负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑.pdf

负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑郭谭浩*摘 要:刑法修正案(十一)在第2 3 6条之一规定了负有照护职责性侵罪。在本罪的保护法益问题上,性自主权说和身心健康权说都难以在立法必要性和解释合理性问题上同时做出妥当说明。作为法益的性自主权与被害人同意理论相混淆,导致解释论存在问题。性自主权是在通过去暴力化来实现去道德化的立法修改中逐渐形成的概念,并不是性犯罪应然的保护法益。我国刑法上并未也不必采取这种去暴力化的路径来实现去道德化的目的。相比之下,身心健康权作为一种保护法益更具优越性,不应认为只在不具备性自主权时才对其进行保护。作为本罪保护法益的身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权,社会性别上的女性不是本罪的保护对象。认为本罪是抽象危险性犯不会造成处罚扩大化。认为本罪并未提升性同意年龄、女性的真实同意是本罪的成立要件不会造成本罪被架空。应当认为负有照护职责的人不必利用身份造成隐性强制,在女性知道其身份时即可成立犯罪。其自手实施和利用他人实施狭义性行为均能成立犯罪。关键词:负有照护职责人员性侵罪;保护法益;性自主权;身心健康权;生殖健康权一、问题的提出在 刑法修正案(十一)通过后,为了解释在第2 3 6条之一中规定的负有照护职责人员性侵罪的构成要件,学界对这一犯罪的保护法益问题展开了讨论。犯罪的保护法益具有指导其构成要件解释的重要机能,1第2 3 6条之一的保护法益是什么,直接决定了本罪是否提升了性同意年龄、本罪行为类型是否包括插入式性行为之外的行为、本罪主体是否必须具备支配性地位等构成要件解释问题上的观点取向。在第2 3 6条之一的保护法益问题上主要存在性自主权说和身心健康说两种观点的对立。性自主权说认为,本罪的保护法益是已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性的性自主权。351*1郭谭浩,中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生,日本东京大学硕士研究生。本文受到国家留学基金委员会留金选2 0 2 17 0 号国家建设高水平大学公派研究生项目资助。张明楷:实质解释论的再提倡,载 中国法学2 0 1 0年第4期,第5 0页。所谓性自主权,是指人自主表达自己的性意愿、自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为,而不受他人强迫和干涉的综合性的人格权利。2在这一定义下,性自主权是一种人生而有之的权利,即使是缺少法律上的意思能力的人也享有性自主权,而已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性更是自不待言。根据这种观点,本罪规定并没有提升性同意年龄,负有照护职责的人是通过“影响力”使被害人的同意失去效力来侵害“性自主权”的。而由于未成年女性不同意时将直接成立强奸罪,本罪只有在未成年女性同意的情况下才能成立。这样,本罪与强奸罪之间就是对立关系,负有照护职责的人所施加的“影响力”就不能达到压制反抗的程度,本罪就只能是抽象危险犯。3相反,身心健康说或身心的不可侵犯性说认为本罪的保护法益与 刑法 第2 3 6条第二款规定的奸淫幼女的情形类似,都是已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的身心健康或不可侵犯性。持这种观点的学者认为,性自主权是一种基于性同意能力而对性行为做出承诺或拒绝的权利,已满十四周岁未满十六周岁的女性的身心发育尚不完全,在特定场合下并不能充分认识到性行为的意义和后果,并不具备完全的性同意能力,其身上并不存在值得法律保护的性自主权。4但也正是因为未成年女性的身心尚未发育完全,过早地以不正当的手段与其发生性关系将对其身心健康造成侵害,所以刑法有必要对这类行为进行禁止以保护这种利益。5根据这种观点,本罪在与“负有照护职责的人”发生性关系的范围内否定了未成年女性的性同意能力,全部或部分地提升了女性的性同意年龄。负有照护职责的人只要与未成年女性发生性关系,不论女性同意与否均可成立本罪。即使未成年女性真诚同意也成立本罪,并且在依强奸罪处罚“较重”时依然可以以强奸罪定罪处罚。前述两种保护法益的观点均无法同时在本罪的立法必要性和本罪的解释合理性问题上做出合理的说明。性自主权说在主张本罪并未提升性同意能力的意义上,说明了在强奸罪之外另设一条规定本罪的必要性;6但是在处罚范围的划定上使得女性同意成为本罪的成立要件,导致“被害人同意”这一在其他犯罪中都是消极的构成要件要素的事实成为本罪的成立要件,不仅增加了证明本罪成立的难度,也模糊了本罪成立的行为类型,阻碍了适用本罪治理社会的效果。7相反,身心健康权说的观点虽然通过主张被害人同意并非本罪的成立要件回避了前述问题,却将导致本罪与强奸罪是想象竞合关系;8在本罪是一个法定刑在三年以下的轻罪的范围内,将可能导致实践中一律按照强奸罪处罚的结果,使本罪变成“准强奸罪”;这样就无法说明增设本罪的立法必要性。之所以存在前述理论上的矛盾,是因为在当前性自主权和身心健康权的对立中,在承认女性具备性自主权的范围内将由于“不得不当限制公民自由”而无法承认对其身心不可侵犯性的保护。9在性自主权和身心健康权对立的这种关系之下,从性自主权出发就只能在“自451南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)23456789郭卫华:论性自主权的界定及其私法保护,载 法商研究2 0 0 5年第1期,第1 2页。付立庆:负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型,载 清华法学2 0 2 1年第4期,第8 0页。周光权:刑法各论(第4版),中国人民大学出版社2 0 2 1年版,第3 8页。张明楷:刑法学(第6版),法律出版社2 0 2 1年版,第1 1 3 0页。同前注3,付立庆文,第7 5页。李立众:负有照护职责人员性侵罪的教义学研究,载 政法论坛2 0 2 1年第4期,第1 9页。同前注7,李立众文,第2 1页。张梓弦:积极预防性刑法观于性犯罪中的体现 我国 第2 3 6条之一的法教义学解读,载 政治与法律2 0 2 1年第7期,第5 3页。主决定权”这一一般人格利益的意义上说明存在政策上的立法必要性,却无法进一步对法益的具体内容和重大性进行阐明;而从身心健康权出发,虽然能对法律保护的利益内容及其重大性做出具体阐明,却无法在同意与不同意上对本罪与强奸罪的规定做出区别。同时,基于两种保护法益在内容上的对立互斥关系,简单对两说进行折中也同样无助于问题的解决。例如,从认为未成年女性尚不具备完全的性自主权,因而有必要对其身心健康进行一定程度的特殊保护的观点虽然能够得出部分提升女性的性同意年龄、女性同意不是成立要件、女性真诚同意不排除处罚、本罪与强奸罪是想象竞合关系等具有实践可能性的结论,1 0却也导致本罪的保护法益失去了实质内涵,本条规定成为象征性立法。这不仅导致对性行为的一般禁止的“道德化”现象,还导致在缺乏法益指导的情况下解释的结论出现摇摆,犯罪的成立范围出现不确定性。这种理论上的矛盾也体现在 最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释(下文称 解释)之中。解释 第6条与 的理解与适用(下文称 理解与适用)(四)明确指出,“利用人身支配关系压制女性反抗的非暴力威胁”的行为是一种“特殊关系型强奸”行为,只有在行为人并未利用优势地位进行胁迫、“双方自愿发生性关系”的情形下,才能成立负有照护职责人员性侵罪。1 1单从这一点来看,两高似乎支持了性自主权说。但是,理解与适用 也同时明确,本罪的立法目的是“便于打击那些是否违背未成年人意志难以查证、介于模糊地带的犯罪,填补强奸罪惩治漏洞”。在以“双方自愿”为成罪要件的意义上,性自主权说的解释结论显然无法实现这一立法目的。针对这种解释结论无法实现立法目的的现状,有必要对两说存在的问题进行归纳梳理,对本罪的保护法益是什么这一重要问题重新进行讨论,以提出指导本罪解释的基本原理。二、性自主权难以成为本罪的保护法益(一)性自主权说导致解释论陷入困境性自主权说也存在多种可能的展开路径。一般认为,作为保护法益的性自主权是指公民关于是否、与谁、以何种方式进行性行为的自主决定权。1 2自主决定权作为一种规定在宪法中的自由权,是公民人格权不可分割的一部分,在不危害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的范围内应当受到保护。1 3将性自主权作为刑法的保护法益,能够直接将被害人做出并实现意思决定的现实的自由作为刑法的保护对象,使犯罪的本质特征在于违反被害人的意志,1 4扩大犯罪成立的范围,有利于刑法实现保护女性的效果。但是,在第2 3 6条之一的解释中也采取性自主权说将导致如下几个方面问题。其一,贯彻性自主权说将导致本罪的解释结论上出现矛盾。第2 3 6条之一并未规定负有551负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑1 01 11 21 31 4同前注7,李立众文,第2 1页。何莉、赵俊甫:的理解与适用,载 中国应用法学2 0 2 3年第3期,第3 6页。同前注5,张明楷书,第1 1 3 2页。高橋則夫編 刑法考方(第2版)(信山社,2 0 1 4年)1 7頁。山口厚 刑法各論(第2版)(有斐閣,2 0 1 0年)1 0 9頁。照护职责的人“利用”其身份的要件,这意味着以如日本刑法第1 7 9条那样利用身份形成“隐性强制”作为本罪成立条件的观点存在违背罪刑法定的嫌疑而难以成立。同时,如果在坚持性自主权说的基础上认为第2 3 6条之一规定近似于第2 3 6条第二款的规定,而在未成年女性值得特殊保护的意义上采取性同意年龄提高论,则将导致对本条的解释出现矛盾。1 5这是因为,性自主权说以被害人具有自主决定的能力为其享有性的自主决定权的前提,而年龄提高论却认为未成年女性并不具备充分的自主决定能力而值得刑法的特殊保护。在如第2 3 6条第二款那样的被害人不具备自主决定权的犯罪中,正如近年来我国多数学者所赞同的那样,性自主权并不是妥当的保护法益。1 6同理,基于性自主权的“部分提高说”在认为未成年女性受到负有照护职责的人的影响而失去了自主决定权的意义上,不仅无法对前述解释上的矛盾做出回应,更引起了刑法上的同意能力“分罪名分情况而定”的逻辑瑕疵,难以得到支持。1 7其二,采用性自主权说将导致对本罪实行着手的认定过于提前,造成本罪“法网大开”。第2 3 6条之一仅仅规定了“发生性关系”作为其行为类型,而并未规定“暴力、胁迫或其他手段”等违反被害人意志的要件。这意味着如果以性自主权作为本罪的保护法益,将导致在被害人无法自由决定是否发生性关系的时点起,犯罪就已经实行着手而成立未遂,尽管这时“奸淫行为和为了实施奸淫行为而实施的暴力、胁迫等行为均尚未发生”。1 8例如,在行为人将女性引诱至车内并驱车至数千米外的地点后才实施奸淫的事例中,如果按照性自主权说的观点,将得出在将女性引诱至车内的时点就足以成立本罪未遂的结论。这无疑与我国司法实践和理论上普遍主张的,行为人仅仅使被害人陷入不自由的状态,但尚未实施核心构成要件行为时不成立这一犯罪的结论相矛盾。1 9针对这种现象,有学者在认为性自主权是保护法益的基础上,根据“负有照护职责的人”这一特殊主体提出了“关系地位滥用说”,认为本罪的保护法益是优越地位的纯洁性或人们对优越地位的信赖。2 0这种另外提出一种保护法益的观点一定程度上回避了前述解释论上的矛盾,但在负有照护职责的人一旦滥用信赖关系就肯定犯罪的实行着手的意义上无法避免未遂成立的时点过于提前、处罚范围被不当扩大的问题。同时,这种观点还导致本罪的保护法益必须通过社会信赖或社会秩序来得到说明,这不仅与本条位于刑法分则第四章侵害公民人身民主权利的犯罪的体系地位发生龃龉,还可能导致本罪的处罚范围完全取决于公众期待和社会伦理,2 1模糊本罪保护未成年女性身心健康的初衷。此外,解释 及 理解与适用 规定了长期、与多名被害人发生性关系和致使被害人感染严重性病等“情节恶劣”的情形,在这些情形无法被包含在“关系地位滥用”的行为所可能造成的侵害范围之内的意义上,这一学说也并未得到司法解释的支持,难以在实践中被具体运用。651南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)1 51 61 71 81 92 02 1周详:论负有照护职责人员性侵罪的规范目的 “年龄提高论”反思,载 法商研究2 0 2 2年第4期,第9 1页。同前注5,张明楷书,第1 1 3 2页。同前注1 5,周详文,第9 3页。前掲注1 4,山口厚书,1 1 0頁。罗开卷、彭涛、赵拥军:强奸未遂还是强奸预备,载 人民法院报2 0 1 5年1 0月1 5日,第7版。陈家林、吕静:负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界,载 中南大学学报(社会科学版),2 0 2 1年第5期,第6 2页。朱金阳:负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析,载 法学论坛2 0 2 3年第2期,第8 2页。(二)性自主权本身不是适格的法益之所以在本罪中贯彻性自主权说将导致解释论上的矛盾,是因为性自主权无法征表包括第2 3 6条之一在内的以女性为对象的犯罪所保护的法益的特殊性和重大性。诚然,性自主权是一种征表了人格尊严和自由的自主决定权,从这一意义上它值得刑法保护。但是,不论是人格尊严还是自由都是最抽象、最一般的价值。在例如杀人罪、伤害罪等并未规定以违反被害人意思为成立条件的犯罪中,侵害行为显然也侵害了被害人处分生命、身体的自由和人格尊严;而在盗窃罪、抢劫罪等以违反被害人意志为要件的犯罪中,当然也侵害了被害人处分财产的自由和人格尊严。但是,多数观点认为,前述犯罪的保护法益是被害人的生命、身体和财产等具体的利益,而非与这些利益相关的自由权或自主决定权。在对自主权的侵害绝不应仅限于与“性行为”有关的场合的意义上,如果无法说明性行为上的自主决定权的特殊性和重大性,就没有理由承认对性自主权进行特殊保护的必要性。2 2而这种对性行为特殊性和重大性的说明恰将如前述诸种犯罪一般,导致性自主权之外还存在其他值得保护的法益。之所以以性自主权作为保护法益会导致实行着手的时点提前,是因为性自主权无法征表包括第2 3 6条之一在内的以女性为对象的犯罪的不法本质。正如当前多数观点所认为的那样,刑法所保护的自由权并不是自由的可能性,而是现实的自由。例如,因醉酒而熟睡的人虽然并未行使其行动自由,但对其进行限制的行为仍然侵害了其现实存在的自由而应成立非法拘禁罪。2 3在非法拘禁罪中受到保护的是被害人自由活动的现实状态而并不是其积极活动的可能性,将他人拘禁在特定场所中的行为所侵害的就是这种现存的自由状态,而不论被害人是否积极地行使了这种自由。与此相类似,对性自主权这种自由权的侵害,不论侵害对象是女性还是男性、不论被害人是消极不行使还是积极行使性自主权都能够发生。但显而易见的是,目前我国刑法第2 3 6条及其之一的规定仍然仅以女性为犯罪对象,而不论是我国还是德日的刑法中都将侵害行为限定在实际上发生了性关系的情形中。这种“片面的处罚”规定导致本罪的不法本质窄于性自主权这一一般性的自由权的涵摄范围。而按照所征表的不法范围更大的性自主权说来解释包括第2 3 6条之一在内的相关犯罪,自然就导致着手时间被提前、处罚范围被不当扩大的解释结论。性自主权之所以无法征表包括第2 3 6条之一在内的针对女性的犯罪的重大性、特殊性和不法本质,是因为它本就不适合成为刑法上的法益。众所周知,自主决定权包含了拒绝权、自卫权、承诺权、选择权等内容,其在权利外观上是基于自由意志对行为的决定,在权利内容上是关于行为的自我决定这种人格尊严,在成立要件上要求基于自由意思进行真实同意而非表面同意,在行使效果上排除构成要件的该当性而阻却犯罪成立。前述任一种特征均与刑法中关于被害人同意的基本法理完全一致。可以认为,在保护法益的问题上的性自主权即所谓“性的自主决定权”,实际上就是被害人同意理论中的自主决定权,是“法律非因正当理由不得对人施加干涉”的自由主义思想的产物。2 4相比之下,刑法上的法益是指为刑法所保护的人们社会生活中的利益;刑法为了保护这种利益,规定了在一定程度上限制公民自由的命令,并以刑罚处罚违反规范、侵害法益的行为,以声明规范的效力并避免侵害的发生。刑法对法益的保护不待法益的享有者的自我决定便已开始,刑罚权的作动也不以双方当事人的意志为转751负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑2 22 32 4井田良 講義刑法学各論(第2版)(有斐閣,2 0 1 6年)1 0 5頁。张明楷:认定非法拘禁罪应注意的几个问题,载 人民法院报2 0 2 2年6月1 6日,第6版。车浩:自我决定权与刑法家长主义,载 中国法学2 0 1 2年第1期,第9 2页。移。即使存在双方合意而没有侵犯任何自主决定权,也无法彻底排除刑法的保护。这一意义上,刑法对法益的保护天然地有着“家长主义”的一面。正是家长主义和自由主义在立场上不可调和的对立,导致了自主决定权与刑法所保护的法益在作用方式和效果上背道而驰,性自主权也就难以成为一种值得刑法保护的法益。2 5(三)性自主权说不是性犯罪去道德化的必然选择性自主权并不是性犯罪理所当然的保护法益,而是在性犯罪漫长的去道德化的过程中逐渐形成的。在古代的中国、古希腊和中世纪之前的欧洲,人们普遍认为“强奸”“奸淫”这一类性犯罪所侵害的法益是在家庭单位中对女性享有财产权利的男性享有的夫权或父权这类支配权或财产权,因而“和奸”场合下的女性并不是被害人而是共犯,女性也只有在有证据证明她曾进行过反抗来维护男性的财产安全时才得以减轻自己的罪责。这一意义上,性犯罪的侵害行为同时使女性成为“失节者”(e i n e u n v e r l e u m d e t eF r a u),导致其名誉即“贞操”遭受侵害。但本质而言,这种名誉与其说是女性自身享有的利益,不如说是女性背后的、作为其支配者和所有权人的男性所享有的所有权、使用权和尊严利益的征表。2 6在进入1 9世纪后,德国的格劳尔曼和蒂德曼等学者提出了“一般的行动自由”这一法益,其在性犯罪中的运用导致对意思和行动自由造成侵害的暴力行为成了性犯罪中侵害法益的手段和方法,本来作为女性责任减轻要件的“遭受暴力”同时作为“通过暴力(d u r c hG e w a l t)”成为犯罪成立的要件。自此开始,性犯罪才开始将名誉或贞洁之外的女性的性自由作为保护法益。但是,由于“通过暴力”的要件要求女性反抗的证据,单纯以欺诈、恐吓等手段实施的行为则被认为并未损害女性的行动自由而不足以成立犯罪。在这一意义上,在以暴力作为必要前件的“两阶段模型”的性犯罪规定中,受到保护的仍然仅仅是有“贞洁性”的女性,而并不包括因受到欺骗或恐吓而陷入无法反抗状态的女性和在品格证据上无法证明存在反对意思的性工作者。在这种理解之下,“暴力性”的要件就通过对女性反抗的要求与“失节者”这一被害人画像紧密相连,对自由法益的侵害实际上不过是对女性名誉侵害的一种方式和证明,性犯罪的规定所保护的法益本质上来说仍旧是具有强烈的“道德性”的女性贞操。2 7直到2 0世纪7 0年代为止,这种与“道德性”紧密联系的“暴力性”要件仍在德、日等国的司法实践中普遍存在,法院常以女性并未积极地进行抵抗或逃走为由认定强奸罪不能成立。2 8正是由于性犯罪规定中“暴力性”要件与性犯罪的“道德性”之间存在紧密的联系,德、日性犯罪法的修改过程中“去道德化”与“去暴力化”就得到了同步推进。这些国家在刑法修改中,首先通过增加规定“利用被害人不知反抗、不敢反抗的状态”的条款来缓和“暴力性”要件,使得无须证明女性实施了反抗或尝试逃走也足以成立犯罪。随后更是彻底删去了“暴力性”要件,而仅以“违反被害人能够为他人所认识的意思”作为犯罪的成立要件。在这种仅以违反意志地实施性行为作为侵害行为的“一阶段模型”中,性犯罪的规定就不再使女性承担女性反抗或逃走的义务,性犯罪也就实现了“去道德化”。2 9通过这样的立法修改,“违背意志”的要件就取代了“暴力胁迫”的要件,被害人的意思决定的自由即“性自主权”也就理所当然地取代851南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)2 52 62 72 82 9同前注7,李立众文,第2 1页。潘卓希 中国性犯罪規定(1)早稲田大学大学院法研論集1 7 9号(2 0 2 2年)1 0 1頁。嘉門優 法益論:刑法意義役割(成文堂,2 0 1 9年)2 0 42 1 0頁参照。広島高等裁判所1 9 7 8年1 1月2 0日判决,判例時報9 2 2号(1 9 7 9年)1 1 1頁参照。辰井聡子 刑法人“尊厳”価値論 法学7 4 8号(2 0 1 7年)2 7頁。了为暴力行为所侵害的身体健康和行动自由,成为性犯罪的保护法益。诚然,性犯罪的“道德化”在立法层面上表现为通过“暴力性”要件使女性承担义务,要求女性在遭受侵害时做出反抗。通过釜底抽薪地删去“暴力性”要件,自然能够实现性犯罪“去道德化”的目的。但众所周知的是,“暴力性”的规定也在其他侵害身体和自由的犯罪中广泛存在,例如抢劫罪、非法拘禁罪等犯罪中对“暴力性”的规定显然并不会使被害人负担反抗义务,不至于导致犯罪道德化的结果。之所以只有性犯罪中的“暴力性”规定才使被害女性承担反抗义务,是因为在性犯罪演进的历史中,要求女性积极反抗的“失节者”这一被害人画像与“暴力性”的规定恰好共享了相同的行为类型,两者存在紧密的联系。而使女性承担保守贞洁并积极抵抗的义务的显然并不是“暴力性”的规定本身,而是其背后的“失节者”的被害人画像。而这种被害人画像默许了男性在性关系上的优势地位,这导致了女性为了获得法律保护而不得不牺牲自己在性方面的利益,被迫负有保持贞洁、不得积极与男性发生性接触的义务。根据这种分析,只要改变女性必须牺牲性方面的利益才获得法律保护的现状,避免女性在发生性关系方面的利益被不合理地分配给男性,废除女性保有贞操并进行反抗的义务、为男性设立必须获得同意才能发生性关系的义务,就足以实现性犯罪的“去道德化”。这一意义上,通过取消“暴力性”规定来实现“去道德化”的目的显然是“杀鸡用牛刀”,缺乏必要性。特别是在“去暴力化”将必然导致存在理论缺陷的性自主权成为性犯罪的保护法益的前提下,就更加不必通过“去暴力化”来实现“去道德化”。(四)性自主权说有悖于我国采取的立法路径我国刑法目前并未采取如德、日刑法那样的“去暴力化”的立法路径。不论是在1 9 7 9年 刑法 中还是在1 9 9 7年 刑法 第2 3 6条中,均规定了“暴力、胁迫或其他方法”作为犯罪的成立要件,也保留了以“妇女”和“幼女”为行为对象的规定形式。有学者认为我国目前采取的立法形式与德、日性犯罪法修改前的规定形式相类似,其中的“暴力性”要件和仅以女性为对象的规定形式容易导致女性承担不恰当的反抗义务的“道德化”问题。我国也确有学者曾展开了“二阶段”的理论模型,主张暴力压制反抗是强奸罪成立的必要条件,3 0司法实践中也曾存在因女性并未反抗而认定强奸罪不成立的判决。针对这种不当使女性承担反抗义务的“道德化”导致的无法充分保护女性的问题,有学者提出应基于具备精神化特征的性自主权是这些犯罪的保护法益的观点,借鉴德、日等国的性犯罪法修改经验,在我国也进行性犯罪的“去暴力化”。3 1但是,我国刑法理论和实践上并未采取“去暴力化”的路径,而是采取了对“二阶段”模型中的暴力性要件进行缓和、对有较大解释空间的“其他方法”进行扩充的方案来解决这一问题。例如,有学者认为“其他方法”只要具备与“暴力、胁迫”的等质性,达到了使被害人“不知反抗、不敢反抗”的程度,就足以认定强奸罪成立。实践中,在单纯利用被害人醉酒等欠缺意思能力的情形下,不能仅仅因为妇女没有表明否定意思就认定犯罪不成立。3 2这种对“其他方法”的扩充实质上导致我国的理论和实践在犯罪认定问题上从要求被害人至少做出否定意思表示的“N om e a n sn o”模式,转向了只有被害人明确同意才排除犯罪成立的“Y e sm e a n s951负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑3 03 13 2张明楷:浅论强奸罪的主体,载 法学评论1 9 8 8年第5期,第5 86 1页。张明楷:日本刑法的修改及其重要问题,载 国外社会科学2 0 1 9年第4期,第9页。王颖利、刘俊杰、周华:被害人醉酒状态下熟人型强奸案件的定性,载 中国检察官2 0 1 9年第2 2期,第6 3页。ye s”模式。在作为两种模式分水岭的行为人实施诱奸或被害人半推半就的场合中,当下的刑法理论和司法实践均认为,只有在被害人基于自由意志做出肯定的意思表示的情况下才足以排除犯罪的成立;在行为人利用优势地位等隐性强制造成被害人难以做出意思表示的情况下,仍足以认定犯罪成立。3 3而在“Y e sm e a n sye s”模式中,由于法律并不期待被害人进行反抗或拒绝,被害人自始就不必承担任何反抗义务。在这一视角下,我国刑法就能够在保持“暴力性”规定的前提下,通过扩张“其他方法”的范围来实现“去道德化”。另外,“去暴力化”立法将容易得出以性自主权这一人格尊严权作为保护法益的结论。由于人格尊严的权利主体不问男女,基于宪法上平等原则的要求,犯罪行为的对象也逐渐发生了偏移:性犯罪的对象不再仅限于女性而是包括了男性,这又进一步导致性行为的内容逐渐扩展至侵入式的边缘性行为。诚然,性犯罪的对象的偏移能够排除女性在法律上的被害人地位,使宪法上男女平等的规定得到直白的贯彻。但是,这种偏移也抹削了性侵男性与性侵女性所造成的损害之间的差别,忽视了男女在身体构造等方面存在的客观差异。特别是在我国法律规定在总体上仍然对两性在身体上存在的差别采取了认可态度,指出女性身体具有脆弱性和要保护性并对其做出了特殊保护的前提下,3 4这种“行为对象偏移”无疑有悖于我国法秩序和社会通念上均广泛承认的性别差异。同时,行为对象的偏移还将进一步导致行为内容的扩张,导致以狭义性行为为实行行为的强奸罪和以广义性行为为实行行为的猥亵罪发生混同。一些国家已经通过刑事立法新设了同时包含强奸行为和猥亵行为在内的“强制性交罪”,3 5但是在我国刑法中规定的强奸罪和猥亵罪的刑罚跨度巨大,司法实践中一般也认为仅应以较轻的猥亵罪处罚边缘性行为的前提下,3 6在我国刑法中也进行这样的规定难免造成罪责刑不相适应的处理结果。3 7并且,这种行为混同也与我国的社会通念上对狭义性行为和广义性行为有所区别的一般认识相背离,在法认识和法感情上都难以得到接受。3 8就此看来,我国刑法中这种缓和的“二阶段”模型与德、日目前采用的以“违反被害人意思”为核心的“否定模式”+“心理恐惧”模型在理论构造上表现出了趋同的倾向,在具体事例中也能够得出类似的结论。3 9主张在我国也以德、日刑法学中的“性自主权”概念作为保护法益、通过“去暴力化”的手段来实现性犯罪的“去道德化”,无疑是不必要且不可取的。061南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)3 33 43 53 63 73 83 9同前注5,张明楷书,第1 1 3 2页。本文同样认为,在大多数问题中,采取“N om e a n sn o”和“Y e sm e a n sye s”的理论模型对犯罪成立与否的问题并无决定性的影响。但是,只要认为在女性并未明确作出不同意的意思表示,且无法认识到女性不同意的情况下仍然可能成立犯罪,就意味着最终采取了“Y e sm e a n sye s”的理论模型。例如,最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释(法释2 0 2 33号)第2条(六)规定,“奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的”是“情节恶劣”的情形。劳动法 第6 0条至第6 3条则分别对禁止女职工在经期、怀孕期、哺乳期间从事高处、低温、冷水作业等危重劳动作出了规定。西田典之=橋爪隆補訂 刑法各論(第7版)(弘文堂,2 0 1 8年)1 0 1頁。赵俊甫、王钰:吴茂东猥亵儿童案 第9 8 9号 如何认定“猥亵”和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:刑事审判参考2 0 1 4年第3集,法律出版社2 0 1 4年版,第7 4页。最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释(法释2 0 2 33号)第8条(一)规定:“以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式”实施的行为是“手段恶劣”的猥亵行为。潘绥铭、黄盈盈:性之变 2 1世纪中国人的性生活,中国人民大学2 0 1 3年版,第1 3页。周子实:强奸罪入罪模式的比较研究 以德国 第1 7 7条最新修正为视角,载 比较法研究2 0 1 8年第1期,第4 8页。三、身心健康权中的生殖健康权是本罪保护法益(一)身心健康权说具有理论优越性即使是在性犯罪的“去暴力化”得以完成、在立法论和解释论上都彻底贯彻了以性自主权为保护法益观点的国家,也仍有学者在理论上对“性自主权”做出了多方面的限定和修正,表现出了保护现实、具体的身心健康权益的倾向性。例如,日本学者佐伯仁志曾指出,“由于性自主权概念存在与被害人同意的理论相混淆的问题”,将这种以被害人同意为内容的自主权作为保护法益,将导致在同意的情况下实施的越轨性行为也成立犯罪的不合理结论。4 0他认为,虽然以自由作为性犯罪的保护法益并无不妥,但应当将其限定在“在性的意义上使用自己身体”的范围内。4 1江藤隆之则指出,性自主权是一种基础的人格尊严,将这种暧昧模糊的“尊严”作为保护法益容易导致是否成立犯罪取决于被害人的感受,并进一步导致在社会中广泛存在的“贞操”观念成为判断侵害存在与否的实质标准。4 2他认为,应当在区分行为人意思自由和行动自由的基础上,将强奸行为看作对行动自由的侵害,而将强制性交行为和猥亵行为看作对意思自由的侵害。4 3井田良则从“性行为是人与人之间身体接触的体验”的定义出发,认为“性犯罪的保护法益是身体的私密领域,应当从人们对这一领域具备的防卫权出发来理解所谓的性的自主决定权”;将性的自主决定权限制在了消极的决定权即抵抗权或拒绝权的范围内。4 4山中敬一则在“拒绝权”的基础上,进一步认为在未成年人缺乏拒绝权等场合下应以可期待的身心健康的利益即“性的不可侵害性”作为犯罪的保护法益。4 5日本学者对“性自主权说”的修正有两个共通的方向。第一个方向是在将“违背妇女意志”看作犯罪的本质条件的基础上,将“自由”看成是一种可期待的身心健康利益的征表,使其从精神化的人格利益具体化为在生活中对身体或身体利益的行使。第二个方向则在于通过“身体使用”“性的行动”“私密领域的侵入”等概念,进一步具体明确保护法益的内容所在和侵害行为的具体类型,避免因为采取了较为抽象化、精神化的保护法益导致实行行为的范围无限扩大,对性行为出现一般禁止。两个方向都使得对身心健康利益的保护重新成为性犯罪的保护对象,在一定程度上直接或间接承认了性犯罪是侵害身体利益的犯罪。正如日本学者木村光江所指出的那样,日本学者对性自主权说的修正存在如上倾向,是因为在性犯罪的侵害“行为本身不可避免地具备了暴力性”的意义上,认为性犯罪不具有暴力性的性自主权说导致性犯罪的保护法益背离了其行为类型的基本特征。4 6但是,囿于日本已经采取的“去暴力化”的、直接将“不同意”作为构成要件的立法框架,日本学者就很难161负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑4 04 14 24 34 44 54 6佐伯仁志 刑法自由保護 法曹時報第6 7巻9号(2 0 1 5年)1 8頁。前掲注4 0,佐伯仁志文,2 1頁。江藤隆之 自由対罪 擁護 桃山法学2 8号(2 0 1 8年)1 6頁。前掲注4 2,江藤隆之文,1 9頁。井田良 性犯罪保護法益 研修8 0 6号(2 0 1 5年)7頁。山中敬一 刑法各論(第2版)(成文堂,2 0 0 9年)2 4 7頁。木村光江強姦罪理解変化 性的自由対罪問題性 法曹時報5 5巻9号(2 0 0 3年)1 0頁。彻底摈弃为“不同意”的要件所征表的“自由”利益,难以在“性自主权”这一概念之外另立一种具体的身体健康利益作为犯罪保护的法益,而只能通过采取以上复杂的理论结构来避免直接将性自主权作为保护法益所导致的诸种问题。相比于日本刑法的规定,我国刑法在性犯罪的立法中并未采取“去暴力化”的路径,在新设第2 3 6条之一时也并未将负有照护职责的人“利用”其身份等造成未成年女性“不同意”的事实纳入构成要件之中,解释 更是将这种情形排除在本罪成立范围之外。这一意义上,在对第2 3 6条之一的保护法益问题的讨论中,就没有必要如日本学者那样采取从“自由”利益和“性自主权”出发,向现实、具体的身体利益进行演变的理论路径。在直白地承认性自主权说存在缺陷的基础上,直接以现实、具体的身心健康权益作为我国 刑法 第2 3 6条之一的保护法益的“身心健康权说”就更具优越性。(二)第2 3 6条之一的保护法益是身心健康权虽然直接采取身心健康权说能够避免性自主权说的诸种问题而具有理论优越性,但当前身心健康权说并未获得多数学者的认可。一种代表性的身心健康权说在指出“性自主权”无法征表本罪的重大性的基础上,认为只有承认以发生性关系为内容的“奸淫行为大多伴随身体伤害或强制”才能使本罪的规范后果得到合理化。在这一意义上,伴随性关系的暴力行为所侵害的身心健康利益就是本条的保护法益。4 7另一种典型的身心健康权说则在指出幼女不具有性自主权的基础上,认为已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性在“负有照护职责的人”的影响下同样不具备充分的同意能力。因而既然第2 3 6条第二款侵害的法益是幼女的性的不可侵犯权,其真正目的是保护幼女的身心健康成长不受性交行为的妨碍,那么在能够通过弱家长主义使得对自由的限制得到正当化的意义上,第2 3 6条之一的保护法益就同样应是“免受侵扰的性健全发展权”,即性的不可侵犯性。4 8前述第一种观点存在的问题是,第2 3 6条之一并未规定暴力、胁迫的要件,而本罪规定的“发生性关系”这一行为类型也未必都伴随着暴力行为,未必都引起附随的伤害结果的发生。4 9因而在第2 3 6条之一的保护法益问题上,这种身心健康权说实际上无法得到贯彻。主张这种观点的学者也认为,本条中“行为人强制他人接受性行为,是对性自主决定的不法干预”,彻底退回了性自主权说。5 0相比之下,前述第二种观点虽然能够在第2 3 6条之一的解释中坚持身心健康权,却将导致未成年女性的同意年龄在“负有照护职责的人”的情况下仅仅得到了“部分的”提升的结论。5 1而正如前文所述,这种性同意年龄“部分提高论”不仅导致侵害行为的核心要素完全相同的第2 3 6条第一款、第2 3 6条第二款和第2 3 6条之一的保护法益无法统一,更引起了刑法上的同意能力“分罪名分情况而定”的逻辑瑕疵,难以得到支持。前述两种身心健康权说之所以都难以成立,根本症结在于两说均承认性自主权是值得刑法保护的法益,并在对性自主权说进行修补的意义上,才例外地主张身心健康权说。这种例261南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)4 74 84 95 05 1同前注4,周光权书,第3 1页;另见张欣瑞、陈洪兵:负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用,载 青少年犯罪问题2 0 2 1年第4期,第2 0页。同前注9,张梓弦文,第5 3页。最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释(法释2 0 2 33号)第1条规定,“采用暴力、胁迫等手段”实施奸淫的应从重处罚;第2条规定,“有严重摧残、凌辱行为”的是“情节恶劣”;两者均不是本罪成立的构成要件。同前注4,周光权书,第3 1页。同前注5,张明楷书,第1 1 3 3、1 1 3 5页。外实质上意味着,在被害人具备且行使了“性自主权”的范围内,第2 3 6条第一款中的“发生性关系”这一实行行为并未造成包括身体法益在内的任何侵害。而在认为“发生性关系”本身并不是一种足以侵害身体法益的行为的意义上,如果认为第2 3 6条第二款和第2 3 6条之一中规定的“发生性关系”这一实行行为同样难以对身心健康权造成侵害,将必然导致本罪的实行行为从“发生性关系”这一成文的构成要件要素偏移到附随暴力,或负有照护职责的人“利用”其身份造成隐性强制等学者所谓不成文的构成要件要素上,使得本罪的保护法益不得不退回性自主权说。而如果承认第2 3 6条第二款和第2 3 6条之一中的“发生性关系”例外地侵