浅析股权激励计划尽职调查阶段的法律风险.doc

浅析股权激励计划在尽职调查阶段的法律风险防范股权激励制度是企业管理制度、分配制度乃至企业文化的一次重要的制度创新，股权激励机制存在诸多好处：股权激励机制有利于创造企业利益共同体；对原有股东来讲，实行股权激励有利于降低职业经理人的“道德风险”；作为一种长期激励机制，可以进一步弱化经营者的短期化行为，更有利于提高企业在未来创造价值的能力和长远竞争能力；对非上市公司来讲，股权激励有利于缓解公司面临的薪酬压力，同时提高公司经营业绩，留住绩效高、能力强的核心人；等等。股权激励机制虽然存在诸多好处，但是对于一套股权激励方案的落实，需要我们结合企业的经营管理制度以及公司法等法律法规的，做好一系列的审查工作。下面我就针对一个股权激励计划方案在尽职调查阶段应当考虑的风险防控，发表以下意见：（1）做好股权激励与融资协议的冲突性审查。比如审查融资协议中是否对股权激励的比例、股权激励的方式、股权激励的融资价格等进行了限制性规定，需对拟投资人进行披露股权激励计划。如果股权激励计划与融资协议相冲突，则很可能导致投资人追究公司创始股东的违约责任的后果。（2）审查股权激励对象身份资格问题。上市公司明确禁止公司监事作为激励对象，非上市公司不受该约束。但鉴于监事地位特殊，不排除今后有法规约束。所以我们认为，若激励对象中有人担任监事，最好辞去监事职务。（3）审查创始股东的出资瑕疵问题。根据公司法相关规定，若创始股东未按期履行出资义务，在实施股权激励后，若授予的是实股，激励对象即成为股东，虽然他们的持股比例较小，但他们与创始股东在法律地位上是平等的。此时如果出现矛盾，激励对象可以创始股东未缴足出资为由，向创始股东主张违约责任，产生争议甚至索赔，所以，应当在实行股权激励机制之前审查创始股东的出资情况，向创始股东出具风险提示，建议创始股东弥补出资瑕疵。（4）针对公司的发展规划，我们在做股权激励计划方案时，应当为公司的长远发展考虑。如果公司后期有上市的计划，我们应当提前为公司做好上市审批的基础工作。股权激励机制的实施，如果实施不当，容易造成管理团队的不稳定，同时，也容易造成一些股权权属不清晰的问题，这些问题将为后期公司的上市审批造成困扰，阻碍后期公司上市的顺利进行，阻碍公司的发展。（5）在设计激励股权方案前，要对股东优先权做风险防控。公司法规定股东具有优先权，为防止原始股东优先权纠纷，在股权激励计划前应通过原始股东放弃优先购买权或者同比例增资的权利的股东会决议,并将其写入股权激励计划中。（6）在设计股权激励计划方案时，要严格把关股权激励的相关文件以及形式。首先，股权激励方案落地要确定采用书面合同的形式，不能仅仅公布实施方案及与激励对象口头约定，或以劳动合同替代股权激励合同。其次，对于代持股权的形式要严格适用，虽然通过代持可以获得减少企业税收、简化股权转让程序、规避公司法对有限公司人数不得超过50人的限制等效果。但是，公司股权代持可能成为公司上市的障碍。最后，最好是签订一份保密协议(或者在激励协议里约定保密条款)，因为激励实施后，激励对象可能对公司财务帐册、经营数据享有一定的知情权，这需要员工承担保密义务。 （7）在股权激励计划中，做好税务风险防范。股权转让所得个人所得税管理办法(试行)已经于2015年1月1日开始施行，根据本办法的相关规定，对于股权激励中的个税处理，要做合法性审查。以上是我对制定一套公司股权激励计划方案，在尽职调查阶段应当考虑的法律风险防范谈的几点个人意见，不当之处，还请各位委员们指正。 3