署协议时，将纠纷处理方法表述为：“若发生纠纷，双方应协商处理，协商不成，由出卖人所在地人民法院管辖。”协议履约过程中因该无施工资质个人未能给付货款引发纠纷。模板供给商依据协议约定向自己所在地人民法院提起诉讼，法院以公告方法送达了开庭传票，应诉通知书。鉴于我企业无人知晓，法院缺席审理后将判决书以公告方法送达。在进入实施程序后，我企业才知晓。后经过申诉程序才将该案转败为胜。司法实践中，通常选择己方所在地法院管辖，这么操作起来才方便。
二、协议签署、履约过程中风险预防及控制措施。
签署协议是协议双方当事人依法就协议条款协商、议订一个法律行为，是当事人双方实现一定目标，明确相互之间权利、义务关系步骤，谨慎签署协议是协议履约前提，老实、合适推行协议是实现协议目标基础要求。
（一）签署协议时，应注意多个问题：
1、争取协议起草权
通常来讲，协议由谁起草，谁就有主动权。起草一方主动性在于能够依据双方协商内容，认真考虑写入协议每一条款，斟酌选择对己方有利措词，愈加好地考虑和保护自己利益。
2、注意签约对象主体资格。
目前经营单位性质、种类比较复杂，有必需考虑交易对方主体资格，推行协议能力、信用情况等。主体资格方面一定要查看一下对方营业执照、资质证书和企业参与年检证实资料。协议该加盖印章，一定要加盖印章，而且印章要和协议列明当事人一致。
3、注意协议名称和协议内容是否一致。
有些项目部使用协议统一文本，这本是好事，但因为对协议性质不了解，出现张冠李戴事情，为协议履约增添了麻烦。
4、注意用词严谨，不要在协议中出现模棱两可词句或多义词，避免用词不严谨造成麻烦。比如，定金不能写成订金，约定定金则适用定金罚款，而订金则认定为预付款，不含有担保功效。对于总体包干协议不能表述为：“工程承包范围为一次性包干。”
5、明确监理工程师及双方管理人员职责和权限。
施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理工程技术人员和管理人员较多，往往因参与人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方无须要纠纷。协议签署时要明确列出各方派出管理人员名单，明确各自职责和权限，尤其是将含有变更、签证、价格确定等签认权人员，签署范围、程序、生效条件等约定清楚，预防无权人员随意签字。
6、注意列明商品、劳务、租赁物单价。
有些项目部在对外签署买卖协议、租赁协议、劳务分包协议时，列明标是多类，但只在协议中明确协议总价款，没有确定具体商品、劳务、租赁物单价，一旦协议部分履约后发生争议，就难以确定还未履约部分标价款。所以，签署上述协议一定要列明各标物单价。
7、明确违约金和赔偿金计算措施
《协议法》要求，当事人能够约定一方违约时应该依据违约情况向对方支付一定数额违约金，也能够约定因违约产生损失赔偿计算措施。如只约定：“任何一方不得违约，不然由违约方负担违约责任。”对怎样负担违约责任没有约定。则法院实际操作时往往会视为放弃追究对方违约责任权利。另外，约定违约金过高、过低往往全部起不以约束作用，赔偿金数额要合适，不要过高，也不要过低。
8、确定管辖法院
在协议中明确管辖法院，能够避免在诉讼管辖问题上花费时间和精力。在签署协议时，双方通常比较友好，比较轻易达成一致意见，假如事先确定了管辖法院，就无须在以后为争管辖法院而斗你死我活了。实际操作时尽可能选择己方所在地法院管辖，若对方不一样意，可改为“双方所在地法院均可管辖，”尽可能不要选择对方所在地法院管辖。另外，因为仲裁含有一裁终局制特点和目前部分仲裁机构操作不太规范，提议不要选择以仲裁方法处理纠纷。
9、注意项目分包、转包、挂靠协议特殊要求。
相关法律、法规要求，挂靠是法律严禁行为，是否能够进行工程转包、分包又必需由发包方和总承包方在协议中进行约定。通常情况下，发包方会在协议中严禁项目转包和分包或要求：“未经发包方同意，承包方不得将项目转包或分包给第三方，不然视为无效，”总承包单位若操作不慎，可能引发发包方解除协议法律风险。所以，在处理转包、挂靠关系时，对外尽可能以内部承包责任制方法，规避相关法律风险。因为内部承包是法律所许可。将转包、挂靠项目实实在在地转变为企业自有项目。
对转包、挂靠项目在实际操作时提议注意以下几点：
（1）将挂靠人聘为企业职员。内部承包协议签署双方是施工企业和企业项目责任人，也就是说只有企业项目责任人才能和企业签署内部承包协议。所以，企业应该先和挂靠人（尽可能有项目经理资质）签署劳动协议、建立劳动关系。假如实际挂靠人并不含有项目经理人资质，最好和有资质项目经理签署内部承包协议，实际挂靠人作为协议担保人负担连带责任，这么企业权益更能得到确保。
（2）由企业或项目经理组织、派谴项目标具体管理人员。建设工程项目责任人、技术责任人、核实责任人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由企业和其签署劳动协议，其工资以企业名义进行支付。
（3）加强工程款管理。现实中挂靠人常常以多种方法套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目标运作带来很大障碍。所以，项目标建设资金应由企业进行具体管理。而且全部资金必需经过企业设置帐户运作。在建设项目资金管理上要有一套行之有效规则，以确保项目资金完全用于项目支出。
（4）采取材料委托采购和劳务分包相结合方法。
这种方法实际上是将挂靠施工协议分为以下两个协议：一是建筑材料委托采购协议，企业将建设工程材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务正当地分包给有劳务资质挂靠企业完成。两个协议标加起来就是该建设工程全部工作。因为将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签署协议，比较隐蔽，若不一样时发觉两个协议存在，则挂靠关系就不会被揭穿。不然，仍然存在双方被认定为挂靠或转包关系风险。
（5）严格控制协议推行过程中风险。
企业要成立专门项目管理组，严格控制工程质量。甚至能够要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，企业所受损失将比所取得利益大得多，甚至会危及企业资质。
严格财务管理。立即项目管理纳入到企业正常财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必需监督挂靠人将款项用于项目建设。
完善劳务管理。企业应主动督促挂靠人为各自招聘建筑工人购置保险，以降低工伤事故发生时风险负担。完善挂靠人和其招聘建筑工人劳动协议，让劳动争议发生后，工人第一时间追索是挂靠人而不是企业。
（6）发生纠纷后，企业应该审慎选择是否暴露挂靠关系。
总包协议效力取决于中标企业和建设工程发包方签署总包协议时是否已经存在挂靠关系。假如在签署总包协议时已经签署挂靠协议（协议名称多个多样）或虽未签署书面挂靠协议，但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上投标企业资质，则投标企业和实际施工人之间是挂靠关系，总包协议无效、挂靠协议也无效；假如在签署总包协议时以自己名义参与投标、以后中标企业还没有和其它企业或个人达成一致意见或签署协议，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业和实际施工人之间是转包关系，总包协议有效、转包协议无效。
在现实中，挂靠和转包在相当多情况下实际上极难界定，很多挂靠全部是以转包或分包形式出现。目前中国很多施工企业采取挂靠方法承接工程时，通常全部会在投标前事先和挂靠方签署一份内部协议，约定挂靠方和施工企业在投标过程中各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和施工企业再签署一个正式协议，当然，这些协议全部不会对外透露，发包方也极难知悉，往往是施工协议推行过程中发生纠纷后，发包方才发觉其中玄机，只能在诉讼或仲裁过程中经过庭审深入查清相关事实。
所以，一旦和发包方发生纠纷，选择总包协议有效或无效决定权实际上在中标企业或实际施工人，而非发包方。所以当总包关系发生纠纷时，中标企业和挂靠人能够选择主张总包协议无效或有效。假如实际施工方存在违约，则能够主张总承包协议无效，企业能够拿出证据证实实际上是挂靠人借用其资质承接工程（而企业和挂靠人合作举证她们之间签署有挂靠协议、双方是挂靠关系是很轻易），因为即使协议无效，也能够根据协议约定结算条款办理结算手续，对企业和挂靠人全部没有法律风险。但对于发包方而言，总包协议无效，就意味着发包方不能依据正当有效总包协议条款追究企业工期、质量或安全等违约责任，因为总包协议无效，违约条款也就随之无效。反之，假如发包方存在违约，企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就能够继续隐蔽二者之间挂靠或转包关系，主张总包协议有效。
10、明确约定材料供给商结算依据。
常常有材料商起诉承包人案例，材料供给商拿出由工程项目材料员出具收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院确实定，判决由建筑企业负担。极难说这些证据全部是真实，而这些诉案总是发生在挂靠或转包分包项目经理部解体后或项目不能控制时。所以，有必需在当初签署协议中约定；材料数量确实定必需以项目责任人署名并加盖项目部公章收货凭单为准，不然不能作为材料供给商供给材料依据。
（二）推行协议时应注意多个问题：
建设工程协议履约，本人认为归依据结底有三件事：工期、质量和结算。即：工期要确保，质量要合格，结算要立即，这三点处理好了，就不会发生大纠纷。下面就工期和结算问题谈点不成熟见解。
1、相关工期问题。据《中国建筑报》一份资料统计，施工单位能按当初所签署建设工程施工协议约定工期完成施工任务只占15%，绝大部分均未能在当初协议约定工期内完成。但施工单位是不是全部要负担因拖延工期违约责任呢？答案是否定。因为拖延工期原因很多，关键有：工地交付不合格，勘察不翔实造成地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现多个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工程延误将带来一系列问题。首当其冲就是第三人责任，假如项目是商品住宅，就会包含到向购房人交付问题，推迟交房会产生一系列索赔发生。假如是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程进行，会引发材料价格改变，人工费提升，材料堆放保管费用等等。此时作为施工单位要开展以下工作：假如是施工方以外原因造成施工无法进行，应立即向相关关联方发函，提醒其采取对应方法以减轻停工带来损失；假如是因发包方未按期支付工程款等原所以主动停工，则需事先邀请专业法务工作人员共同分析停工是不是一个有力方法，研究停工时享受权利，千万不要草率停工。注意：有些协议约定，甲方虽未能按期付款，乙方不得以此为由停工，此时乙方要慎重选择是否停工。全部工期顺延均必需由施工方向发包方书面提出具体要求顺延天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出汇报。假如施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不立即、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或监理单位提出了工期顺延请求，不过并没有明确提出顺延天数，这往往造成以后在诉讼过程中法院认定工期不应该顺延而判罚施工方负担高额逾期完工违约金，致使施工方付出了沉重代价，教训尤为深刻。
2、相关结算问题。
项目施工过程中常常会发生洽商、技术变更。不过有了洽商、变更不一定就会造成协议价款改变。工程价款结算必需要有证据支持，证据搜集要求工程双方在工地现场尤其注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面问题：
（1）通常发生工程设计变更，全部必需由发包方书面通知施工方，方可组织实施。施工方无权私自对原工程设计方案进行变更，不然发包方有权对设计变更调整工作量不予认可，并追究施工方违约责任。
（2）施工方必需根据施工协议约定时间，向发包方或监理单位提交已完工程量汇报并要求其签收。若发包方未能按期支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，造成施工无法进行，则施工方能够停止施工，并由发包方负担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在协议约定时间内向发包方书面发函并说明停工理由。
（3）发生协议价款调整情形项目部应立即向发包方发函。另外增加工程量及协议外用工应尽可能事先取得签证，不要等工程快要完工时才提出签证要求。在很多工程施工过程中，项目部面对工程量大量增加，施工中过多考虑和总包感情而没有意识到要事先取得签证，等到完工或结算前才和对方谈签证问题，造成了极大风险。翻开最高人民法院建筑协议纠纷案例，施工单位在诉讼中因为没有拿出有效签证，造成自己诉求无法取得法律支持案例比比皆是。相关工作签证说三点提议：（1）落实专门部门或人员统一和甲方办理签证手续，同时发包人、监理单位或设计单位来文来函也是由这个专门部门或人员来接收，然后再发分给相关部门处理。（2）办理签证部门或人员要熟知协议中对有效签证约定，比如对签证主体要求，对签证提交时间及回复处理时间要求，对签证增加工程量所采取帐单要求。不然，不在要求时间内或未按约定形成提交签证则该签证无效或无法办理而造成损失。（3）有效工程签证通常须符合以下四个组成条件：第一，必需是双方当事人进行签证；第二，签证人员必需有授权；第三，签证内容必需是直接包含工期顺延、费用增加；第四，必需有甲方明确回复，即双方协商一致，比如有甲方签证人员对施工单位提出顺延工期或增加z工程价款要求，只签“情况属实”而没有给明确指示，按施工通例，结算时可能认定为有效签证，但若发生争议，则这些证据只能证实事实不能确定正确签证意见。当然，假如发包方对项目部提出设计变更或施工变更追加协议价款签证不予书面确定，建筑施工企业该怎么办？依据最高人民法院《审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第十九条要求：“承包人能够证实发包人同意其施工，但未能提供签证文件证实工程量发生，能够根据当事人提供其它证据确定实际发生工程量。”所以建筑施工企业在施工中还要尤其注意往来函件等其它证据保留，必需时刻有打官司心理意识。
（4）工程完工后施工方应立即向发包方提交完工验收汇报并要求发包方签收。施工方应注意完工验收立案表上载明完工时间应和实际完工时间保持一致，以免在以后诉讼中发生完工工时间约定不明问题而对施工方不利。在工程完工验收汇报经发包方认可后28天（或协议约定其它时间）内，施工方应立即向发包方提交完工结算汇报，发包方拒绝签收完工结算汇报，施工方可采取公证送达方法提交。施工方假如未能在约定时间内向发包方提交完整完工结算汇报，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权依据已经有资料自行进行审查，责任由施工方自负。
5、慎重签署补充协议或会议纪要
补充协议或会议纪要是施工协议组成部分，部分协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方法、结算方法、违约条款等协议条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键补充协议或会议纪要而造成案件胜诉或败诉，十分关键。假如在施工过程中需要和发包方达成补充协议、会议纪要或应发包方要求出具书面承诺函时，应严格根据施工方内部协议评审程序进行协议审核，立即将相关函件在签字盖章前送交企业总部相关部门进行审查，必需时报企业高层领导同意，从而最大程度规避企业经营风险。另外，项目经理和其它工程责任人作为工程项目标钦差大臣，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事。一旦包含到企业重大利益时，要立即汇报，不要先斩后奏，项目经理在签证或函件上签暑 “情况属实，请领导同意或审查”之类语言在签证上请大家尽可能避免使用。
6、重视法律文件有效送达。
一旦合作双方发生纠纷，任何一个细节全部可能成为主张权利障碍。看一个项目部管理水平，首先要看该项目部在推行协议过程中签证意识，尤其是送达管理。可能部分项目部提交了很多工程量汇报、停工通知等等法律文件，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件证据，一旦对方不认可收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,能够采取以下做法:(1)全部提交给发包方、监理方法律文件均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方有权签认人签字后留己方保留；（2）假如对方不愿意签字，能够采取EMS邮寄送达方法，在备注栏中写清楚邮寄资料所包含关键内容文件摘要；（3）邮寄不能送达时或比较关键文件能够采取公证送达方法。没有有效送达就没有充足权利，有效送达法律文书应该成为施工管理关键内容。

结 束 语
市场经济在一定程度上说就是“规则经济”，这种规则除了法律制度以外，最为关键就是协议。所以从这个意义上也能够说是“协议经济”。协议是一个规则，而这种规则产生，又是当事人之间权利、义务、风险划分博弈。建筑施工协议一样如此，而作为推行建筑施工协议关键义务施工方，该规则力量潜在风险会更大。
所以强化协议管理，预防和规避协议风险问题伴随企业发展壮大已显得越来越关键，提议企业立即形成一套规范化、制度化、标准化、具体化协议管理制度，做到以协议管理为关键实施工程项目管理，以协议管理为手段，预防和立即规避协议风险，为企业长足发展提供法律确保。