第2章-国际商业贷款合同.ppt

International Financial LawInternational Financial Law 国际金融法国际金融法2 第二章第二章 国际商业贷款合同国际商业贷款合同 International Commercial Loan International Commercial Loan AgreementAgreement3一、国际贷款的含义一、国际贷款的含义二、国际贷款的分类二、国际贷款的分类主体标准：商业官方联合主体标准：商业官方联合用途标准：普通项目用途标准：普通项目期限标准：短期中期长期期限标准：短期中期长期其他标准其他标准4案例案例山西安泰集团股份有限公司控股山西安泰集团股份有限公司控股75%的子的子公司山西宏安焦化科技有限公司与世界银公司山西宏安焦化科技有限公司与世界银行集团主要成员国际金融公司行集团主要成员国际金融公司(IFC)将于将于2004年年5月月25日在上海举行为期十年、总金日在上海举行为期十年、总金额为额为7000万美元的国际商业贷款协议的签万美元的国际商业贷款协议的签字仪式。此项协议在报请国家外汇管理部字仪式。此项协议在报请国家外汇管理部门办理外债登记手续后生效门办理外债登记手续后生效5鸿润（集团）有限公司贷款合同纠纷案鸿润（集团）有限公司贷款合同纠纷案1995年年5月月10日，香港中成财务有限公司（下称日，香港中成财务有限公司（下称“中成公司中成公司”）与香港鸿润（集团）有限公司）与香港鸿润（集团）有限公司（下称（下称“鸿润集团鸿润集团”）签订）签订贷款合同书贷款合同书，约，约定：由中成公司借款港币定：由中成公司借款港币1 000万元给鸿润集团，万元给鸿润集团，借款期限为借款期限为180天还款日为天还款日为1995年年11月月28日；日；利息数额为港币利息数额为港币90万元，利息按每万元，利息按每90天计收一次，天计收一次，每次港币每次港币45万元；手续费一次性计收万元；手续费一次性计收1为港币为港币10万元整，发放货款时收取；延期还款，以未还金万元整，发放货款时收取；延期还款，以未还金额每日计罚千分之五，逾期时间不得超过五天；额每日计罚千分之五，逾期时间不得超过五天；鸿润集团提供一张港币鸿润集团提供一张港币1000万元和一张港币万元和一张港币45万万元的元的180天远期和一张港币天远期和一张港币45万元的万元的90天远期可天远期可兑现公司支票给中成公司作质押。后借款人未依兑现公司支票给中成公司作质押。后借款人未依约还款，贷款人上诉到广东省高级人民法院。约还款，贷款人上诉到广东省高级人民法院。6广东省高级人民法院认为，本案应依最密切联系原广东省高级人民法院认为，本案应依最密切联系原则确定本案主合同适用香港法律，并根据香港顾恺则确定本案主合同适用香港法律，并根据香港顾恺仁律师事务所出具的仁律师事务所出具的法律意见书法律意见书确认中成公司确认中成公司与鸿润集团之间的贷款合同关系成立，对双方当事与鸿润集团之间的贷款合同关系成立，对双方当事人均有法律约束力，是有充分的事实和法律依据，人均有法律约束力，是有充分的事实和法律依据，应予支持。贷款合同签订后，中成公司依约向鸿润应予支持。贷款合同签订后，中成公司依约向鸿润集团发放了借款港币集团发放了借款港币1000万元，但鸿润集团只向万元，但鸿润集团只向中成公司偿还利息港币中成公司偿还利息港币145万元，其余借款本息均万元，其余借款本息均没有按照双方约定的期限偿还，因此，鸿润集团的没有按照双方约定的期限偿还，因此，鸿润集团的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期利息的计算标准，原审法院根据双方当事人往逾期利息的计算标准，原审法院根据双方当事人往来函件的内容确定为年利率来函件的内容确定为年利率25%，各方当事人对此，各方当事人对此没有提出异议，因此，应予确认。此后，中成公司没有提出异议，因此，应予确认。此后，中成公司与鸿润集团对利息的减让没有达成新的合同，因此，与鸿润集团对利息的减让没有达成新的合同，因此，应视为双方仍按年利率应视为双方仍按年利率25%计算利息。计算利息。7 国际商业贷款合同（国际商业贷款合同（International Commercial Loan Agreement）是指发生在）是指发生在不同国家的当事人之间因贷款而签署的法律文不同国家的当事人之间因贷款而签署的法律文件。件。国际商业贷款合同是国际商业贷款中最主国际商业贷款合同是国际商业贷款中最主要的法律文件。要的法律文件。没有一部专门调整国际商业贷款问题的国没有一部专门调整国际商业贷款问题的国际公约。也很少有哪个国家颁布有专门调整国际公约。也很少有哪个国家颁布有专门调整国际商业贷款关系的完整法律。际商业贷款关系的完整法律。8国际贷款协议基本条款国际贷款协议基本条款首部首部Title and Preamble定义定义Definiton贷款货币贷款货币Loan Currency贷款数额贷款数额Amount贷款期限贷款期限Final Maturity贷款利息贷款利息Interest贷款费用贷款费用Fees and Expense贷款的用途贷款的用途Use of Proceeds先决条件先决条件Conditions Precedent9提款提款drawdown贷款的偿还贷款的偿还repayment提前还贷提前还贷prerepayment陈述与保证陈述与保证representations and warranties约定事项约定事项covenants违约事件违约事件defaults税收条款税收条款taxation权利转让权利转让assignment本票本票promissory note10第一节第一节商务事项贷款商务事项贷款提取贷款提取贷款还款与提前还款还款与提前还款11一、提取贷款一、提取贷款 借款人在提款之前，首先借款人在提款之前，首先要向贷款人发出提款通知书要向贷款人发出提款通知书（notice of drawdown)。提款通知书提款通知书是借款人就具体的某一笔借款的借款金额、借款期限和提款日期等事项而向贷款人发出的书面文件。提款通知书对借款人具有法律约束力，并且一旦发出借款人,不得单方撤销不得单方撤销。12借款人应在提款日借款人应在提款日期之前的五至十个期之前的五至十个银行工作日之内，银行工作日之内，发出书面的提款通发出书面的提款通知书，并且按该通知书，并且按该通知书规定的日期、知书规定的日期、数额和期限，以及数额和期限，以及贷款合同规定的条贷款合同规定的条件提取款项。件提取款项。提取贷款提取贷款 Drawdown The Borrower may make to draw from the Facility upon meeting the following conditions:(1)not less than five Banking days before the proposed drawdown therefor.Upon issue of the Notice of Drawdown,the Borrower shall be required to draw the amount as specified therein13（2）借款人提出的提款）借款人提出的提款日应为提款期间银行工日应为提款期间银行工作日作日（3）借款人在提款日之）借款人在提款日之后的后的5个工作日内不能个工作日内不能请求另一笔提款，第一请求另一笔提款，第一次除外次除外(2)the proposed drawdown date is a Banking Day in the Drawdown Period;(3)（not applicable to the first drawdown）the Borrower may not request another drawdown within five Banking Days after the previous drawdown date;14借款人提出的贷款数借款人提出的贷款数额应首先经银行同意，额应首先经银行同意，其数额不高于有效融其数额不高于有效融资额的数额或者等同资额的数额或者等同于有效融资额的数额。于有效融资额的数额。融资的利息期与贷款融资的利息期与贷款合同一致合同一致（4）the proposed amount to be drawn is an amount agreed with the Bank which is less than the amount of the Available Facility on the proposed drawdown date;(5)the Interest Period of the Facility is in compliance with the Loan Agreement;15思考题思考题 2009年年12月月1日日,中国拉微化妆品有限公司与中国拉微化妆品有限公司与美国花旗银行签订了借款美国花旗银行签订了借款100万美元的合同万美元的合同,合合同约定同约定,借款期是借款期是9个月个月,拉微化妆品公司可于拉微化妆品公司可于12月月30日之前向花旗银行在中国的任一分行提款日之前向花旗银行在中国的任一分行提款.拉微化妆品公司于拉微化妆品公司于12月月26日向在广州的花旗日向在广州的花旗银行发出提款通知书银行发出提款通知书,12月月29日日,因拉微化妆品因拉微化妆品公司所要进口的美国化妆品延期到境内公司所要进口的美国化妆品延期到境内,可以延可以延期付款期付款,便向花旗银行提出撤销提款通知书便向花旗银行提出撤销提款通知书.请问该案例中请问该案例中,拉微化妆品有限公司有何不当拉微化妆品有限公司有何不当之处之处?16二、还款和提前还款二、还款和提前还款定期贷款的提前还款定期贷款的提前还款借款人要在不少于一个月前用不可撤销的借款人要在不少于一个月前用不可撤销的书面形式通知银行并申请批准。书面形式通知银行并申请批准。提前偿还的数额，须经银行认可，且借款提前偿还的数额，须经银行认可，且借款人不得重新借用人不得重新借用。17 广州某出口公司向香港汇丰银行借款广州某出口公司向香港汇丰银行借款800万万港币，约定在港币，约定在2008年年1月月4日提款，在日提款，在2009年年1月月4日还款，借款期一年。该出口公司日还款，借款期一年。该出口公司于于2008年年1月月4日提款，日提款，2008年年11月月10日，日，该公司已经回笼所有借款，欲在该公司已经回笼所有借款，欲在2008年年11月月20日直接向银行还款。可否？日直接向银行还款。可否？循环贷款的提前还款循环贷款的定义循环贷款的定义：是银行为有日常流动周是银行为有日常流动周转资金需求的客户设计的一种贷款产品。转资金需求的客户设计的一种贷款产品。银行按照企业经营规模核定可以给予企业银行按照企业经营规模核定可以给予企业的流动资金贷款额度，一般一年签订一次的流动资金贷款额度，一般一年签订一次合同，约定最高借款额，企业分次申请使合同，约定最高借款额，企业分次申请使用资金时，即以填写借据方式上帐，在约用资金时，即以填写借据方式上帐，在约定期间内，企业可随借随还。定期间内，企业可随借随还。循环贷款中，借款人应在规定的还款日还循环贷款中，借款人应在规定的还款日还款。款。19第二节第二节 税费事项条款税费事项条款利息利息费用费用赋税赋税20一、利息一、利息利率通常由某一时期利率通常由某一时期的某个基础利率加上的某个基础利率加上约定的利差构成约定的利差构成国际商业贷款合同通国际商业贷款合同通常要求借款人在每笔常要求借款人在每笔贷款的每个利息期的贷款的每个利息期的最后一天或该日期之最后一天或该日期之前支付利息。前支付利息。the borrower shall on the last day of each interest period applicable to each facility pay interest on such Facility at the rate to be determined by the Bank on the basis of the Base Rate(基础利率)Plus Margin(利差)利差（利差（Cost of carry）：）：利差是指诸如债券或国库券等现货金融工利差是指诸如债券或国库券等现货金融工具所带来的具所带来的收益收益与该项投资的与该项投资的融资成本融资成本的的差额。利差，顾名思义，就是利率之差。差额。利差，顾名思义，就是利率之差。利差倒挂会使一些国际游资（利差倒挂会使一些国际游资（hot money）从原来利率高的）从原来利率高的国家国家流动到现在流动到现在利率高的国家，比如在美联储两次降息后，利率高的国家，比如在美联储两次降息后，因为狂泻近千点的因为狂泻近千点的中国股市中国股市马上有了积极马上有了积极反应。反应。利差倒挂倒挂，拿中美利差倒挂来说，倒挂，拿中美利差倒挂来说，2008年以前，年以前，美国美国金融市场金融市场的利率是高于中国金融市场的利率是高于中国金融市场利率的，利率的，2008年年1月月22日、日、30日，美联储日，美联储（美国联邦储备委员会美国联邦储备委员会）出于本国）出于本国经济利经济利益益考虑的救赎行动考虑的救赎行动史无前例地史无前例地8天内接天内接连两次降息，而我们中国则正在升息，结连两次降息，而我们中国则正在升息，结果是使中国金融市场的利率高于美国，这果是使中国金融市场的利率高于美国，这就形成了中美利差倒挂。所以利差倒挂就就形成了中美利差倒挂。所以利差倒挂就是现在的利率差与原来的利率差相反。是现在的利率差与原来的利率差相反。23支付利息的间隔通常支付利息的间隔通常可以为一个月、三个可以为一个月、三个月或者六个月。第一月或者六个月。第一个利息期从第一个提个利息期从第一个提款日起算。而随后的款日起算。而随后的提款日从前一个利息提款日从前一个利息期的最后一天起算。期的最后一天起算。the duration of each Interest Period applicable to each Facility shall beone,two or threemonths.The first Interest Period begins on the drawdown date and the subsequent Interest Periods begin on the last day of the immediately preceding Interest Period.24二、费用二、费用 与贷款合同或判决有关的一切印花税、与贷款合同或判决有关的一切印花税、公证费、登记费和其他税费，承担因不交公证费、登记费和其他税费，承担因不交或延交上述税费的责任，偿还由此造成的或延交上述税费的责任，偿还由此造成的债务、费用、赔偿和开支债务、费用、赔偿和开支,由谁承担由谁承担?25三、税赋三、税赋 税赋谁承担税赋谁承担?国际商业贷款合同中订有免税和包税条国际商业贷款合同中订有免税和包税条款，要求借款人承担本国税法规定的利息款，要求借款人承担本国税法规定的利息所得税所得税.如借款人不接受此条款如借款人不接受此条款?贷款行可能提高利率，以保证其净收入贷款行可能提高利率，以保证其净收入不低于纳税前的水平。不低于纳税前的水平。26All payments to be made by the Borrower to the Lender hereunder shall be made free and clear of and without deduction(扣扣减减)for or on account of tax unless the Borrower is required to make such payment subject to the deduction or withholding of tax,in which case the sum payable by the Borrower in respect of which such deduction or withholding is required to be made shall be increase to ensure that,after the making of the required deduction or withholding,the Lender receives and retains a net sum equal to the sum which it whould have received and so retained had no sucn deduction of withholding been made or required to be made.借款人要保障贷借款人要保障贷款人所收取的款人所收取的利润是纯利润，利润是纯利润，不会因税收而不会因税收而被扣减。被扣减。若要因此扣减，若要因此扣减，借款人要支付借款人要支付的额度要增加的额度要增加到能保证，贷到能保证，贷款人在支付了款人在支付了相关税费以后相关税费以后所剩收入相当所剩收入相当于交税以前所于交税以前所得。得。27第三节第三节 限制事项条款限制事项条款先决条件先决条件陈述与保证陈述与保证非法行为非法行为28一、先决条件一、先决条件(condition precedent)国际银团国际银团贷款合同贷款合同中规定的中规定的在在贷款开贷款开始执行前始执行前或在贷款或在贷款开始执行开始执行后的后的每一每一次提款前次提款前，借款人需借款人需要满足的要满足的条件条件。Conditions precedent are those conditions which must be fulfilled before a loan agreement becomes operational.In other words,a Borrower cannot draw any loan amount under a loan agreement until and unless these conditions generally known as conditions precedent are satisfied.The loan agreement generally contains an Article in respect thereof.The requriement of Conditions Precedent is universal.Every loan agreement will have a clause on conditions precedent.But the contents of the conditons precedent are not fixed or standardized.They vary from lender to lender 29其内容包括：其内容包括：1.涉及贷款合同项下全部义务的先决条件涉及贷款合同项下全部义务的先决条件担保书；一切必备的授权书副本；一切必备的担保书；一切必备的授权书副本；一切必备的政府批准书和外汇主管部门副本；借款人组织政府批准书和外汇主管部门副本；借款人组织机构的成立文件；律师意见书机构的成立文件；律师意见书 2.涉及提供每一笔贷款的先决条件涉及提供每一笔贷款的先决条件借款人签订合同时所作的声明与保证仍然准确借款人签订合同时所作的声明与保证仍然准确无误；借款人的财务与经营状况；违约记录等无误；借款人的财务与经营状况；违约记录等30Content of conditions precedent mainly require the production of certain document by the Borrower to establish certain legal and other facts and/or the performance of certain acts,like payment of commitment charege(履履约约保保证证金金),management fee（管管理理费费）,etc.Further,the list of documents which constitute the conditions precedent maybe given in the Article in the loan aggreement or it may be specified in the schedule to the loan agreement or in the general terms（条条款款）and conditons or in any other document.The place or document where of these conditons precedent are mentioned is not material.31Purpose of conditons precedentIt is added in a loan agreement with a definite object.Through the conditions precedent,a Lender satisfies itself about many things,such as the capacity or power of the borrower to enter into the loan agreement,（还还款款能能力力）the necessary authorizations required by the borrower fo signing the loan agreemnt（签签约约授授权权）.the fulfillment of the conditions for making the loan agreement legal,valid,binding and enforceable(履履行行条条件件),etc.In other words,through the conditions precedent,the Lenders ensure that all necessary legal and other formalities for coming into force of the Loan Agreement have been complied with by the Borrower in accordance with the laws of the Borrowers country and if the Lender makes a disbursement（支支出出）under the loan agreement,its money is safe and will be legally recoverable（收回）（收回）from the Borrower.32二、陈述与保证二、陈述与保证(Representations and warranties)由借款人对其承担借款义务的合法权限及财务状况、商由借款人对其承担借款义务的合法权限及财务状况、商务状况等事实如实地作出说明，并向贷款人保证其所作务状况等事实如实地作出说明，并向贷款人保证其所作的说明的真实性。的说明的真实性。当事人应对虚假的陈述负法律责任。根据国际商业贷款当事人应对虚假的陈述负法律责任。根据国际商业贷款合同的违约条款、陈述不属实，本身就构成违约合同的违约条款、陈述不属实，本身就构成违约陈述与保证条款的作用陈述与保证条款的作用银行发放贷款的基础与前提银行发放贷款的基础与前提起到贷款审查作用起到贷款审查作用陈述与保证失实构成违约，贷款行可采取违约救济措施陈述与保证失实构成违约，贷款行可采取违约救济措施33三、非法行为三、非法行为 银行任何时候进行贷款、筹资、或继续银行任何时候进行贷款、筹资、或继续贷款为不合法时，立即向借款人发出通知，贷款为不合法时，立即向借款人发出通知，终止向借款人放款。终止向借款人放款。如果银行提出这样的请求，借款人应在如果银行提出这样的请求，借款人应在银行规定的日期内偿还银行的各项贷款并银行规定的日期内偿还银行的各项贷款并支付相应的利息，以及其他应该偿还银行支付相应的利息，以及其他应该偿还银行的费用的费用.34第四节第四节 约定事项条款约定事项条款35一、一、消极担保消极担保 国际借贷中的消极担保（国际借贷中的消极担保（negative pledge)，是指借款人向贷款人保证，是指借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不得在其财产上设在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。定有利于其他债权人的法律形式。363.消极担保条款的作用消极担保条款的作用（1 1）防止借款人在其资产上为其他债权人）防止借款人在其资产上为其他债权人设定担保利益，使原有的无担保权益的债设定担保利益，使原有的无担保权益的债权人从属于新的有担保权益的人，处于后权人从属于新的有担保权益的人，处于后受清偿的不利地位受清偿的不利地位 （2 2）使同一类债权人处于平等的受偿地）使同一类债权人处于平等的受偿地位，即相同的债权凭证，享受相同的待遇位，即相同的债权凭证，享受相同的待遇 （3 3）间接地限制借款人举借新债，以免）间接地限制借款人举借新债，以免借款人承担过多的债务而影响其偿债能力借款人承担过多的债务而影响其偿债能力372.消极担保的法律特征消极担保的法律特征（1）消极担保的设立，贷款人不以取得优先权为目）消极担保的设立，贷款人不以取得优先权为目的，而是为了保证其债权不次于有担保权益的其他债的，而是为了保证其债权不次于有担保权益的其他债权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。（2）消极担保的设立，对于借款人现有的财产和贷）消极担保的设立，对于借款人现有的财产和贷款偿还前取得的财产都具有约束力，即以借款人自己款偿还前取得的财产都具有约束力，即以借款人自己全部财产为标的设定担保。全部财产为标的设定担保。（3）消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法）消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法处分其财产的权利（但为他人提供担保者除外）。可处分其财产的权利（但为他人提供担保者除外）。可见，实际上，消极担保所涉及标的物之范围经常处于见，实际上，消极担保所涉及标的物之范围经常处于变动之中。变动之中。（4）消极担保条款是借款人与贷款人之间的合同，）消极担保条款是借款人与贷款人之间的合同，对第三人并没有约束力。对第三人并没有约束力。38In its narrow and strict sense,the negative pledge is simply a promise by a borrower that it will not create any further right in respect of any or all of its asserts in favour of another creditor which would rank ahead of that of the lender to whom the promise is given.The propose of the original negative pledge covenants(契契约约)was simply to prevent the diversion（转转移移）of assets of the borrower to the subsequent secured creditors.It also seved to maintain equality of treatment between creditor of the same class(同同一一位位阶阶债债权权人人的的 受受偿偿时时的的平平等等性性),and to act as deterrent（镇镇胁胁）on further excessive borrowing by the borrower.393.消极担保条款的适用范围消极担保条款的适用范围（1 1）关于消极担保所针对的债务：消极担保条款）关于消极担保所针对的债务：消极担保条款不限于也不应限于为不限于也不应限于为借款人本身的债务借款人本身的债务提供物权担提供物权担保。（他人）保。（他人）（2 2）关于消极担保所针对的担保权益：消极担保）关于消极担保所针对的担保权益：消极担保条款一般禁止借款人在自己的资产上设立抵押、质条款一般禁止借款人在自己的资产上设立抵押、质押、留置及其他任何形式担保。押、留置及其他任何形式担保。（3 3）关于第三人提供担保：消极担保主要禁止借）关于第三人提供担保：消极担保主要禁止借款人本人在其资产上设立担保权益，但经借贷双方款人本人在其资产上设立担保权益，但经借贷双方协商也可以禁止借款人的子公司在其资产上设定担协商也可以禁止借款人的子公司在其资产上设定担保权益或禁止其他第三人为了借款人提供保证。对保权益或禁止其他第三人为了借款人提供保证。对第三人提供担保的限制还间接限制了借款人举借不第三人提供担保的限制还间接限制了借款人举借不合理债务。合理债务。40消极担保的例外消极担保的例外(1)(1)贷款人确保享有同等的担保权益的例外贷款人确保享有同等的担保权益的例外(2)(2)某些担保权益例外：一是法定留置权例外；二是已有某些担保权益例外：一是法定留置权例外；二是已有担保权益例外；三是贷款合同签订后取得的新资产上的担保权益例外；三是贷款合同签订后取得的新资产上的已设定的担保权益例外已设定的担保权益例外(3)(3)某些资产上的例外：一是购货款抵押例外；二是货物某些资产上的例外：一是购货款抵押例外；二是货物质押例外质押例外(4)(4)某些债务的例外：一是关于借款。包括银行承兑信用、某些债务的例外：一是关于借款。包括银行承兑信用、延期支付价金、提供保证；二是关于内、外债务。借款延期支付价金、提供保证；二是关于内、外债务。借款人是主权国家时，消极担保条款的适用范围限于对外债人是主权国家时，消极担保条款的适用范围限于对外债务，对内债务为例外；三是一揽子例外。允许借款人在务，对内债务为例外；三是一揽子例外。允许借款人在一定金额内或净资产的一定比例内为其借款设定物权担一定金额内或净资产的一定比例内为其借款设定物权担保保。41案例分析 2009 2009年年2 2月月1 1日日,中国境内的中国境内的 顺发进出口贸易公司向顺发进出口贸易公司向香港渣打银行借了香港渣打银行借了10001000万港币万港币,借款期是借款期是1 1年，设有消极年，设有消极担保条款担保条款.2009.2009年年3 3月月1 1日日,顺发公司以期名下的顺发公司以期名下的1 1商铺设商铺设定抵押定抵押,向某银行借款向某银行借款100100万人民币万人民币.2009.2009年年4 4月月5 5日日,顺发顺发公司购买了一批机械设备公司购买了一批机械设备,价值价值100100万万,约定先支付约定先支付4040万万,余款余款6060万于万于1010月月5 5日结清日结清,并就这批机器设备为这并就这批机器设备为这6060万设万设定抵押定抵押,2009,2009年年8 8月月,这批机器出了点问题这批机器出了点问题,拿到某维修公拿到某维修公司维修司维修,维修费用为维修费用为5 5万万,由于顺发公司没有按照合同的由于顺发公司没有按照合同的时间支付价款时间支付价款,维修公司把该批货物留置维修公司把该批货物留置.1.1.请问本案存在那些担保行为请问本案存在那些担保行为?哪些行为违反了消极担哪些行为违反了消极担保条款保条款?2.2.请问请问顺发公司以其名下的顺发公司以其名下的1 1商铺设定抵押商铺设定抵押,向某银行借向某银行借款款100100万人民币万人民币.所签订的抵押合同是否有效？所签订的抵押合同是否有效？42比例平等条款1.比例平等条款的内容比例平等条款的内容借款人保证和承诺它在本合同下的义务将借款人保证和承诺它在本合同下的义务将始终是借款人直接的、无条件的、无担保始终是借款人直接的、无条件的、无担保的、非从属性的一般性义务，这些义务在的、非从属性的一般性义务，这些义务在任何时候和在所有方面至少与借款人现在任何时候和在所有方面至少与借款人现在或将来所产生或承担的无担保性债务在清或将来所产生或承担的无担保性债务在清偿地位上是平等的偿地位上是平等的43比例平等条款的作用比例平等条款的作用比例平等条款的具体作用因借款人的不同性质而有比例平等条款的具体作用因借款人的不同性质而有所区别。所区别。当借款人是公司时，比例平等条款是借款人保证在当借款人是公司时，比例平等条款是借款人保证在他面临破产清算或被强制分割资产时，他面临破产清算或被强制分割资产时，每个无担保每个无担保权益的债权人均有权按比例平等获得清偿权益的债权人均有权按比例平等获得清偿比例平等条款涉及的是借款人清偿债务的优先次序比例平等条款涉及的是借款人清偿债务的优先次序问题，问题，仅适用于存在相互冲突的债权请求情况，如仅适用于存在相互冲突的债权请求情况，如破产、清算等破产、清算等借款人在偿还本贷款合同的款项之前，先偿还其他借款人在偿还本贷款合同的款项之前，先偿还其他到期债务，甚至在偿还本贷款合同的到期债务之前到期债务，甚至在偿还本贷款合同的到期债务之前提前清偿其他合同项下尚未到期的债务，并不违背提前清偿其他合同项下尚未到期的债务，并不违背比例平等条款。比例平等条款。44案例分析案例分析中国顺发进出口贸易有限公司于中国顺发进出口贸易有限公司于20092009年年2 2月月1 1日向日向香港汇丰银行借款香港汇丰银行借款10001000万港币，借款期是万港币，借款期是1 1年，年，20092009年年5 5月，顺发公司向兴业银行广州分行借款月，顺发公司向兴业银行广州分行借款100100万人民币，借款期万人民币，借款期6 6个月。个月。20092009年年1010月，顺发月，顺发公司向农村合作社借款公司向农村合作社借款500500万，借款期万，借款期6 6个月。个月。1.20091.2009年年1111月，顺发公司归还兴业银行月，顺发公司归还兴业银行100100万，香港万，香港汇丰银行能否主张顺发公司违反比例原则？汇丰银行能否主张顺发公司违反比例原则？2.2.如果顺发公司于如果顺发公司于20092009年年1212月提前归还合作社月提前归还合作社500500万，万，可否？可否？3.3.如果顺发公司于如果顺发公司于20092009年年1212月被宣告破产，在支付月被宣告破产，在支付清算费用以及相关税费以后，还有清算费用以及相关税费以后，还有10001000万人民币，万人民币，顺发公司能否给农村合作社顺发公司能否给农村合作社500500万，香港汇丰银行万，香港汇丰银行500500万？万？45比例平等条款与消极担保条款的异同比例平等条款与消极担保条款的异同相同点：两者都是为了使贷款人享有平等的担相同点：两者都是为了使贷款人享有平等的担保待遇，而且在一定程度上都可以阻止借款人保待遇，而且在一定程度上都可以阻止借款人过度举债，以维持其偿债能力过度举债，以维持其偿债能力不同点：两者分别从不同角度来维护贷款人的不同点：两者分别从不同角度来维护贷款人的平等受偿地位。平等受偿地位。比例平等条款从借款人的未担保债务着眼；消比例平等条款从借款人的未担保债务着眼；消极担保条款从限制借款人设立有担保权益的债极担保条款从限制借款人设立有担保权益的债务入手务入手比例平等条款是为了贷款人的受偿次序与其他比例平等条款是为了贷款人的受偿次序与其他无担保权益的债权人处于比例平等的地位；消无担保权益的债权人处于比例平等的地位；消极