个人信息保护中“告知—同意”原则的困境与出路.pdf

收稿日期：2023-04-06作者简介：康霖（1999），女，甘肃张掖人，浙江农林大学文法学院2021级法学硕士研究生，研究方向为民商法、环境与资源保护法；贾爱玲（1970），女，黑龙江齐齐哈尔人，浙江农林大学文法学院教授，研究方向为民商法学。摘要：个人信息被称为“站在大数据顶峰的宝石”，“告知同意”原则是保护个人信息权的黄金原则，却在实际适用中面临困境：“敏感信息”与“一般信息”难以界定，信息保护和信息利用之间的动态平衡空间难以建立。这就导致“告知”的结构性缺陷和“同意”的认知性缺陷。在现行法律框架中，根据“告知同意”原则的价值基础，采取两分法将信息处理行为分为涉人格尊严的行为和无涉人格尊严的行为，以此作为“告知”与“同意”不同适用程度要求的标准，在解释论的立场为破解“告知同意”原则的适用困境寻求出路。关键词：个人信息保护；“告知同意”原则；信息处理行为；两分法中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：2096-0425（2023）03-0105-080引言大数据时代，高速发展的信息技术和不断迭代的“全景监测”等监管手段使得现代社会变成“无隐私”的透明社会。1个人信息的保护和利用已成为一个突出的问题。2020 年 5 月出台的 中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）将关于个人信息保护的规则以入典的方式确立，其中最基础、核心的便是“告知同意”原则。2021年出台的 个人信息保护法 也进一步确立并强化“告知同意”原则，而 个人信息保护法 的出台将促进 民法典 个人信息保护规范的实施。2“告知同意”原则源于个人信息自决权。恰如洛克在 政府论 中所言：“一切自然人都是自由的，除了他自己的同意，无论什么事情都不能使他受制于任何世俗权力。”3信息主体自主、自由地决定个人信息对外披露的程度证明个人信息的保护机制已在个人信息自决权的模式下突破隐私权保护的被动局面，形成一种能主动控制和管理的保护机制。4“个人信息自决权”的概念首次被提出是在 1983年德国“人口普查案”的判决解释中。基于人的尊严和自由发展的理念，从基本权利中衍生出的个人信息自决权，正是源于高自动化水平状态下处理个人信息数据引发了很多的未知风险，这种未知风险也恰恰是信息主体危机感不断增强的原因所在。诚然个人信息保护工作的良好进行需要依靠信息处理者的自律以及公权力的制约，二者虽是对个人信息有效保护不可或缺的力量，但是都无法替代个人信息自决权。个人信息自决权的维护价值是人格尊严。康德认为：人不是手段，而是目的本身。5人格尊严是法律秩序的最高准则。而个人信息自决权又存在和发展于一般人格权的基础之上。美国学者弗罗姆格（Froomkin）提出了“零隐权”（zero privacy）的概念，认为虽然科学技术和互联网的高速发展给人类带来了巨大福祉，但是同时也使个人隐私处于巨大威胁境地。6大数据通过分析个人信息，引发了个人信息的泄露。信息主体的搜索记录和信息注册都可能被录入，并且通过大数据分析，展现给信息主体的是处理者一方想让对方看到的信息，以便从中获利。大数据时代个人信息处理活动的核心是识别具体的个人，识别过程有助于涉及特定个人利益的研究、分析和决策。因此，信息主体在信息处理活动中面临被“数字化”“客体化”的风险。个人的尊严是对个人自主性和个人主体性保护的价值标准，这必须是无可争辩的。7但实践中，该个人信息保护中个人信息保护中“告知同意告知同意”原则的困境与出路原则的困境与出路康霖，贾 爱 玲（浙江农林大学文法学院，杭州 311300）江苏工程职业技术学院学报Journal of Jiangsu College of Engineering and Technology第23卷 第 3 期2 0 2 3 年 9 月DOI：10.19315/j.issn.2096-0425.2023.03.021Vol.23，No.3Sept.2 0 2 3原则在处理信息过程中往往处于无效的境地。探究造成这一现象的原因，有助于寻求破解“告知同意”原则适用困境的思路。1“告知同意”原则的适用困境我国现行法律框架中，“告知同意”原则的适用采用了先定性的调整模式设计，即以预设构成要件为主先行。8在“告知同意”原则之下，信息处理者履行告知义务，往往利用发送隐私政策的方式实现，处理相对人阅读之后决定是否同意。这种知情后的同意在形式上容易实现，但是实践中，处理相对人做出的同意决策不一定是基于真实、准确的认知，告知的多少并不等于对方就了解多少。故“告知同意”原则因多种复杂因素在实际适用当中存在困境，主要包括“告知”的结构性缺陷以及“同意”的认知性缺陷。1.1“告知”的结构性缺陷1)“充分告知”和“简单易懂”之间存在悖论。要求信息处理者履行充分告知的义务往往会导致告知的内容繁杂，这要求处于快节奏生活的信息主体花费专门的时间去阅读并理解。而如果要求信息处理者采取简单易懂的方式去告知，又很难详细传达内容，不利于处理相对人对内容知情了解。不同的信息处理者处于不同的信息收集领域，如果信息处理者充分告知，将行业规则及晦涩专业知识如数阐明，则“告知”的履行很容易进入不简单不易懂的情景。此外，处于快节奏生活状态里的信息主体很难投入时间研读告知内容，往往漠视自身权利。不同的信息处理者在处理个人信息时会发出各种各样的同意请求，让用户疲于应付各种告知信息。而告知的义务履行极为重要，虽然法律无须保护单纯的个人信息本身，但是法律必须保护个人信息承载的信息主体的人格尊严等宪法基本权利，以及可能影响的人身财产权等民事权益。9由此可知，告知需要有度，如何把握好这个度就成了关键。2)告知的信息内容过载。在告知同意机制之下，如果信息处理者隐藏了某些东西，将产生不利的后果。实际中，信息处理者为了降低其履行义务的时间和经济成本，可能会将信息打乱或者用长篇大论的方式隐藏、掩盖一些重要的信息。信息处理者通过这种方式既能在形式上尽可能履行告知义务，又能在此过程中将收集、利用的信息发挥最大效用。立法目的是想要通过信息处理者有效履行告知义务促进个人信息的保护。然而，现实情况是不同的信息主体对于“告知”信息的理解存在根本差异，这与告知的起点产生背离。私主体与掌握公权力的国家机关相比在进行信息处理时所产生的权力影响力有所区别，10但是私主体收集而掌握的信息资源及信息技术对于信息主体个人权益的影响不容小觑，源于某种福柯式的对于个人“持续可见的监视”使得这些掌握信息资源与信息技术的私主体在复杂的社会关系中占据优势。11这种优势地位让私主体拥有能够诱导甚至是操控他人做出主体期待的行为的能力。在大数据时代，信息主体将被置于“被预知”的未知危险中。告知的信息内容若过载，则会引发规模效应。信息主体每天需要面对成百上千个收集个人信息的网站平台、移动应用程序和实体店家。一些网站平台、应用程序和店家还时常更改、调整相关政策条件。当成百上千个可能会被网络服务商随时更改的文件呈现在信息主体面前时，信息主体面对过载的信息，往往是随意浏览、草率决策甚至放弃阅读。此种情形下，很难实现“告知同意”原则的设立初衷。1.2“同意”的认知性缺陷1)“要么同意，要么放弃”的有限选择。即便个人已经仔细阅读了信息处理者提供的隐私政策，但等到真正需要做出同意决策的时候，通常面临的是非此即彼的选项。网络服务提供商提供的合同常常是安排好的格式合同，而不是提供菜单式的多样选择，用户经常面临“要么同意，要么放弃”的困境。信息主体为获取信息处理者的服务，往往是不得已选择“同意”。这种情况也使得信息主体对信息处理者发来的同意请求不敏感，会在大多数情况下未经实质性知情后做出草率选择。实际上，为了快速、直接地对许多应用程序进行使用，网络用户也无法拒绝。例如，当今 QQ、微信、支付宝和 DingTalk等应用程序已经紧密集成在人们的日常生活中，不使用这些应用程序可能会对工作和生活造成严重影响。互联网时代虽有条文明确规定，服务商必须履行告知义务，但用户并没有同意之外的106106江苏工程职业技术学院学报2023年选项，面对这种没有其他选择的情况，用户就算仔细研读政策也无济于事。所以，大多数时候用户都会不假思索地选择同意，而不会认真浏览具体的隐私政策。2)“同意”的有效性不足。权利人做出同意选择依赖于自我认知，但在知觉定势和边际递减效应的影响下，人们频繁面对同一类事物时，久而久之会对事物的敏感度大大降低。在初期，信息主体在做出同意决策时或许比较谨慎，但随着进入他们视野的内容日益繁杂，谨慎度会逐渐降低。如果在信息主体的视野下长期充斥着高强度的同意请求，则极大可能会产生抵触和厌倦的心理，从而影响决策行为。12但为了能够快速获取网络服务，信息主体只能去选择同意而漠视隐私政策中的具体内容。另外，大数据时代信息聚合产生的未知风险难以预测。敏感的个人信息很容易被大数据分析出来。在这种情况下，个人信息会进入未知风险的境地，导致信息主体很难预测其信息被搜集、使用的后续发展。这一因素大大加剧了“告知同意”原则的适用困境。大多数时候，信息主体为了尽快获取近在眼前的服务，往往会对未知风险掉以轻心。虽然理想状态是信息主体能够在权衡利弊和有效评估之后做出同意决策，但是信息主体很难在短时间内对信息聚合所产生的风险进行有效评估，结果就是以短期获益换来未知的潜在风险。3)理性人的主体预设与实际不符。“告知同意”原则在法律适用中有一个预设条件，即“自然人是一个理性人”，理性人意味着他会在看到信息处理者发来的同意请求时，将其中的隐私政策如数地认真阅读并理解，分析其中可能对个人利益产生重大影响的信息，进而就是否同意做出自主且理性的决策。然而，实际的适用情况与这预设条件并不相符。在关于应用程序的个人信息保护中，有实证调查研究表明：对于应用权限或隐私政策能够进行认真阅读的受访者仅为 20，而对应用程序的授权须知能逐字查看后进行选择的用户只占 6。这表明，人们无法保持经常性的强关注以及充分的理性。恰恰相反，有限的关注力和理性思维严重约束着人们的决策行为。因此，“告知同意”原则无法如预设初衷完美实施，应该采取更为现实的态度正视它。意思表示分两方面：一是作为行动的意思表示，二是作为客观逻辑的意义构成的意思表示。意思表示需要同时将这两个方面联系起来，以行动展现对一种指向引发某种法律效果之意愿的宣告。13信息主体若在缺乏实质性知情的基础上做出同意的意思表示，该行为则是一种缺乏合法基础的行动行为。同时个人信息主体在面对一些较为普遍存在的极具概括性的隐私政策内容时，很难通过专业技术性的角度清楚知晓自己的信息被调取的情况。此时，信息处理活动中理性人的主体预设与实际大相径庭。142“告知同意”原则适用困境之检讨“告知同意”原则作为个人信息处理过程中对个人信息权益保护的基本模式，在实际适用中存在结构性和认知性的缺陷，使得个人信息主体的权益难以在该原则操作模式下被有效地保护。究其原因在于敏感信息与一般信息在我国现行法律实践中难以区分，“敏感信息”的概念存在模糊性，信息的敏感度具有个体差异性。此外信息主体与信息处理者之间合作剩余严重失衡，使得信息保护和信息利用之间的动态平衡空间难以建立。2.1敏感信息与一般信息难以界定1)“敏感信息”的概念存在模糊性。个人信息保护法 作为一部综合性法律，首次对敏感个人信息处理的“告知同意”规则进行专门规定，但这种信息两分法在实践中存在不确定性。个人信息保护法 第28条对敏感个人信息进行定义阐述并举例说明了 7类敏感个人信息，虽然该条文针对敏感信息的定义能够区分敏感信息与私密信息，但现实是信息处理行为纷繁复杂，信息主体仍然面对诸多容易导致严重危害个体权益的信息处理行为因素，可见不确定性因素会影响对于敏感信息的认定。2)信息的敏感度具有差异性。虽然 个人信息保护法 第 28条阐释了敏感个人信息的定义，但这只是在法律层面做出普遍性、概括性的界定。而现实中，对于不同的信息，个人、群体会因文化水平、思想观念等的影响而有着不同的认知。对中美“千禧一代”就敏感信息的认知进行的对比研究发现，中国大学生总的平均敏感度高于美国大学生，但在邮件、短信等的平均敏感度方面美国大学生反高于中国大学生。15康霖，等：个人信息保护中“告知同意”原则的困境与出路第 3期107107可见，信息的敏感度存在差异性，对于敏感信息的界定无法给出科学的一致性结果。法律对个人信息的保护对象并不是信息本身，而是信息主体在纷繁复杂的社会关系中具有自主性和完整性的个人人格；而大量的个人身份权益具有动态性，无法涵盖在具体的人格权保护范围内。16若以敏感信息和一般信息作为区别“告知”与“同意”的要求基准，会导致信息处理者在处理信息前告知的义务履行难以有效实施，使得“告知”的适用面临“充分告知”与“简单易懂”的悖论，难以有效界定敏感与一般信息。信息处理者为了降低其履行义务的时间和经济成本，可能会采取将信息打乱或者以长篇大论的方式隐藏、掩盖一些重要信息的策略。信息主体每天面临过载的告知信息，久而久之便会对个人信息的被处理行为采取漠视态度。“告知同意”原则无法有效适用，则难以通过该原则去有效保护个人信息主体的权益。2.2信息的保护和利用之间利益难以平衡1)信息主体与信息处理者之间所得合作剩余失衡。在数据市场中，信息主体与信息处理者的博弈就如同合同双方的博弈。合同双方的博弈过程实质是争夺合作剩余的过程。合作剩余指合作者通过合作所得到的纯收益即扣除合作成本后的收益（包括减少损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益即扣除竞争成本后的收益（也包括减少损失额）之间的差额。17合作剩余一般是通过市场交换中人们之间的诚信合作和商业信用来实现的，处于优势地位的一方往往能得到更多的合作剩余。信息主体与信息处理者在数据市场中进行交换与博弈。在“告知同意”原则的基本模式下，信息主体在面临“要么同意，要么放弃”的优先选择时，若为了尽快获取服务商的服务而做出草率的“同意”意思表示，则信息处理者会因此处于优势地位而获取更多的合作剩余。2)场景理论的不确定性加剧信息保护和利用之乱象。在实践中，“告知同意”原则的适用存在僵化的情况，有学者引入场景理论的概念，试图在信息的保护和利用之间寻求一个利益平衡的动态空间。18在场景理论的导向下，适用“告知同意”原则之前进行风险评估，即对信息处理者的处理行为进行风险评估以适用不同的“告知”和“同意”的要求。如果风险评估在预期范围内，甚至可以豁免同意的要求。而考量场景、风险等因素仍然难以得出一个明确的判断标准，在没有明确限定要素情况下规则的弹性过大，“告知同意”原则的适用会陷入自由法学的泥潭，致使其实施具有较大的不确定性，法的安定性也将受到影响。19风险评估中各要素的权重难以赋予，之后法律解释的空间与论辩平台也无从提供，这种恣意和不确定性也将加剧信息保护和利用的乱象。综上，信息的保护和利用之间利益难以平衡。寻找这一动态平衡空间需要遵循一个正当性的原则，而正当性原则具有抽象性，不仅要求目的的正当性，还要求信息处理者对于具体信息的处理活动应当是其开展相关业务所必需的。20在数据市场交易中，信息主体与信息处理者之间存在严重的合作剩余失衡的状态，信息主体处于弱势地位，因为主体的目标在于尽快获得服务商提供的服务，同时双方处在不同的信息领域，这种偏差直接导致信息主体难以做出有着充足理性的同意决策，法律设定之初的理性人假设便与实际情况不符。此外场景理论使得“告知同意”原则的适用会陷入自由法学的泥潭，难以在信息的保护和利用之间寻求一个利益平衡的动态空间。3“告知同意”原则适用困境之破解思路“告知同意”原则被称为个人信息处理中的黄金原则。个人信息主体在做出同意与撤回的意思表示过程中反映着信息处理活动的能动性边界。21该制度的目的在于实现信息处理过程的透明化，利于信息主体行使其同意权，维护信息主体的权益。22而“告知同意”原则的理想适用情景与现实适用情况存在鸿沟，这个理想和现实之间，告知同意机制存在内在悖论，在实施中难免遭遇困境。故本文用法解释学的方法，根据“告知同意”原则的价值基础，将信息处理行为分为涉人格尊严的和无涉人格尊严的信息处理行为，对于涉人格尊严的信息处理行为，适用“提请注意”的告知和明示同意；对于无涉人格尊严的信息处理行为，适用一般告知和默示同意，以寻求破解个人信息保护中“告知同意”原则适用困境的思路。108108江苏工程职业技术学院学报2023年3.1信息处理行为的区分：涉人格尊严的和无涉人格尊严的基于个人信息保护的目标价值，将个人信息的处理行为划分为涉人格尊严的和无涉人格尊严的两类。虽然个人信息处理行为会不断发展，但是都无外乎上述两大类型，并且能对应“告知”与“同意”两种方式。在实践中，可以对以上个人信息处理行为的两大典型类型进行更新。原理层面，规范和实施二者之间的中介便是类型，而在类型的具体划分中，规范性因素和经验性因素都将参与其中。23而在法律层面，个人信息的保护仅仅限定在信息处理者在进行处理活动时导致信息主体权益陷入危险境地或者产生不利后果的特定情形。24在面对新生的信息处理行为时，可以对照上述两大类型的区分标准进行分析并得出行为可能的归属领域。如果发生很难用是否处理人格尊严的标准去区分新生信息处理行为的情形，那么可能该行为存在潜在的未知风险，需要以谨慎及更为严格的态度去要求告知与同意的强度。在客体方面，法律将个人信息区分为两大类型“敏感信息”和“一般信息”。“敏感信息”和“一般信息”的界定在司法实践中仍有很大难度。实际敏感的个人信息关涉自然人的人身财产安全与人格尊严，如果此类信息泄露或被非法使用，将不可避免地严重侵害处理相对人的人身和财产权。因此，法律应该严格要求此类信息的处理。同时，一般信息由于其相对不私密、不敏感，不密切关涉自然人的人身、财产权，法律对此类信息的处理做一般要求，有利于平衡信息处理者利益与处理相对人之权益。例如，人脸识别信息的处理就属于涉及人格尊严的行为，具有高度敏感性。因为人脸识别信息的生物学特性决定了人脸被损坏的影响可能伴随人终生。人脸识别技术的应用使得人脸识别信息的被获取频率以及对主体隐私、财产安全乃至人权的损害程度大大增加。此前发生的“人脸识别案”，司法实务部门对于该案的处理展现了司法部门对生物识别信息处理技术的新认识。针对此类会涉及人格尊严的信息处理行为，要求处理过程中应遵循严格的规范，严格限制“告知同意”的规范适用范围。253.2告知强度的区分：“提请注意”的告知与普通告知民法典 第 1035条规定的信息处理者履行告知义务所应遵循的条件有二：其一是“公开处理信息的规则”；其二是“明示处理信息的目的、方式和范围”。如上所述，法律假定一方的告知引发另一方的知情，但是现实情况是知情的内容很可能与告知的内容不一致甚至背道而驰。所以，有必要对信息处理者在履行告知义务时做出信息对称的要求，避免出现处理相对人误解的情形。信息主体与信息处理者所得合作剩余失衡，双方所掌握的信息严重不对称，想要解决失衡的问题需要对“告知”做出不同程度的要求：第一，信息处理者在履行告知义务之时应当使告知内容的形式能够充分吸引相对人的注意，这有助于缩小告知信息与知情信息之间的差距。第二，要求信息处理人履行告知义务的程度可以参照格式合同中对于免责条款的“提请注意义务”的类似规定。信息处理者应当送达相对人能够明晰内含文件涉及对其人格权益有重大影响的告知。此外法律规则和合同内容常会出现规定模糊的情形，就需要考虑权利位阶理论。遵循人格尊严的优先地位，信息主体的人格权益必须优先保护。虽然在这种情况下，信息处理者的权利会有所受限，但是权利的行使不应损害涉及人格尊严的个人信息权益。26因而依据不同类型的信息区分适用“提请注意”的告知和一般告知，可以化解信息内容过载的告知困境。就信息主体而言，涉及自身重要利益信息被处理的告知条款能够轻易获得，避免了面对大量信息时随意阅读或疲倦状态下做出非理性的决策。信息处理行为可能涉及人格尊严的，信息处理者履行“提请注意”的告知义务，能够很好地规避处理过程中的侵权行为，处理一般信息时也不会浪费过多的时间和金钱成本。侵权法中对于侵权行为的认定是指侵害他人权益的一种不法行为。27例如在“杭州上城区人民检察院诉孙某非法买卖个人信息民事公益诉讼案”中，孙某获取信息主体个人信息时未履行告知义务，非法获取信息主体姓名、电话号码等个人信息，以牟利的目的擅自非法出售 4万余条个人信息。孙某的行为属于大规模侵权行为，使得不特定的社会主体的个人信息置于危险境地，甚至侵害了社会公共利益。因为数据权利内容具有复合性的特征，这康霖，等：个人信息保护中“告知同意”原则的困境与出路第 3期109109参见杭州互联网法院（2020）浙 0192民初 10605号民事判决书。一特征导致信息处理者的某一侵权行为可能产生一系列、多样化的损害影响和不利后果。281)“提请注意”的告知：涉人格尊严的信息处理。针对可能涉及人格尊严的信息处理行为，信息处理者需在充分、科学的风险评估及即时记录的情形下进行信息处理。对于敏感信息，信息处理者应该履行类似于格式合同中的一个提请注意义务。首先，涉及人格尊严的信息处理活动的告知条款的展现形式应能够足以引起处理相对人的注意，促使处理相对人阅读该条款。若靠前放置或者放置在正面位置的涉及人格尊严的信息处理活动的告知条款尚不足以详细地列出涉及信息主体重要权利的内容，剩下的内容被置后或者放在反面，这种情况就会使得处理相对人很容易忽略一些重要信息，信息处理者则有必要及时采取合理的方式及步骤来告知处理相对人，如将置后或放在反面的条款设置成不同颜色或格式。其次，告知的内容必须使处理相对人足够清晰明了，涉及专业性语句的应转换成能够让普通群众读懂的表述方式，避免产生误解。2)普通告知：无涉人格尊严的信息处理。信息处理者在处理一般信息时，因为一般信息对于信息主体或社会利益只是普通存在，不会涉及很严重的侵害问题，为了降低信息处理者的时间和经济成本可以降低告知强度，只要达到使得告知相对人认识、了解的程度即可。这也缓解了信息处理者发出的获取同意请求频次过多、告知的信息内容过载的问题，同时更好地平衡了信息主体权益与信息处理者利益。3.3同意强度的区分：明示与默示根据 民法典 相关规定，同意的表达方式不同决定了同意的不同强度。民法典 规定意思表示分为明示和默示。此外，法律规定的特殊情况下的“沉默”，只有在有法定的条款、当事人之间的协议，或者按照当事人之间的约定进行交易的习惯之时，才可视为一种意思表示。因为交易习惯基于当事人之间的信赖，而双方的信赖便是将当事人沉默认定为意思表示的正当性理由。29在个人信息处理领域，为了保障信息处理的安全，法律不该将沉默作为同意的一种意思表示。在该领域，信息处理者与处理相对人之间很难形成“交易习惯”。试想，如果沉默作为同意的一种意思表示，那么在“告知同意”原则适用过程中，信息处理者可以轻而易举地获得同意，而这个同意决策可能是信息主体从未知晓的内容，这与该原则的规范目的南辕北辙。1)明示的同意：涉人格尊严的信息处理。同意的意思表示可以通过明示或者默示的方式做出，这也恰好对应了个人信息的两大处理行为，遵循了个人信息权益特征，将两大信息处理行为作为区分适用“同意”的判断要素。个人信息权益与物权不同，物权以占有有体物为基础而建立，相反法律对于个人信息权益的保护难以达到客体完满状态，它需要通过“行为规制权利化”建立权益的保护路径。30所以“强同意”即明示的同意可以针对涉及人格尊严的处理行为而做出，有利于更好地保护人格权益。全国首例儿童个人信息民事公益诉讼案件“杭州市余杭区人民检察院诉某短视频平台未成年人保护民事公益诉讼案”中，法院提到信息处理者在处理儿童个人信息前必须取得儿童监护人所做出的单独授权的有效明示同意的意思表示，否则认定信息处理者进行的是违法处理行为。2)默示的同意：无涉人格尊严的信息处理。针对默示同意，虽然此种同意强度较弱，但是默示同意的存在还是很有必要的。“弱同意”即默示的同意对不涉及人格尊严的处理行为做出。因为随着科学技术的发展、信息社会的革新，个人信息的类型会逐渐增多，信息处理者的队伍也会逐渐庞大，信息处理者发出的获取同意的请求频次大大增加，为了降低同意的成本，默示同意应运而生。值得注意的是，个人信息保护的力度与告知和同意的强度不一定成正比。由于“告知同意”原则在法律规范中具有规制性，对同意的强度应当符合恰如其分的要求，在保护信息主体个人信息之余也不损害信息处理者的利益。上述同意方式的不同导致同意的不同强度，对于今后实践中提升同意的实际效用或许有借鉴意义。采取两分法将信息处理行为分为涉人格尊严的和无涉人格尊严的信息处理行为，作为“告知”与“同意”不同适用程度的标准，这为化解“告知同意”原则的适用困境提供了可行的方法。首先，这种区分方式可以将信息主体从频繁的同意、麻木的同意以及抵触的状态中解救出来，会很大程度上使得信息主体参见杭州互联网法院（2020）浙 0192民初 10993号民事判决书。110110江苏工程职业技术学院学报2023年在管理个人信息时既省时又省力，提高个人的决策质量，信息主体对于告知内容的敏感度和谨慎度也会大大提高。其次，对于审判人员来说，对已经发生的个人信息侵权行为，当信息主体已经起诉并进入诉讼阶段后，仅仅考虑客观状况，将侵权行为纳入两大类型中，就能判断行为是否涉及人格尊严，这对提高司法效率和降低审判成本具有一定益处。4结论诚然，“告知同意”原则的适用存在困境，但是，该原则是个人信息保护立法中最为重要的法律规范，它对于平衡信息主体、信息处理者以及社会之间的利益有着整体性的意义，所以应该坚持且坚定地适用该原则，为它寻找必要且可行的走出适用困境之路。采用法解释学的方法，在现行法律的体系下，根据“告知同意”原则的价值基础，采取两分法区分信息处理行为，对于涉人格尊严的信息处理行为，适用“提请注意”的告知和明示同意；对于无涉人格尊严的信息处理行为，适用一般告知和默示同意。两分法区分信息处理行为考虑到法律的稳定性和法律制度的一致性，而且使告知与同意的程度有不同的差异。这可以有效地提高信息主体同意决策的质量，将信息主体从个人信息失控的境地解救出来，同时也让信息处理者有所区分地更好地履行告知义务。相信未来，随着学界更细致的理论研究以及适用经验的不断累积，更佳的破解“告知同意”原则适用困境之法能被找到。参考文献：1刘超.数字化与主体性：数字时代的知识生产J.探索与争鸣，2021（3）：22-25.2吕炳斌.个人信息保护“入典”：体系功能及其与专门立法的关系J.社会科学辑刊，2022（1）：93-102.3洛克.政府论M.瞿菊农，叶启芳，译.北京：商务印书馆，1982：11.4吴旭莉.大数据时代的个人信用信息保护以个人征信制度的完善为契机J.厦门大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：161-172.5康德.实践理性批判M.韩水法，译.北京：商务印书馆，1999：5.6SEE A，MICHAEL FROOMKIN.The Death of Privacy?J.Stan.L.Rev，2000（52）：1461-1543.7张翔.个人信息权的宪法(学)证成基于对区分保护论和支配权论的反思J.环球法律评论，2022，44（1）：53-68.8赵婧薇，尹伟民.个人信息保护中告知同意规则的立法纾困J.内蒙古社会科学，2022，43（2）：85-93.9程啸.论个人信息处理者的告知义务J.上海政法学院学报（法治论丛），2021，36（5）：67-80.10 王锡锌.个人信息国家保护义务及展开J.中国法学，2021（1）：145-166.11 米歇尔福柯.规训与惩罚M.刘北成，杨远婴，译.北京：三联书店出版社，2003.12 H CHOI，JPARK，Y JUNG.TheRoleofPrivacyFatiguein OnlinePrivacyBehaviorJ.Computersin Human Behavior，2018，81（4）：42-51.13 卡尔拉伦茨.法律行为解释之方法：兼论意思表示理论M.范雪飞，吴训祥，译.北京：法律出版社，2018：7.14 万方.个人信息处理中的“同意”与“同意撤回”J.中国法学，2021（1）：167-188.15 王敏.价值趋同与文化存异：中美“千禧一代”大学生对敏感数据的感知对比J.新闻与传播评论，2018，71（2）：28-41.16 陆青.数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考J.法学研究，2021，43（5）：3-23.17 柯华庆.现代合同法精神的经济分析J.社会科学战线，2007（6）：45-60.18 陆青.个人信息保护中“同意”规则的规范构造J.武汉大学学报(哲学社会科学版)，2019，72（5）：119-129.19 解亘，班天可.被误解和被高估的动态体系论J.法学研究，2017，39（2）：41-57.20 梁泽宇.个人信息保护中目的限制原则的解释与适用J.比较法研究，2018（5）：16-30.21 张新宝.个人信息收集：告知同意原则适用的限制J.比较法研究，2019（6）：1-20.22 卡尔拉伦茨.法学方法论M.陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：10.23 高富平.个人信息处理：我国个人信息保护法的规范对象J.法商研究，2021，38（2）：73-86.24 高仲劭.人脸识别信息处理行为的法律规制J.学习论坛，2022（1）：130-136.25 王利明.论民事权益位阶：以 民法典 为中心J.中国法学，2022（1）：32-54.26 王泽鉴.侵权行为法M.北京：中国政法大学出版社，2001：7.27 王利明.迈进数字时代的民法J.比较法研究，2022（4）：17-32.28 冉克平.民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造J.当代法学，2019，33（4）：3-12.29 吕炳斌.个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照J.中国法学，2019（4）：44-65.康霖，等：个人信息保护中“告知同意”原则的困境与出路第 3期11111130 高秦伟.个人信息保护中的企业隐私政策及政府规制J.法商研究，2019，36（2）：16-27.（责任编辑：胡梅）The Dilemma of the“Notice-consent”Principlefor the Protection of Personal Information and Its SolutionsKANG Lin，JIA Ailing（Law School，Zhejiang Agriculture and Forestry University，Hangzhou 311300，China）Abstract：Personal information is known as the“the jewel at the peak of big data”.“Notice-consent”principle，which is the golden rule of protecting personal information，faces a dilemma when applied in practice.Thestructural defects of“notice”and the cognitive defects of“consent”are attributed to the difficulty in defining“sensitive information”and“common information”，and in building dynamic balance between the protectionand the use of information.According to the value base of such principle，this paper adopted dichotomy underthe system of the law in force to distinguish information-processing behaviors by determining whether they haveaffected one s dignity or not，which serves as a criterion for the application of such principle at different levels，as well as a way out of the dilemma from the perspective of science of Interpretation.Key words：protection of personal information；“notice-consent”principle；behavior of information processing；dichotomy（上接第 49页）112112江苏工程职业技术学院学报2023年12 柳宗元.柳宗元集M.北京：中华书局，1979：873.13 苏轼.苏轼文集M.北京：中华书局，1999：1956.14 宋濂.宋濂全集M.杭州：浙江古籍出版社，1999：1008.15 章学诚.文史通义M.上海：上海书店出版社，1988.16 徐复观.中国艺术精神M.沈阳：春风文艺出版社，1987：42-44.17 汤用彤.汤用彤学术论文集C.北京：中华书局，1983：214.18 王元化.文心雕龙讲疏M.上海：上海古籍出版社，1992：47.19 许理和.佛教征服中国M.南京：江苏人民出版社，1998：197.20 郜积意.汉晋学术转变与 文心雕龙 思想的关系J.北京师范大学学报（社会科学版），1995（6）：49-54.（责任编辑：胡梅）The Evolution of Neo-Confucianism during the Wei and Jin Dynastiesand LIU Xie s Concept of“Cultivating Moral Characterand Practicing Virtue through Writing”ZHANG Yuanwang（School of Liberal Arts，Nantong Unverrsity，Nantong 226019，China）Abstract：With the ideological trend of Xuanxue(neo-Daoism)merging with Buddhism in the Wei and JinDynasty，“Li”(neo-Confucianism)generally became a key to improving the concept of and reshaping the thoughtof“Ti Dao”(cultivating moral character and practicing virtue)after being comprehended and interpreted by Sengruiand Sengzhao，the disciples of the eminent monk Kumarajiva.The meaning of“Li”in the thought of“Ti Dao”wasconverted creatively by Daosheng，another disciple of Kumarajiva，in his commentary and sub-commentary to TheWonderful Dharma Lotus Flower Sutra.Tearing down the old model of sticking to the established ClassicsScholarship which is the study of Confucian classics，LIU Xie borrowed ideas from Daosheng s“interpreting Lithrough writing”and constructed his conce