股权转让协议效力审查及法律后果.doc

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论文摘要股权转让涉及转让人与受让人、股东与公司、公司与债权人和审批、备案机关三方面关系的处理，由此导致股权转让的对内效力和对外效力。本文针对侵犯优先购买权、未经相关机关批准、附生效条件、违反公司章程的限制、导致一人公司五种情况下的股权转让合同的效力进行了分析，进而对相应的法律后果进行了阐明。主题词：股权转让，章程限制，瑕疵股权，对内效力，对外效力一、股权转让协议的效力审查 （一）侵犯优先购买权的股权转让协议是否无效 公司法第七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此即我们通常所说的优先购买权或优先受让权。侵犯了其他股东优先购买权的股权转让协议的效力如何，对此，有三种观点。一种观点认为，应当认定为无效；第二种观点认为应区分受让人是善意还是恶意来确定。如果受让人明知或应当知道侵犯了其他股东的优先购买权仍为受让，应认定为无效；第三种观点认为，鼓励交易、减少国家对交易自由的干预为现代合同立法之基本精神。在对合同效力的认定上，能使之有效则不可使之无效。就优先购买权而言，权利人行使与否并不具有必然性，赋予权利人事后的撤销权即完全可以实现对当事人该类权利之适当保护。同时，还可以最大限度地维护本可有效之交易，节约社会资源，对于违反优先购买权之合同统统判定为无效即无必要，也无合理性。第三种观点显然更为可取。我国最新法律规定也采用了这一观点。最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第十二条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”由此，产生的另一个问题是，法院是否可依职权对侵犯优先购买权的合同进行主动审查进而宣布其无效。应当认为，法律之所以将此类股权转让合同规定为可撤销，其目的即在于尊重当事人意思自治，尽量减少国家干预。因此，在权利人未曾主张权利之情况下，法院不应越俎代庖主动干预。 另外，还有一个问题是，公司是否可以通过章程对优先购买权加以限制甚至排除。对此，公司法第七十二条第三款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。从这一角度来讲，答案是肯定的。因此，股东优先购买权并不能绝对化、神圣化。 （二）未经批准的股权转让合同的效力 我国对外商投资企业规定，有关股东变更等事项须事先经过国家相关部门的批准后，才能再办理工商变更登记事宜。对于未经批准的股权转让合同其效力如何，也是我们应认真对待的一个问题。 股权作为一种财产权，如同动产一样，对其有效处分也可分为负担行为（原因行为）与处分行为。因此，只要不违反我国法律、法规的强制性规定，即应肯认原因行为即股权转让合同的效力。是否办理了审批手续、是否经过了批准，只是合同履行问题。应将二者加以区分。 合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法司法解释二第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”何为“效力性强制性规定”，现有法律、法规则语焉不详。史尚宽教授认为：“自法律规定目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定成为取缔性规定，与以否认法律效力为目的之规定相对称。”据此，效力性规范主要目的在于否认法律行为的效力，而取缔性（管理性）规范主要目的在于禁止某种行为，否认其事实价值。 从合同法司法解释二第八条规定及最高院答记者问来看，对于此类合同不属于无效合同，亦不属于生效合同，而是介于两者之间，即属于成立但未生效的合同。就法律后果来看，对于未成立的合同，产生缔约过失责任；对于生效合同，产生违约责任，适合强制履行；而对于不履行或不完全履行报批义务导致合同成立但未生效，合同法司法解释二将其界定为“其他违背诚实信用原则的行为”，最终区分过错产生缔约过失责任。最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）沿袭了这一思路，即：允许受让方自行报批，未要求转让方强制履行报批义务。该解释第六条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。”（三）附生效条件的股权转让合同的效力 除需要履行报批义务外，还有一种情形，即在股权转让合同中，约定了生效条件，如在合同中列明须报请公司股东（大）会批准，合同才生效。在此情况下，若未获得批准，合同效力又当如何？有专家认为，如同合同中的争议解决条款一样，此类生效条款独立于合同而存在。此类合同仍应界定为成立但未生效的合同。 （四）股东违反公司章程的限制订立的股权转让合同的效力 对有限公司股权转让加以限制，法律通常给予公司内部自治的高度尊重。我国公司法第七十二条、第七十六条均体现了这一原则。股东既有转让股权的自由，也有通过契约进行自我限制的自由。就自我限制而言，通常有两种方式，一为契约，二为章程。通过章程进行限制在实务中得到较为普遍的采用。此种限制既可能采取赋予股东或公司优先购买权的模式，也可能采用将转让对象锁定在股东或者公司的模式。在公司设立时，章程表现出高度的“契约型”性质；在修改公司章程时，资本多数决或者股东多数决标准则取代了契约一致原则。 资合性要求股权可以自由转让，人合性则要求对股权转让作出限制。至于限制的底线，各国立法态度不一。我国专家学者在此问题上亦存在争议。司法实务界则较为倾向于认定禁止或者变相禁止股权转让的章程限制无效。判断标准则从该类限制是否合理入手，从限制的期限、限制的范围、限制的目的、股权结构等方面进行考察。 另外，需要探讨的一个问题是，事后修改公司章程而加入的股权转让限制条款是否对全体股东都具有约束力。有学者认为，对于公司的某一股东或某些股东而言，该种修改除非得到这些股东的同意，否则对该股东不具有约束力，即不溯及既往。理由是：如前文所述，契约限制完全基于股东自愿而产生约束力。而章程制定初期，与契约类似，也是当事人完全自愿的结果，至少在形式上如此。而通过修改章程增加限制则并非如此，其是资本多数决或股东多数决的产物。为防止大股东通过此类限制排挤、欺诈小股东，出现“资本暴政”，“不溯及既往规则”找到了一个价值和利益的平衡点。当然，以上仅限于专家意见，我国法律目前尚无明文规定。 对于违反公司章程限制而订立的股权转让协议的效力问题，一般认为，如果这种限制导致合同自始不能履行，合同应认定为无效；如果这种限制只是导致嗣后履行不能，合同则应认定为有效，但会产生违约责任问题。 （五）导致一人公司的股权转让效力 公司法在修改之前，对有限公司的股东人数限定为250人。公司法修改后，允许设立一人有限公司。但值得注意的一点是，新旧公司法都没有涉及“设立后一人有限责任公司”的问题。“设立后一人有限责任公司”，是指公司成立时有数名股东，后来因为股权转让、继承、赠与等原因归为一名股东而形成的有限责任公司。 导致股权归一的原因主要集中于归一性股权转让协议。所谓“归一性股权转让协议”，是指导致公司股份集中于一名股东名下或全体股东以外的第三人一人名下的股份转让协议。对于此类协议，存在“无效说”和“有效说”两种观点。 在新公司法颁布之前，无效说的理由主要集中在对于一人有限公司的否认上；在新公司法颁布之后，无效说理由集中于一人有限公司与普通有限公司的法律规制存在较大差异。如果归一后的有限公司不能符合一人有限公司的特殊要求，则该协议因违反法律规定同样无效。 “有效说”的主要理由有二：（1）“无效说”陷入了“倒果为因”的悖论基于有效的股权转让合同而产生的股份归于一个股东的后果，导致了对股权转让协议效力的否定。实质上是混淆了处分行为和负担行为；（2）归一性股权转让也并不必然导致一人有限公司的产生。归一后的公司有三种选择，一是吸纳新股东，二是变更公司形式，使其成为一人有限公司，三是解散公司。从司法政策上来讲，也是采用这种思路，即只要这种瑕疵能够补正，就应当尽量避免协议无效。 二、股权转让无效或受让“瑕疵股权”之法律后果 （一）股权转让无效的法律后果 法律对股权转让无效的规定较为明确。难度较大的问题是，公司基于对股权转让有效的信赖，而进行了一系列后续行为，这些行为又因内部行为和外部行为而有所不同。 在内部后续行为方面，如“新”股东行使表决权、变更公司章程、重新选举董事、监事、高级管理人员，等等。对此问题应当具体分析。如果无效性质之转让股权数量较少，且对董事会、股东会决议不产生实质影响，显然，该股权转让不影响后续行为的效力。同理，如果仅涉及少部分董事人选变更，而该少部分董事对董事会决议不构成实质影响时，董事会决议也并不当然无效。在更为复杂的情况下，如公司依据无效股权转让协议进而作出了无效的董事会决议、股东会决议，进而按无效决议又实施了一系列内部管理行为，如发放薪金、派发红利等，此时更不能仅因协议无效而武断地否定这些后续行为的效力，因为这些行为还牵扯其他因素，须综合判断。 在外部后续行为方面，同样并非绝对。基于维护交易安全以及商事外观主义原则，应注重维护善意第三人的利益。因此，一般而言，在第三人为善意时，外部后续行为不应因协议无效而受到影响。但在第三人非为善意时，法律无保护之必要，则应当否定后续行为的效力。 （二）受让“瑕疵股权”之法律后果 按照公司法若干问题规定三的分类，“出资不到位”主要包括未履行出资义务、未全面履行出资义务和抽逃出资的情况，从广义角度来讲，非法出资亦应纳入。 1.未履行出资义务包括如下情形：（1）以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续。 2.未全面履行出资义务包括如下情形：（1）出资人以非货币财产（包括股权）出资，未依法评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的；（2）在股权出资的情形下，违反下列情况之一的：出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；出资人已履行关于股权转让的法定手续；（3）以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资。 3.抽逃出资包括下列情况：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 鉴于后手获得的权利不可能大于前手，因此，在转让人“出资不到位”的场合，所转让股权存在“瑕疵”，受让人所获取的股权也必然受到不利影响。公司法若干问题规定三第十九条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。据此，在有限公司，转让人在未履行或未完全履行出资义务的情况下，如果受让人对此应知或明知，则应承担连带责任。 而在抽逃出资的场合，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担连带责任，受让人并不承担责任。 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