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转载固定价格合同风险道短长(2010-10-23 17:29:02) 转载原文标签： 转载分类： 造价杂谈 原文地址：固定价格合同风险道短长作者：广州专业工程律师因2008年美国次贷问题引发的金融危机业已演变成波及全球的金融海啸，并迅速发展成为蛀蚀全球经济的风暴，受其影响，全球建筑市场也遭到了重创。在国内，政府通过进行宏观调控的方式，最大程度的降低金融危机对国内经济带来的负面影响。国家的这种宏观调整政策，使得建筑市场领域的人工费、材料价格不断上涨，给施工企业在工程建设过程中签订固定价格的合同带来更大的风险。笔者就针对目前形势下如何防范固定价格合同的风险做一剖析。固定价格合同存在的风险固定价格合同是目前建设市场很常见的一种施工承包合同形式，其是工程发承包计价三种合同价格方式之一。固定价格合同，是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整，风险范围之外的内容给予调整。为此，固定价格合同也就有两种形式即固定总价合同和固定单价合同。笔者结合固定总价合同的特点来分析固定价格合同的风险：特点一：固定总价合同的工程造价易于结算。由于合同总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，减少业主与施工单位因为工程结算引起的争议，简便了工程结算程序。特点二：固定总价合同中量与价的风险主要由承包商承担。对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担。其次，承包商还要承担工程量带来的风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。如果在投标时承包商对工程量漏算、错算，还将承担因此带来的风险。特点三：固定总价合同承包商索赔机会少。固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。固定价格合同因其价格固定，不随市场因素的变化而变化，很受一些房地产开发商和一些外资企业的欢迎。但在目前市场材料价格剧烈波动的情况下对施工企业造成的风险还是比较大，主要的风险有以下几个方面：材料价格变动因素造成的风险。建设工程本身需要大量的物资、材料，在如今开放的市场经济条件下，在整个工程的建设期内，物资、材料的市场价格一成不变几乎是不可能的，而固定总价是价款不变的合同，材料涨价的风险几乎全部由承包商来承担。工程量增加造成的风险。建设工程施工过程中工程量的变化很多，这就需要施工单位在投标报价之前对图纸及清单要进行详细的计算，不得漏算、少算。但有时工程投标时间太短，施工企业根本来不及根据施工图精确计算工程量，就只能按照清单给出的工程量进行报价。但因招标文件要求“投标人根据施工图纸，对招标文件中提供的工程量清单进行核对及确认，投标人已认同本招标文件提供的工程量清单中包含本次招标范围内所有工程内容（招标文件规定的暂定量、暂定价格项目除外），结算时工程量、单价不再调整。”因此，仅依据清单报价而产生的漏算、少算造成的风险就全部由施工单位自行来承担。工程承包范围约定不清而造成的风险。“固定总价合同”的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的工程才可以追加合同价款。正因如此，双方对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。但实践中有时对承包范围的约定过于简单或约定不明，而只是写明“施工图纸范围内的内容”，最后，因约定不明或图纸设计不清等造成的损失只能由施工企业来承担了。因固定价格合同造成风险损失的案例比比皆是，如山东威海甲公司2007年底通过招投标承建了一家韩资企业的厂房工程，双方签订了固定总价合同，工程总价约5000余万元。在合同履行过程中，由于工程量少算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，造成工程成本超出合同价款800余万元。甲公司要求业主追加合同价款，理由如下：材料价格上涨超出了承包人所能够预见的商业风险范围，特别是钢材大幅涨价导致工程造价增加而要求业主对合同价款进行调整。该工程投标时间为2007年11月，当时钢材的价格仅4000元/吨，但在此之后，钢材价格就一直上涨，到2008年6月涨到了6000元/吨，上涨幅度达到了50%，本工程总用钢材量为4800多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达600多万元。甲公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，已完全超出了承包商在投标时所能够预见的商业风险范围，发包商应当按实补偿。工程量清单与施工图纸有较大差别，因清单漏算、少算的工程量约200万元应该给予调整。该工程投标时间特别短，只给了投标人10天的编制标书的时间，在这10天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸，还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件，客观上根本无法精确计算图纸工程量，只能按照工程量清单的工程量进行报价。甲公司认为因客观原因造成的损失，不应全部由甲公司来承担。但合同价款调整申请上报到业主后，业主则认为本工程为“固定总价合同”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。另外，所有工程量计算的疏漏也应由承包商自己承担后果，不同意补偿价款。现在，工程已经竣工，但竣工结算、合同价款的调整均没有认可，所有的风险全部由施工企业来承担。固定价格合同的风险防范针对固定价格合同存在的风险，为了公平的保护承发包双方的合法权益，维护建筑市场的和谐稳定，国家及各地也相应出台了一系列的政策来防范风险的产生。国家城乡建设部和国家质检总局于2008年7月9日联合发布的建设工程工程量清单计价规范第4.1.9条规定“采用工程量清单计价的工程建设项目，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。”第4.7.6“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”各市地也都针对固定价格合同的风险防范出台了一系列的规定，如：天津市建委要求“工期超过12个月的建设项目一般应采用可调价格合同方式”“工期在12个月以内的建设项目可采用固定价格合同。采用固定单价或固定总价合同方式的，发包人、承包人应当在合同中约定综合单价包含的风险范围和幅度，超出风险范围和幅度的综合单价调整方法应当合同中约定。”山东省建设厅于08年9月份也出台了关于加强工程建设材料价格风险控制的意见。另外，浙江省宁波市、四川成都市等市地也都对固定价格合同中的风险范围、风险范围之外的材料价格波动超过一定幅度如何调整都进行了详细的要求。但以上的规定都是主管部门对防范风险制定的一系列措施，不属于法律上的强制性规定，如果上述规定双方未能在施工合同中进行约定，作为施工企业还是处于被动和弱势，很难去改变这不公平的现状。所以，最根本的还是需要施工企业从自身抓起，从工程承揽、合同签订、合同履行等方面来防范风险。把好工程承揽关，从源头上防范风险的发生。在经济危机时期，施工企业承接工程更应把好工程承揽的源头关。在选择所承接的工程施工业务时，应对发包人的资信情况进行详细全面的了解。特别是对发包人的注册资金情况、资质、资信、不良记录等情况应该通过各种途径进行调查，要求发包人讲诚信，社会信誉良好，有支付全部工程款的能力；并充分考虑拟接项目的资金支付条件和工程价款的结算条件。把好工程投标关，在工程投标阶段消除潜在的风险。领取招标文件后，要进行仔细的评审，对投标报价“不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”，如招标文件中有类似“投标人在计算单价时已充分考虑物价上涨因素及一定的风险系数，投标人所填写的投标单价在合同实施期间不因市场变化因素而变动。”要求的，投标人须在招标答疑时及时提出并要求招标人更改。对固定价格合同的投标报价，应注意投标报价的范围，有工程量清单时，应对照施工图纸进行认真核对。首先，对于承包商而言，工程范围是固定价格合同的核心，一旦报价范围小于合同承包范围，其损失难以估量。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。其次，如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，以防止造成清单报价内容与施工图纸不一致时，双方各执一词产生争议。再次，在编制报价时，应采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时计算或审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错算之处。清单报价时，应要求招标人给投标人留有足够的编制标书和询标时间。投标时投标人应吃透设计意图，把图纸看明白，对疑惑处应要求招标人明示。同时，应要求招标人给投标人留有足够的编制标书和询标时间（依法招标的工程不得少于20天），以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，避免纠纷的发生。把好合同的谈判、合同签订关，在合同条款的签订上防范风险的发生。在建筑业蓬勃发展的今天，建设方始终处于市场的主导地位，施工企业在整个招投标过程及施工合同的签订等环节往往处于被动地位。即便如此，施工企业仍应牢牢把好合同签约关，对于招标文件未作明确要求的内容和一些非实质性条款，尽量根据现行政策法规与发包人据理力争并争取在合同中完善相关条款，以维护自身合法利益。对主要材料争取价格涨跌幅超过一定范围时进行调整差价或改为发包人供应。物资、材料涨跌受市场供需等因素的影响而不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此双方将材料价差约定在风险包干范围内，既能体现公平公正的合同原则，又能保障承发包双方的利益。如对工期超过一年、规模较大的项目，应尽量说服业主能本着和谐共赢、风险共担的原则在合同中约定主要材料价格涨跌超过一定范围时要对差价进行调整，或改为发包人供应。转自项目管理者联盟对主要材料不能争取甲方供应时，要争取部分预付款和提高进度款的付款比例。在情况允许的前提下，利用财政部建设部（2004）369号第12条“预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%”的规定，尽力与业主协商取得高付款比例的工程预付款和提高进度款的付款比例。对工程量的变更或施工图纸与工程量清单内容不一致时应明确该部分的处理方法。如在可以在专用条款中约定：风险范围以外合同价款调整方法：由于工程量清单漏项或设计变更等原因造成工程量的增加，按照双方共同确定的内容和数量，执行以下约定：清单中已有适用于变更工程的价格，按清单已有的价格变更清单价款；清单中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更清单价款；清单中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师及业主代表确认后执行。加大在建工程施工过程的管理力度，防止合同履行过程中风险的发生。为有效规范建筑市场的竞争行为，维护和保障建设领域各方的合法利益，顺应当今和谐共赢的社会氛围，笔者建议施工企业注意以下几点：加强项目管理，促成价款调整。当前建筑市场人工费、材料价格变化较快，是施工企业在投标报价时所不能正常预计的。在非常时期进一步加强施工过程中的项目管理，达到控制风险、避免亏损或保证基本利润的目的，对施工企业来说势在必行。在保证工程质量与施工工期的前提下，施工企业应根据已经签订的合同条款，本着和谐共赢、互惠互利的精神，在不违反政策法规的前提下，及时与发包人协商调整工程价款，并争取变更部分的价款按工程进展同步支付。同时，对诚信度欠缺的发包人，应注意寻找其违约线索（如未能按合同约定时间提供图纸及开工条件、未能按约定日期支付工程款等导致工期延误），及时掌握相关证据，善用函告方式，做好催讨记录，严格按照合同程序索赔，必要时要敢于依法停工，为最终与发包人达成互惠互利的调整协议创造条件。及时补充经济签证。项目施工过程中，除尽力避免因内部管理原因引起成本增加外，必须时刻关注施工过程中情势变更导致的费用增加。对因非己方责任导致的施工方案更改、施工工艺不同、施工环境变化等工程变更造成的施工成本增加，以及新发布的计价依据及指导性政策，要充分利用，并结合工程实际情况，及时补充经济签证。加强结算管理。在工程施工过程中尽量采用分段结算确定已完工程造价，减少最后结算压力，及时收取工程款。工程竣工后，必须保证在合同约定的时间内送审结算，并做好有效的书面记录。提高法律意识，防患于未然。在项目实施过程中注意做好与各利益相关方的往来公函、会议纪要、开竣工报告、变更及其他结算资料的签发与保存，保证相关资料的完整、严谨、有效，为必要时启动诉讼程序收集好证据。另外，施工企业在采取上述应对措施的同时，应积极向行业主管部门反映企业人工费实际开支及与计价依据的偏离状况；反映在钢材价格飞涨时期，施工企业因项目施工工期较长、规模较大和采用固定价格合同所面临的困境。以事实说明情况，并提出相应的合理化建议，尽力争取政府主管部门有关政策的支持。