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109奚若晨基本权利私法效力的界限基本权利私法效力的界限文/溪若晨自“齐玉苓案”以来，基本权利的私法效力因其贯彻立宪主义、强化人权保障的价值，受到我国多数学者的赞成。民事审判中援引基本权利规范的实践也在持续进行，事实上与学界的理论主张形成了呼应和互动。但伴随着基本权利私法效力扩张而来的，则是对其负面影响的忧虑。本文认为，基本权利私法效力扩张带来的负面影响并非否定其适用的理由，在人权介人私法已成国际趋势的背景下，这种影响应被视为民法现代转型过程中的诸多挑战之一。如何将原本面向国家主张的基本权利转化到高度体系化的民法之中，使之既能在更高层次上落实法的正义，又不至于破坏民法原有私权保障与社会秩序维护的功能，不宜仅通过抽象的“直接还是间接效力”方式思考，而应在法律解释的过程中建构可操作的方案，也即探寻基本权利私法效力运用的界限，让基本权利与私法规范在民事审判中达成协调配合。为此，本文需要解答“为何设限”以及“如何设限”的问题。为何设限：民法体系的融贯性与合究性解释的功能定位为基本权利私法效力设定界限的两项理由来自法律体系和制度的要求。从体系的角度来看，基本权利私法效力的滥用可能造成法律解释结论的相互冲突，进而损害民法体系的融贯性。而从制度的角度来看，法院合宪性解释的主要功能在于落实依法裁判，它不宜代行合宪性审查维护法秩序、保障基本权利的功能。一民法体系的融贯性法治的融贯性（coherence）既包括法律体系内部消极的、无逻辑矛盾的要求，也包括积极的、法律体系内部各要素间相互支持和证立的要求。在理论上，为实现最终意义上的体系融贯性，需要在各部门法与宪法间建立起评价上的积极关联，适用基本权利私法效力的要求也可视作这种体系融贯性的表现。但是，根据基本权利私法效力作出的个案裁判却可能引发民法体系内的矛盾。这是因为，法律体系融贯性的完全实现是相当长远甚至相当理想化的，它需要整个法律共同体从宪法解释开始，直到司法裁判为止的全过程都保持着在宪法与民法之间进行沟通的高度自觉。在欠缺这种自觉的情况下，忽视对民法学规律的尊重，个别地作出与以往解释脉络不同的结论，形成几个“烟火式”的裁判，而不考虑结论在民法规范与学理之中如何安放的话，就难免致使民法体系融贯性的降低。（二）合宪性解释的功能定位基本权利私法效力在方法上要求法院进行合宪性解释，合宪性解释本身属于法律解释方法之一，但在考虑宪法因素的过程中，也会间接地解释宪法，由此会产生合宪性解释与合宪性审查间的关系问题。在合宪性控制的过程中，合宪性解释与合宪性审查定位不同，法院不宜通过合宪性解释实现合宪性审查的功能，否则可能逾越合宪性审查的权限。合宪性解释的功能主要在于通过宪法原则、精神的指引影响法律解释，达成依法裁判的要求。合宪性审查的核心功能则可以概括为“客观法秩序维护”和“主观权利救济”。在此，合宪性解释的适用只能在相当间接的意义上发挥法秩序维护或基本权利救济的功能。基于个案判断的合宪性解释无法在普遍意义上维护规范的一致性，基本权利在私法中适用的标准也不同于其防御国家的标准：其适用是为了平衡民事交往中双方的地位，不让任一方压倒另一方，而非尽可能减少基本权利的干预。因此，法院在合宪性解释时应当以落实“依法裁判”而非“维护法秩序”“保障基本权利”为自足，对基本权利私法效力的运用也应控制在达成功能的合理界限之内。如何设限：以民法价值判断的自足性为边界基本权利私法效力界限的寻求，应当从基本权利与民法价值的重叠处人手，分析民法规范是否足以表达，甚至更适当地表达了基本权利试图“说出”的那些内容，并让基本权利效力止步于此。为了简化讨论，可以从民事权利以及民法中的基本原则、一般条款切入，观察民法体系与基110奚若晨基本权利私法效力的界限本权利的关系。第一，民事权利是私法的核心概念，私法制度也是围绕权利体系展开的。同时，它与基本权利也存在同源、共生与互释的关系。第二，基本原则体现了民法蕴含的主要价值或者目标，是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事司法活动应当遵循的基本准则。第三，一般条款通过规定需要价值填补的抽象事实构成，赋予法官具体化条款的义务，实现对法律伦理或法外价值的援引。由此，法典中的基本原则、一般条款，能够发挥价值指引、填充或引人社会伦理价值的功能，当中也包括一部分基本权利所体现的价值。（一）依据基本权利类型厘定私法效力空间为基本权利私法效力划定界限的方法之一，是依据基本权利与民事权利的关系，以确定其发挥私法效力的范围。从两者关系来看，一方面，部分基本权利是在民事权利法定化之后才形成的，其内容和价值理念来源于民事权利。也就是说，民事权利因其长期发展而积累的丰富学说、判例，会在很大程度上支配对于作为价值的基本权利的理解，而反过来基本权利要产生“辐射效力”的余地就会小得多。另一方面，也存在部分基本权利明显地具有民事权利依据的地位，此时民事权利可认为是由基本权利转化而来，是立法机关及司法机关履行国家保护义务的产物。在此，法院就需要更多参照宪法基本权利的理解作合宪性的解释，才能确保私法关系的合宪运作。此外，还有部分没有被法定化为民事权利的基本权利，其私法效力的发挥也应以参照民法的价值判断为基础。发端于民事权利的基本权利以财产权为典型。近代史上，西方国家均是在市民社会先发展出相当成熟的财产权制度后，才承认了人民对抗国家的财产权。我国的社会转型也历经了从事实上对财产权的承认，再到民事财产权体系的逐渐完备，最后才把财产权保障写人宪法的过程。就此而言，财产权人宪无非表达了国家对市场经济的尊重，而断无另起炉灶建构一套财产权理解之说。在作为“财产法”的民法本身已发展出一套兼具体系性与可操作性的成熟教义学方法时，要求从基本权利角度个别地控制具体规范，不仅难有实益可言，反而会降低法律的体系性。类似误用通常表现为将财产权作为民事案件中基本权利冲突的一端加以衡量。但是，任何以财产法律关系为内容的民事案件，都会在这个意义上涉及各方当事人的“财产权保护”，如果认为类似的裁判都必须再放在基本权冲突的角度下评价，就会得出相对荒谬的结论：法院在依据民法规范对当事人财产关系进行判断后，必须从宪法财产权保护的角度对个案再进行一次论证，确认双方的（宪法）财产权得到了调和，而这无疑会将绝大多数民事裁判置于极大的不确定性之中。作为民事权利依据的基本权利以一般人格权为代表。基于我国现行宪法中的人身自由、人格尊严以及人权条款，可以在教义学层面建构一般人格权的解释，而民法典第1 0 9 条以及第9 9 0条第2 款，也可视作民法中的一般人格权规范。就两者关系而言，可以认为民法一般人格权是对宪法一般人格权的具体化，是立法者履行国家保护义务的结果。因此，宪法一般人格权在民事审判中应具有更广泛的运用空间。一般来说，立法者在形成私法秩序时越全面地履行了其保护义务，法官援引基本权利规范的动机就越小。而宪法一般人格权意涵和内容的丰富性则决定了，它很难仅通过以侵权法为主要内容的人格权法就实现周延保障，而是需要法官通过个案中的解释操作贯彻其价值理念。在“发端于民事权利的基本权利”和“作为民事权利依据的基本权利”之外，还有部分未被法定化为民事权利的基本权利，如言论自由、宗教自由等。此类基本权利在适用时应首先考虑民法是否已经对相应问题作出了价值判断，在参照民法价值选择的基础上发挥补充性而非替代性的功能。例如，民法典第1 0 2 5 条已经明确规定“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为”这一名誉侵权的免责抗辩事由。本条款尽管没有明确使用言论自由的概念，但已涵盖了公共言论发表的两种主要形态及保护言论自由的主要价值之一一一公共利益实现。在此意义上，可以认为立法者已经将言论自由的价值纳人了规范体系当中，在先对言论自由与名誉权的潜在冲突规定了处理方案。多数情况下，法院只需要准确适用民法典第1 0 2 5 条，就能落实言论自由保护的价值，不必另外援引基本权利规范。在言论与公共利益无涉，纯属私人或商业言论的情形下，法院虽然仍可以进行言论自由与名誉权的衡量，但相应要负担更重的论证义务来说明个案中保障言论自由的必要性。（二）优先适用民法基本原则为基本权利私法效力划定界限的方法之二奚若晨|基本权利私法效力的界限是通过适用民法基本原则替代基本权利规范传递裁判者试图落实的价值理念。我国民事立法在法典开篇以明文规定基本原则的方式表达了立法者追求的基本价值。其功能与基本权利私法效力，尤其是间接效力颇为近似。而在价值宣示上，基本原则与基本权利也有诸多重叠之处，此时可以根据规范意旨优先适用民法基本原则。例如，民法典第9 条要求“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，学界习惯将之简称为“绿色原则”。“绿色原则”与宪法中的环境规范在价值理念上并无差异，但表达各有侧重。与宪法中的环境规范相比，绿色原则中的“节约资源”体现了从个人角度出发对私法主体的要求，这是在宪法层面表达环保价值时所不及之处。绿色原则中的“资源”指的则是包含能源在内的自然资源。而“节约”则在节俭之外，更讲求有效利用。民法对这一理念并不陌生，物权法贯彻物尽其用的效率原则就是取得同样效果消耗最小资源的经济效率。因此，优先适用民法体系内部的绿色原则而非宪法中的环境规范，可以更多地从私主体角度的环保义务出发进行考虑，有效降低特定价值理念在私法关系中落实的转换成本。再如，民法典第6 条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”这一原则旨在通过否定绝对的意思自由，在结果上落实合同正义。相应地，基本权利在私法中作用的主要场域，就是通过控制法律行为的效力，实现双方当事人自由的协调。公平原则与基本权利规范在功能上均注重保护缔约中弱势一方免于因意思自治的名义丧失实质的自由，具有相近的价值理念。但与基本权利规范不同的是，公平原则在民法典中具有相对具体的内涵。民法典依据公平原则配置了若干规范，如第1 5 1 条（显失公平的法律行为无效）、第2 8 8 条（按照公平合理原则处理相邻关系）、第4 9 6 条（格式条款遵循公平原则制定）、第5 3 3 条（情势变更下根据公平原则变更或解除合同）等。这些规则在落实公平理念的同时，为公平原则的适用提供了具体化的情境。优先适用公平原则，对于法院而言意味着在抽象衡量双方基本权利地位之前，先依据个案情形与具体要件判断法律行为的效力，相对而言更具可操作性。同时，民法典中公平原则适用条件的相对确定，也有助于避免法院以追求客观、结果上的合同正义为名，恣意限制当事人主观的意思自由。（三）优先通过案例类型填补价值为基本权利私法效力划定界限的方法之三是在适用一般条款时优先分析个案是否属于实践中已经成熟的案例类型，通过案例类型而非直接援引基本权利规范进行价值填补。采取这一方法的理由在于一般条款的体系定位与适用特点。有待价值填补的一般条款是民法引致价值的重要途径，它使得法官可以在具体化不确定法律概念的过程中体现法的伦理。一般条款因其内涵高度抽象，通常难以进行统一定义，而是依靠划分案例群和归纳案例类型的方式来增强其可适用性。与此同时，在间接效力理论的要求下，基本权利的价值也需要通过一般条款，尤其是公序良俗条款引人私法。就两者关系而言，基本权利效力的引进没有必要将基于案例的类型化推倒重来，否则难免因成本过高而沦为司法实践中的镜花水月。在适用一般条款的过程中，应优先考虑既往的案例类型是否足以涵盖基本权利规范中的价值，此时，引入基本权利可以起到一种“简化和缩简理由的作用”。若将基本权利价值作为判断“善良风俗”或社会伦理观念的唯一标尺，可能反而与制度设计者试图保护的价值秩序产生冲突。以这一视角观察我国的司法实践，可以发现，既有裁判的类型化已在不同程度上体现了基本权利所要保护的价值。如在以人身为交易内容的情形下，法院判定以生育男孩为条件的赠与有损于公序良俗，不受法律保护。类似判决虽然并未援引宪法，但与宪法第3 7 条、第3 8 条保障人身自由、人格尊严的价值是一致的。而在违反性道德而为的赠与情形中，有裁判认为在婚姻存续期间与他人同居，双方行为违背公序良俗原则。同居期间一方出资购买房屋及车辆并登记在对方名下的行为无效。这也涵盖了宪法第4 9 条第1款中保护婚姻、家庭的价值。在侵犯丧葬仪式的情形中，法院认定被告毁坏原告亡父的坟墓及碑石，砍伐坟墓纪念树，其行为违背了公序良俗。这同样包含了保护亡者人格尊严的价值。在这些公序良俗认定比较不成问题，类型化较为成熟的情形中，基本权利充其量只能作为说理的辅助，而没有必要越代厄地去作为裁判的依据发挥效力。S【作者系北京大学法学院博士生；摘自当代法学2 0 2 3 年第4 期】