论执行和解毕业论文.doc

电 视 大 学 开 放 教 育毕 业 论 文 题 目 论执行和解 姓 名 专 业 年 级 日 期 2015年3月 15日 目 录摘 要3引 言5第一章 执行和解制度概述6一丶执行和解的定义6二丶执行和解的类型6三丶执行和解的性质和效力7四、执行和解协议与生效法律文书之间的关系8五、执行和解与强制执行的关系9第二章 我国民事执行和解的现状与问题10一、 立法现状10二、法律适用分析10（一）双方当事人自愿协商10（二）执行和解的法律效果10（三）当事人申请恢复执行11三、 司法实践中存在的问题11（一）法院在执行和解中的地位与作用问题11（二）和解协议存在陷阱和履行难的问题 12（三）对和解协议确认的方式不当12第三章 我国民事执行和解救济问题及分析12一丶债权人是否有权以债务人不履行和解协议为由提起诉讼13二丶债务人是否有权以债权人不履行和解协议为由提起诉讼13三、和解协议中三方共同约定了担保人的义务，当债务人不履行和解协议，债权人申请恢复执行时，能否同时追加担保人为被执行人14四、 债权人在执行时效届满后才申请恢复原执行，法院是否应当直接裁定驳回其申请15五、和解协议履行过程中，双方当事人直接申请重新达成和解协议的，法院是否应当将新协议内容记入笔录16六、 和解协议完全履行，债权人以受胁迫或欺诈为由，申请恢复执行，法院是否应当裁定执行16第四章 我国民事执行和解制度的完善17一丶赋予执行和解一定的法律效力17二、赋予执行和解协议的可诉性18结 论20参 考 文 献21致谢2324摘 要 执行和解在强制执行中发挥了比较重要的作用，促进了当事人自愿履行。该制度体现出极强的便宜性、经济性的特点，缓解了当事双方的矛盾，维护了社会的稳定。但是，其在理论和实践方面也存在一些问题。首先，理论界和司法界对于和解的性质尚无统一认识。其次，执行法院监督和解履行情况不利，某些债务人利用和解逃避执行或隐藏财产，影响了债权人的利益。最后，民事诉讼法规定的救济措施单一，缺少对债权人的起诉权与债务人异议之诉的规定。 对于这些问题，本文从以下方面展开论述：首先，对执行和解的基本理论进行梳理。和解行为的性质主要有私法行为说、诉讼行为说、两行为说、一行为两性质说。在对各种学说分析的基础之上，笔者赞成一行为两性质说的观点。和解协议与生效法律文书的关系主要有替代关系、并行关系、目的与手段关系。在对各种关系分析的基础之上，笔者赞成目的与手段的关系。 最后，提出两项立法性建议，其一是赋予执行和解法律效力，其二是和解协议可诉性。赋予执行和解效力中提出向法院申请确认效力这一诉讼制度。赋予和解协议可诉性中提出设立债务人异议之诉制度。 关键词： 执行；和解；制度完善 ABSTRACT The execution reconciliation plays more important role in the enforcement，which promotes two parties to perform voluntarily. Meanwhile, it reflects the convenient and economical characteristics, which eases the contradiction of the parties and maintains social stability. However, there are some problems. Firstly, there is a lack of common understanding of the nature of reconciliation on the theory aspect and the judiciary aspect. Secondly, some courts fail to supervise the fulfillment of the settlement. Therefore, some of debtors hide property or escape execution by exploiting reconciliation, which affects the interests of creditors. Finally, because there is a lack of regulations of the right of appeal of the creditor and the debtor, the remedy is single. For these practical problems, there are some solutions. Firstly, we need a comprehensive understanding of the basic theory of the execution reconciliation. There are four main views about nature of reconciliation. Based on the analysis of the various theories, the writer is in favor of the point of a behavior which involves two properties. There are mainly three views about the relationship of reconciliation contract and legal instruments. Last but not least, the paper presents two legislative proposals. One is to give legal force to execution reconciliation, and the other is reconciliation suability. KEY WORDS: Execution；Reconciliation；Improvement of System引 言 在民事诉讼程序中，审判程序与强制执行程序是两个重要的组成部分，审判程序主要的作用是定纷止争，即将当事人“可能的权利”确认为具有执行力的“实际的权利”，强制执行程序主要的作用是付诸执行，即将审判程序确认的“实际的权利”彻底实现 徐继军：论执行和解协议的效力与性质，法律适用2006/9 总第 246 期。在执行中，执行和解体现出当事人的自愿性，节约了执行成本，缓解了强制执行的严苛性，因此日益受到了执行法院和当事人的重视。 执行和解制度的积极意义在于促进当事人的自觉履行，营造了良好的生活秩序，利于经济发展，有助于社会的稳定，可以达到良好的社会效果，甚至是国际效果。例如：新加坡华洋中国地产投资有限公司申请执行北京老年服务开发公司、长青有限公司一案，经双方当事人达成和解协议，在三个多月内顺利为申请人执行回 1 亿 3 千万元人民币，引起新加坡及东南亚地区司法界、新闻媒体密切关注并得到广泛赞扬 王胜明：中华人民共和国民事诉讼法释义2012 年 9 月第 2 版，第 542 页。 在执行程序中，执行和解体现了当事人自愿原则的特性，并突现了便宜履行、缓解冲突、节约成本等功能。根据最高人民法院的相关统计，从 1992 年到 2005 年全国法院执行案件和解数量从 92803 件增长到 290250 件，这说明执行和解在实践中得到了广泛的应用。 总的来讲，执行和解产生积极意义的原因有：（1）和解协议是当事人通过充分地沟通，进一步了解彼此的实际情况，在体谅彼此的困难，互相理解的情况下，达成一致的结果，这有助于当事人自愿履行约定的义务，权利人的权利及时得以实现。（2）有些当事人之间的关系比较特殊，例如：长期的合作伙伴关系或者亲戚朋友关系，这种非陌生人的关系使得当事人往往倾向于采取较为舒缓的手段解决执行问题。执行和解既有利于化解矛盾，又实现了良好关系的重塑。（3）当事人和解，义务人自觉履行后，执行案件终结，法院无需采取任何强制执行措施，这有助于节约有限的司法资源。 但是，由于目前在我国民事诉讼法中，关于执行和解制度的规定，在内容上过于笼统，也导致实践中出现了一些问题。 其一是执行和解协议履行情况比较差，甚至成为了某些被执行人逃脱执行的工具，不仅给债权人带来了极大的经济损失，还削弱了司法的公信力。例如：根据辽宁省某市中级人民法院执行局近五年的统计结果，和解协议自动履行率最高的一年为 60%，最低的一年不足50% 该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至 2010 年 12 月，转载于隋荣迅：淮南市执行和解案件执行情况调研报告，安徽大学硕士论文，2011。 其二是执行法院对自身在执行和解中的作用不明确，导致一些法院在和解中过多地发挥了调解人的作用，将诉讼调解的职能在执行中行使，给当事人带来了“二次审理”的错觉。 例如，辽宁地区某法院调查统计，约有 80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。 其三是由于立法的不完善，执行和解只被视为一般的民事和解，却无强制执行力，而且救济措施单一，当事人对执行和解不信任。具体问题主要体现为债权人无权起诉债务人继续履行和解协议；债务人无权提起异议之诉；当事人无权变更和解协议；恢复原执行的时效确认不明等等问题。 针对以上的情况，正确理解执行和解的性质，厘清执行法院在实践中的作用，赋予执行和解多元化的救济措施，以及避免当事人滥用执行和解制度，维护双方当事人的合法权益等内容，成为了研究执行和解制度中的焦点问题。 第一章 执行和解制度概述一丶执行和解的定义 目前，我国在理论和实践中对于执行和解的定义缺乏统一的认识，主要有以下几种看法： （1）执行和解是指申请人与被申请人，在执行过程中，就执行标的进行协商，自愿达成和解协议，经人民法院审查，从而中止或终结执行程序的一种行为 江伟：民事诉讼法，中国人民大学出版社 2004 年版，第 471 页。 （2）执行和解是指在强制执行过程中，申请人为了更好地实现债权，被申请人为了更好地履行债务，当事双方在协商的基础上，达成变更生效法律文书内容的协议 常怡：民事诉讼法学，中国政法大学出版社 2005 年版，第 47 页。 （3）执行和解是指申请人与被申请人，在执行过程中，双方进行协商，自愿达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务主体、履行期限、履行方式，或者标的物的一部分或全部、执行金钱的数额等内容，从而以平和的方式解决他们之间的债权债务，申请人民法院不再继续执行，并可以结束强制执行 蓝贤勇：民事强制执行法理论与实务，人民法院出版社 2005 年版，第 422 页。 。 笔者认为，尽管我国对于执行和解的定义还没有统一的认识，但通过以上的三种学说的界定，结合法律和司法解释的规定，执行和解的定义基本应具有以下几个方面：（1）执行和解只发生于执行过程中，审判程序中和解、执行前和解、执行终结后和解，都不是执行和解； （2）在和解中，当事双方自愿平等协商，法院不主动适用和解；（3）达成协议后，执行中止；协议履行完毕后，法院终结执行。 二丶执行和解的类型 在司法实践中，执行和解的类型较为复杂，法律、法规并未做出分类。有学者提出了以下的分类: （1）以其他方式清偿债务。在执行中，双方当事人自愿而达成的以其他方式偿清债务的约定，只要与合同法中的规定不违背的，法院应当同意，并将和解协议记录在案。 （2）以非执行标的财物偿还债务。在执行中，当被申请人因无法偿还金钱债务，希望以其他财物偿清债务时，如果申请人同意的，那么执行法院应当许可；对于作价方式及数额，双方当事人可以协商，或者请物价或鉴定部门合理作价；最后，被申请人应按生效协议确定的数额将相应部分财物交付申请人。 （3）以有价证券偿还债务。在执行中，被申请人因无法偿还金钱债务，希望以股票、债券等证券偿清债务，如果申请人同意的，人民法院应当认可。 （4）以其他债权清偿执行债务。在执行中，被申请人希望以其拥有的对第三人的债权清偿债务，如果申请人同意这种履行方式，被申请人在通知第三债务人后，执行法院将暂时中止原执行 田平安，李龙：民事诉讼法：执行程序篇，厦门大学出版社 2007 版，第 133-134 页。 笔者认为，对于执行和解案件的类型，尽管在法律、司法解释中并没有明确规定，但从立法目的、制度设计、实践价值三个方面来看，执行和解主要适用于利于消除当事人的不满情绪，恢复双方生活、生产秩序的案件。首先，从立法目的方面来看，执行和解的目的在于平衡双方之间的利益，避免因机械地履行而造成债权人、债务人之间产生新的矛盾，防止“案结事未了”的情况发生。其次，从制度设计方面来看，法律赋予当事人之间自愿协商的权利，执行法院就不应武断地介入和解之中。最后，从实践价值方面来看，执行和解有利于缓解当事人之间的矛盾，消除双方的不满情绪。 因此，执行和解主要适用于存在不利于采取强制执行、或不能完全执行等类似情况的案件。不利于采取强制执行的情况是指采取强制执行后，有可能造成申请人、被申请人之间的关系加剧恶化，造成社会的不稳定性。不能完全执行的情况是指被申请人没有能力履行生效法律文书确定的义务，且无法适用破产法相关规定，或适用破产法规定可能造成双方利益均遭受重大损失。 针对以上两种情况，结合上文所述的四种和解类型，一般采用的和解方案主要有以下三种：（1）以同价值的非执行标的物抵偿债务；（2）减少、免除生效法律文书义务；（3）以其他方式实现生效法律文书义务。 三丶执行和解的性质和效力 执行和解的性质主要是探讨该行为是私法行为还是诉讼行为，以及相应的效力问题。执行和解的效力主要是从执行和解能否替代生效法律文书的角度来分析 应俊：执行和解协议的效力分析，法制与经济2012 年 10 月总第 326 期。这种“能否替代”是指执行和解协议是否具有强制执行的效力，即是否可在执行和解协议不被履行时，当债权人向执行法院提出申请时，执行法院可以将和解契约作为执行的依据，并通过国家的强制力，要求债务人履行和解中约定义务，从而实现债权人权益 杨与龄：强制执行法论，中国政法大学出版社 2002 年 9 月第 1 版，第 3 页。对此，当前大陆法系理论界主要形成以下四种重要的学说： “私法行为说”认为，执行和解协议是一种独立的契约，达成协议的过程只是一种诉讼外的和解，并不影响强制执行程序 徐继军：论执行和解协议的效力与性质，法律适用2009 年第 9 期。因为强制执行请求权是公法所赋予的权利，就如同刑法上赋予被害人请求追究犯罪人责任的权利一样，不会因当事人放弃请求权，执行机关就不再强制债务人履行已确定的法律义务。所以，该和解只具有一般民法意义上的效力，不会影响强制执行程序。除此以外，在其他国家的立法中，和解协议被规定一种独立的契约，其本身不一定是原债权债务关系的延续，也可能形成新的债权债务关因此，和解协议只是一个独立的私法契约，未经法院审理判决前，不具有强制力；该和解行为的有效与否，以及协议是否应当被撤销等问题，可以照民法的规定予以判断。 对此学说，有的学者认为，该学说以和解协议的契约属性出发，主要强调了协议独立性 邹川宁：论我国强制执行制度的完善，中国政法大学博士论文2002.05。但是，却忽视了执行和解的目的在于终结执行，人为地将和解协议与执行程序的关系分离开，导致履行协议与实现强制执行之间出现了矛盾 范小华：执行和解协议的效力分析及完善立法建议，河北法学2006 年第 6 期。这种矛盾表现为当恢复原执行时，和解协议是否有效。由于，我国现行法律并没有明确规定恢复原执行后，和协议的效力。因此，在恢复原执行后，当然地否认和解协议的效力是不妥当的；如果在没有经过审理，就认定协议失效，是不利于债权人保护的 王利明：和解协议形成独立的合同关系，人民法院报2002 年 1 月 4 日。 “诉讼行为说”认为，执行和解不是一般的民事和解，从诉讼法角度来看，其是一种诉讼法上的和解类型 徐继军：论执行和解协议的效力与性质，法律适用2009 年第 9 期。在评价执行和解行为时，还应当兼顾达成和解所追求的根本目的终结执行、实现权利。当和解协议达成后可以产生影响强制执行进程的法律效果时，双方当事人应当严格遵守协议的内容，执行法院也应按照协议约定的内容监督执行；民法有关和解行为的规定，不对执行和解产生法律上的效果。 有的学者认为，虽然这种学说考虑了和解协议达成的目的是终结执行，明确和解协议与执行之间的关系，其理论基础在于将执行程序作为诉讼程序的延伸，执行法院同时具有审判权，执行和解是法院调解的一种类型 范小华：执行和解协议的效力分析及完善立法建议，河北法学2006 年第 6 期。因此，这种观点只应用于将执行与审判两个功能同时赋予一个机构的司法组织体系。但是，外域立法惯例以及我国的立法，均以审执分立为出发点，在执行程序中执行机构无权再次确认或改变生效法律文书已确定的实体权利义务关系。因此，这种学说与当前的立法惯例中的“审执分离”不相符。这种用执行机构面前作出的文书替代生效法律文书的做法，违反了审判与执行程序分离的原理，在理论上存在着局限性 江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社 2005 年版，第 513 页。 。 “两行为并存说”认为，执行和解一方面是民法中的协商一致的行为，另一方面是结束执行程序的诉讼行为，两种意义的行为共存。在实体法与诉讼法体系分立的法律制度下，以实体法为根据的法律行为不会产生与执行程序有关的效果，而依诉讼法所为诉讼行为也不发生实体法上的效果 谭兵：外国民事诉讼制度研究，法律出版社 2003 年版，第 288 页。然而，执行和解兼具实体法与诉讼法上的两种效果，因此该和解行为的性质应该是民事法律行为与诉讼行为并存。 “一行为两性质说”认为，执行和解同时具有一般民事行为与诉讼法行为两方面的本质，会产生实体法上和程序法上的法律效果 何国强：论民事诉讼二审中和解协议的性质，北方法学2012 年第 4 期。一方面和解契约的达成改变了执行依据的内容，另一方面也意味着申请人行使了终结或中止执行申请的权利，因此执行和解有两种属性，是一种特殊的行为。 笔者认为，对于执行和解的性质与效力的问题，正如我国著名民事诉讼法学家江伟教授所指出的，尽管对于该问题的讨论激烈且富有成效，但是，由于上述学说是在“诉讼和解”理论基础上修改而来的，很多学者忽视了执行和解的特殊性。对于执行和解性质的讨论则必须在这个层面的基础上有所突破，应当回答执行和解（协议）从实体和程序两方面是如何影响执行依据的法律效力。同时，还应区分“执行和解”以及“执行和解协议”两个概念，并明确和解协议只是执行和解制度的组成部分，“执行和解协议”不等于“执行和解”。 从实体方面来看，执行和解的实体法上的效力主要在于执行和解协议的效力，和解协议体现了极强的私法特性，其本质是一种民事契约。从程序方面看，和解成立后，执行程序体现出两方面的效果。其一是申请执行的时效重新计算；其二是为了避免债务人双重给付义务的产生，执行法院中止对原生效法律文书的执行。当协议内容约定的债权债务全部实现后，原执行视为完全履行，案件终结。如果协议内容未全部实现，经当事人申请，执行法院将恢复原执行。 四、执行和解协议与生效法律文书之间的关系 在执行和解中，由于针对同一债权债务关系，和解协议和生效的法律文书同时存在 肖建国、赵晋山：民事执行若干疑难问题探讨，法律适用2005 年第 6 期。这就产生了一个疑问，即二者之间的关系是替代关系还是并行关系。 有的学者认为，二者之间是替代关系，和解协议代替了生效法律文书，和解协议成立并生效后，就改变了生效法律文书所确定的法律关系，原法律关系因此而终止,或说变换了存在形式 雷运龙：民事执行和解制度的理论基础，政法论坛2010 年 10 月第 6 期。当协议内容不能完全实现时，当事一方不应申请恢复原执行，而是应申请强制履行协议。 笔者认为，这种观点虽与现行法有所违背，但当和解协议中约定了以和解协议代替原执行依据时，法院从尊重当事人意思自治，权利自由处分的角度出发，应当认可这种替代关系。而且，从立法发展的角度来看，对于约定“替代”条文的法律效力，应当予以认可。 有的学者认为，和解协议与生效法律文书是并行关系，是双重有效的 王利明：和解协议形成独立的合同关系，人民法院报2002 年 1 月 4 日。民事诉讼没有规定当恢复原执行时，和解协议当然无效。因此，未经审理而确定和解协议无效或效，是不妥当的，这不利于对当事双方的保护。 笔者认为，双重有效的看法过于牵强，执行和解不应当是一般的民事行为。该协议不应当以双方当事人意思表示一致而生效，而是特殊的合同，应以协议内容完全适当履行作为生效条件。当协议内容不能履行时，条件虽然成就，但是未生效，因此不会发生法律效果。 还有的学者认为，二者之间既不是替代关系，也不是并行关系，而是目的与手段的关系 雷运龙：民事执行和解制度的理论基础，政法论坛2010 年 10 月第 6 期。因为，生效法律文书是对特定权利权威性、终局性的确认，不能对该权利内容进行更改，所以，和解只是对法定的实现权利方案的变更，协议只是约定的权利实现方案的载体。当事人进行执行和解，表明申请人愿意放弃原执行依据中实现自身权益的方案，希望通过与被申请人协商、约定另外一种的实现权益的方案，并予以实现。 笔者认为，关于和解协议与生效法律文书的关系，在现行法的规定下，二者之间应是目的与手段的关系。生效法律文书明确了当事人权利义务关系，和解行为是债权人在这种关系基础上，对自身权利的再处分。这就如同法院判决甲对 A 物具有所有权，甲基于判决确定的权利，可以任意处置 A 物一样，都只是一种对自身所拥有权利的处置方案，并没有侵害国家法律的权威。 但是，从立法发展的趋势、权利义务关系时刻变化的角度来看，替代关系的观点可能更符合未来的要求。民事权利义务关系是流转、动态的，不是孤立、静止的，原生效法律文书是对当时特定的时空状态下，做出的权利义务关系的认定。当执行阶段时，时空状态明显改变，当事人双方所追求的权利义务关系有可能已经和审判时的要求不同，因此和解协议替代生效法律文书是有其道理的。正如有的学者所言，民事权利义务关系的状态是持续流动、变更的,当市场经济越活跃,这种特点就越明显。 张立平、李佳：论执行和解的法律基础，甘肃政法学院报2008 年 1 月。法院在进行案件审理时，只对特定时空领域的权利义务关系产生的纠纷进行裁决。因此，即使是经审判权所确认的权利义务关系也是可经权利主体合法有效的处分而变动的 张立平、李佳：论执行和解的法律基础，甘肃政法学院报2008 年 1 月。五、执行和解与强制执行的关系 有的学者认为， 执行和解为法院提供了一种不需要依靠公权，避免采取各种强制执行措施就可以终结执行的可能性，体现了当事人意思自治的原则，是私法自治精神在公法领域内的自然延伸 邹川宁：民事强制执行基本问题研究，中国法制出版社 2004 年版，第 139 页。 。债权人与债务人通过双方的协商解决双方的执行纠纷，同时，也解决了债权人、债务人与执行法院的关系。 但也有的观点认为执行和解与强制执行存在着两种冲突：1.价值冲突。强制执行贯彻全面、高效的价值标准，但执行和解侧重于尊重和保护私权处分的权利，有可能会延缓履行，从而降低执行效率；2.执行权与和解权的冲突。变更执行方式的执行和解可能会产生执行周期长，不确定因素增多的可能性，会导致执行程序更加繁琐 曾菲：民事执行和解制度研究，中国政法大学硕士论文 2010.3。 。 笔者认为，执行和解是执行程序中一种实现权利义务的方法，只是对某些强制执行措施的变通与完善，二者之间并不存在冲突。首先，执行和解适用的案件不是一般化的，而是特殊个案。通常只有因债务人履行原执行义务困难，或者债权人基于其他原因放弃一定权利的案件，才会适用和解。这种和解并不与强制执行的其他措施有价值冲突，因为二者的目的都在于尽快实现法律已经确定的权利，从而保护债权人的权益。除此以外，强制执行的措施多具有严苛性，而某些案件不宜适用，如果适用，则可能带来“二次困扰”，并不利于具有特定社会关系当事人间矛盾的化解。 其次，执行和解是对强制执行措施的补充，二者之间的权利与权力并未冲突。执行和解权是私权，执行权是公权，执行和解权的行使，是执行权对其的包容，即公权力允许私权利在一定自由的空间下的运行。 最后，执行和解在一定程度上可以简化执行程序，节约执行成本。和解约定的履约行为多具有柔性，强制执行中的措施多具有刚性。例如，金钱给付义务的执行，当债务人无实物货币清偿义务时，当事人可以通过执行和解，协商约定某物价值，而后抵债。但如果按照强制执行措施来执行，法院则要按照规定，采取司法拍卖的方式处理。这样可能会造成强制执行程序繁琐，浪费司法成本，债权实现时间长等不利情况。因此，相比之下，和解方式中的履行义务则显得快捷、有效。 第二章 我国民事执行和解的现状与问题一、 立法现状 我国当前没有独立的有关强制执行的法律，执行和解的相关规定主要规定于民事诉讼法、民诉意见、执行规定中。民事诉讼法第 230 条规定，民诉意见第 266 条规定，第267 条规定执行规定第 86 条规定，第 87 条规定，是我国现行有效的法律中有关民事执行和解的主要规定，也是我国在司法实践中适用的主要法律依据。 二、法律适用分析 现行民事诉讼法中对于执行和解的规定，较以前的规定已经有了很大的进步。其中增加了受欺诈、胁迫情况下恢复原执行的规定。这有利地维护申请人的利益，并且很大程度地防止被申请人假借达成协议而拒不履行和解协议的情形。对于 2012民事诉讼法第 230 条规范的相关结构，可以从以下三个方面进行理解： （一）双方当事人自愿协商 在执行中，执行申请人（债权人）与被执行人（债务人）针对原执行依据的内容自愿 协商，并且形成变更原执行依据的共同意愿，体现了当事人对自身权利的自由处分。因此，执行和解必须以当事人自愿为前提，执行法院不得强迫当事人接受和解方案。 关于和解协议对原权利义务的变更内容，主要包括履行主体、标的物及数额、实现方式和期限。在司法实践中，具体表现在以下方面：协商改变履行义务人；债权人放弃部分或全部权利；协商通过其他物品、劳务偿清债务，或者以债转股的方式履行义务；债权人放弃债务人履行部分或全部义务的期限 童兆洪：民事执行调查与分析，人民法院出版社 2005 年版，第 416-417 页。 。 （二）执行和解的法律效果 在我国现行法律框架下，执行和解的法律效果主要表现在实体与程序两方面： 实体方面，执行和解可以协商改变当事双方间的债权债务的具体内容。执行中的和解是债权人（权利人）对原执行依据中确认权利的再处分，是意思自由的表现，是当事人间约定改变原权利义务关系的行为。当和解约定的内容全部实现后，原执行依据的债权完全实现。但是，如果协议内容未完全实现，那么原执行依据中的权利义务仍旧存在，原执行程序也可依当事人申请而恢复。 程序方面，达成执行和解后并不直接发生程序上的效力。如果当事人不申请，那么执行程序将会继续。尽管当事人达成和解的目的在于终结执行程序，但是由于执行和解体现的是国家权力（民事执行权）对个人权利（当事人处分权）的容让，而不是个人权利对国家权力的制约，因此，在民事执行程序中，当事人的处分权并不能制约国家权力的运行方向 谭秋桂、陈浩：民事执行和解若干问题分析，载强制执行指导与参考（总第 14 辑），法律出版社 2006年版，第 137-138 页。 。 （三）当事人申请恢复执行 现行法律对于和解协议救济，从以下三个方面进行了规定： 第一个方面是“申请执行人受欺诈、胁迫”。在司法实践中，某些被执行人（债务人）通过欺诈、胁迫等手段，与执行申请人（债权人）达成和解协议，借此躲避债务、拖延履行，这极大地侵害了债权人的合法权益。在和解过程中，债权人已经做出了一定的让步或妥协，对其利益必须予以特殊保护，因此新民事诉讼法赋予了债权人此种救济途径。 第二个方面是“当事人不履行和解协议”。当债务人依照约定全面履行约定，而债权人却违法约定，不完全履行协议的义务，也不申请恢复执行，在这种情形下，对于诚实履行和解协议的债务人而言，是十分不公平的。此时，虽然，被执行人可以通过继续履行约定或依法提存，来维护自身权益。但是，这种权利救济的方法只是考虑到协议负担要轻于原执行负担的情形。如果当原执行的负担要轻于协议的负担时，恢复原执行则对被执行人更有利。鉴于此，为保障当事双方的合法利益，进行了相应的修改。 第三个方面是恢复执行后的处理。法律虽然规定了恢复执行的方法，但是，在实践过程中，这却非易事。因为和解协议确定的履行内容往往与原执行依据中的履行内容，在性质上是不一致的，不具有换算性，只得根据个案情形，按照比例原则予以确定 江必新：新民事诉讼法执行程序讲座，法律出版社 2012 版，第 59 页。 。 三、 司法实践中存在的问题（一）法院在执行和解中的地位与作用问题 根据法律规定，执行和解是当事人自愿、协商的行为，执行人员不得影响、干涉。但是，某些执行法院考虑到办案时限，同时为避免因强制执行引发潜在的风险，行使了审判中的调解权，主动促成当事人和解。例如，北京市某法院将 2008 年以来参与执行和解的 51 起执行案件作为样本，对其中的 115 位当事人进行了问卷调差，其中收回 108 份有效问卷。对数据进行统计分析后，结果显示有 80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。 针对这个问题，有的学者提出，执行人员对于和解协议的促成应注意尊重当事人的意愿，不进行强制性和解。但是法院提出和解方案的，双方当事人都予以同意的，是执行和解形成的一种方式，不应视为强制性和解。在执行和解过程中，执行人员一方面要保护当事人的权益，避免当事人误会，应将和解协议的法律效力予以释明；另一方面还要注意节约司法资源，避免债务人借和解名义延长执行期限，对于和解协议的审查，应限于形式性的审查。 （二）和解协议存在陷阱和履行难的问题 在实践中，有些被执行人，将执行和解作为逃避执行的一种有力的方法。具体的方式主要为通过变更履行方式、变更无履行能力的第三人为履行主体、变更履行期限，拖延执行时间，趁机转移财产；或是约定以物抵债，结果在履行时发现该物存在质量问题、价值极低，远低于原执行的标的额。 例如，安徽省淮南市中级人民法院执行局统计至 2010 年 12 月，该地两级法院，2007年和解结案 713 件，自动履行 336 件，自动履行率为 47.1%；2008 年和解结案 853 件，自动履行 458 件，自动履行率为 53.7%；2009 年和解结案 1073 件，自动履行 679 件，自动履行率为 63.3%；2010 年和解结案 932 件，自动履行 537 件，自动履行率为 57.6% 该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至 2010 年 12 月，转载于隋荣迅：淮南市执行和解案件执行情况调研报告，安徽大学硕士论文，2011。 。综合该地四年的统计结果，可以看出，和解协议自动履行的状况不佳，很多被执行人不按约定履行。 面对可能利用执行和解逃避执行的行为，目前的处理方法是恢复原执行。并且将此救济措施限定在两种情形：一种是和解协议未被完全履行；另一种是签订和解协议过程中有胁迫、欺诈的情形。 针对上述问题，笔者认为，和解协议达成后，执行法官有两项工作：其一是审查和监督和解协议的内容和形式，确定和解协议的合理性；其二是关注和解协议的履行情况，充分了解债务人的履行态度。通过这种方法，就可以判断债务人是否有可能通过达成和解协而逃避执行，也可以防止债务人利用和解而拖延执行时间。除此以外，债权人也要提高风险意识，为了保障和解协议可以完全履行，在与债务人达成和解协议前，要了解债务人财产及信用情况，必要时可在协议中约定担保执行的条款。 （三）对和解协议确认的方式不当 在司法实践中，有些法院，出具确认协议内容的裁定书，而不将内容记入笔录。对于这种做法，法院的理由是当事人对于记入笔录的措施不相信，只相信法院出具的裁判书。对于这一现象，有的学者提出，对待和解协议的确认，应以记入笔录为主，出具裁定为辅。对于出具裁定的，一般只发生在当事人协商以物抵债，需要法院以裁定书确认产权转移的情况。法院对此可以裁定确认，但应当注意此时裁定确认的是以物抵债这一行为事实，而非和解协的全部内容 江必新：新民事诉讼法执行程序讲座，法律出版社 2012 年 9 月版，第 54 页。 除此以外，有的学者还提出以裁定取代笔录做法具有以下缺陷：首先，裁定确认协议内容，实际上是限制当事双方意思自治；其次，如果当事人不按照协议约定履行义务，将造成两个内容有冲突的生效法律文书的存在；最后，如果协议内容违法，则该确认裁定违法，这将会使法院处于非常被动和尴尬的境地 江必新：新民事诉讼法执行程序讲座，法律出版社 2012 年 9 月版，第 55 页。 第三章 我国民事执行和