债权出资制度研究-20101204.doc

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债权作为出资的法律适格性212.4 出资债权的种类232.5 债权出资风险分析25第3章 债权出资制度探讨273.1 出资债权的要件273.2 债权出资程序303.3 债权出资的风险控制机制32参考文献37致谢40引 言债权在财产权体系中占有十分重要的位置，它已不再只是取得物权和对物利用的手段，而己俨然成为社会财富的主要表现形式，并新生为一股独立的经济力量而存在。实践中，债权作为一种新型的出资形式，已广受各国立法者关注。讨论债权究竟能否成为公司法定的出资形式，取决于债权自身的权利性质和特点，以及一国所奉行和采取的资本观和立法价值取向。我国现行公司法对股东出资的形式较旧公司法予以放宽，第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，但对能否以债权出资未作明确规定。各地对于债权出资相继出台了一些政策、办法。江苏省工商行政管理局在其登记规范中就明确指出：“对于债权出资，在国家工商总局尚未有明确规定之前，暂时先限制在债权人将其对公司的债权转为对该公司的投资，暂不登记债权人以其对第三人的债权转让给公司作为其投资的出资方式”。其他省市也有类似规定，如重庆市公司债权转股权登记管理试行办法（渝工商发20092号）、石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法（狮工商200969号）等，上海市工商行政管理局针对外商投资企业制定了上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法（沪工商外2009398号）。目前，北京市正在计划于中关村科技园区内设立的企业实行债权出资，北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法（京工商发201093号）已于近期公布，但办法仅限于债转股且不适用于公司设立，与江苏、重庆等地已经制定的办法基本相同。目前我国大多数学者对债权出资的研究都着重于从理论上探讨是否应该允许债权出资，而对债权出资的风险及防范机制的研究相对比较缺乏。要使债权出资在实践中切实发挥其优势，而又不至于因其固有缺陷危害到社会交易安全及相关人的利益，就需要有更为细化的规定来对其进行约束。本文从债权出资的立法现状与实践现状入手，提出现阶段债权出资制度的必要性；从资本信用与资产信用、债权作为出资的法律适格性等角度，论证了债权出资的理论依据，同时，分析了债权因其固有缺陷而存在的出资风险，提出了建立债权出资风险防范机制的必要性；最后，结合实际就债权出资制度设计从公司债权出资的程序规制及实体保障机制方面提出了一些探讨意见。第1章 债权出资的现状研究1.1 英美法系和大陆法系主要国家的债权出资立法现状1.1.1 英美法系国家在自由主义思潮的影响下，出于个人本位的立法观念和为投资人及公司设立提供便利条件，以达到灵活和效率的效果，英美法系国家的公司资本制度多为授权资本制，对债权出资采取许可主义立法例。（一）美国美国公司法分联邦公司法和州公司法。现行美国联邦示范公司法对投资人向公司出资的形式几乎没有任何限制，授权公司的董事会酌断。该法第6.21（b）项规定：“董事会可以认可发行股票，为此而收受价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”卞耀武著：当代外国公司法，法律出版社1995年版，第26页。债权显然是“能使公司享受利益的无形财产”，属于可以出资的财产。美国联邦破产法还允许在公司重整中发行股份清偿债务。但美国各州公司法与联邦公司法的规定并不完全相同，例如加利福尼亚州公司法第409节（a）规定，董事会或法律有规定时，股份持有者决定的对价包括债务或债券以及事实上由发行股份的公司或其全资子公司接收的有形或无形财产；纽约州公司法规定，如果公司负债，公司可以给债权人一定数量的股票，以此抵销公司的债务；特拉华州公司法则坚持自由主义理念，由董事会决定股东出资的种类，实际上亦对债权出资予以肯定。武忆舟著：以债作股论（中），载于法学丛刊1992年第147期，第9页。此外，许多州法院在司法实践中，还以大量的判例承认了债权出资的合法化。（二）英国英国公司法对投资人向公司出资形式的限制也较少。以债权向公司出资及与公司相抵消之债权出资多被允许。英国公司法第206-209条规定，公司重整时，可以重新组织新公司，原有之旧公司之债权人，就原有债权，改为新公司之公司债或优先股。无担保债权之一部分以现金抵还，其余部分依折算另交付新公司的股票和公司债。如属于股款未缴清部分，依其约定取得新公司的股份。薄燕娜著：股东出资形式法律制度研究，法律出版社2005年版，第178-179页。英美法系国家中，除英国和美国的立法对债权出资采取许可态度外，其他国家的立法也多持类似态度，如意大利民法典第2255条、第2342条规定允许债权出资。1.1.2 大陆法系主要国家和地区大陆法系国家和地区在资本制度形成时期，受社会本位主义思潮的影响，出于对公司债权人和社会交易安全的保护，公司资本制度采用法定资本制度，债权出资被认为与法定资本制的要求相矛盾，大多禁止债权出资。但是，近年来对债权出资问题采取了较为宽容的态度，尤其是对公司重整时期的债权转股权。（一）德国德国股份有限公司法第66条和德国有限责任公司法第19条均规定，投资人（股东）应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。明确禁止以对公司的债权向公司出资，但对一般债权能否用于出资未置可否。对于证券化的债权即债券的出资，德国股份有限公司法第194条规定，交出债券换得股票的，不视为是实物出资。该条虽然是对债券转股票属于何种出资形式的界定，但它同时也说明，证券化的债权出资是被明确允许的。近年来德国对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整和解时的债转股，即在公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。在立法技术上，德国公司法中仅规定现物出资标的物的一般条件，而关于现物出资标的物的具体形式，则专门由判例和学说来补充，其规定的范围相当广泛。判例和学说认为，转让可能物及权利和基于债权性法律关系的有转让可能的请求权都属于现物出资的范围。如基于采砂场和采石场的租赁契约、关于广告代理的契约、基于经公司方面承认能够视为有效供给契约的各种权利等。此外，商号权、可转让的使用权、对公司的债权等均可用作现物出资的标的物。日志村治美著：现物出资研究，于敏译，法律出版社2001年版，第140-141页。可见，德国对现物出资形式的规定极其广泛，债权属于其中一种出资形式。（二）日本在日本，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿期不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。对于两合公司及股份公司，禁止以债权出资。日本商法典第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”虽然日本公司法规定在正常公司经营时不允许以债权出资，但根据日本公司更生法第222条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实际上承认了债权转股权。（三）台湾地区在我国台湾地区，过去一直禁止债权出资，近些年为适应社会经济发展的需要，对公司法作了重大修正，扩大了股东出资的种类。台湾地区旧公司法第131条、第272条规定股东原则上应以现金为股款，而2001年修正后的新公司法规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。”换言之，即允许以债作股、以技术、商誉作股，这里允许出资的债权是对公司的货币债权出资。这是迄今为止大陆法系国家和地区中为数不多明确列举债权、商誉可以用于出资的公司法之一，可以说台湾地区的公司法在出资形式问题上走在大陆法系国家和地区的前列。综上所述，从世界各国和地区立法、判例与学说看，英美法系国家对于债权出资方式多无限制，其种类不仅包括现金债权，也包括劳务债权、证券化的债权等，充分尊重出资人意愿；而大陆法系国家则对此存在不同程度的限制，或限制股东对公司债权抵销其出资义务，或以公司性质区分对待。但即便如此，总的来看，放宽股东出资种类限制，在一定条件下允许债权出资为现代公司法发展的趋势。1.2 债权出资在我国的立法现状1.2.1 法律规定我国在法律层面上对出资有作规定的主要见于1994年7月1日施行的公司法、2006年1月1日施行的新公司法以及2000年10月31日施行的新外资企业法。1994年7月1日施行的公司法第24条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”该规定对股东出资形式采用简单列举式的立法模式，将货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种列为法定的出资形式。虽然该规定并无明文禁止债权出资，但是由于我国奉行的是严格的法定资本制度，而且该规定以“列举主义”的立法模式，对股东出资形式作了明确的列举，在所列举的几种出资形式之外没有使用“等”或“其他”具有包容性、周延性的立法措辞，因此可以认为债权出资原则上是不被允许的。但例外的是，该法第172条和第173条首次对公司发行可转换公司债券做出比较明确的规定，允许上市公司的可转换公司债券持有人将可转换公司债券转换为发行公司股份，实际上属于债权出资的一种形式。从这个角度看，我国1994年施行的公司法并没有完全禁止债权出资，只是在特定范围内承认债权出资。2006年1月1日施行的新公司法第27条明文规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。该条规定没有继续使用原来列举式立法模式，而是采用列举加概括的立法模式。虽然仍然没有明确债权可出资，但允许“可以用货币估价并可以依法转让的”非货币财产出资，为债权出资留下了扩大解释的空间。我国立法机关对外资企业包括中外合资企业、外商独资企业和中外合作企业债权出资的态度与新公司法一样比较宽容。这些法律都采用了列举加概括的立法模式，并采用“等”、“其他财产权利”、“等财产权利”这些具有包容性、周延性的措辞，为债权出资留下解释空间。如2000年10月31日修订的中华人民共和国中外合作经营企业法第8条规定“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。1.2.2 政策、部门规章、地方法规虽然有前述规定，但1994年公司法施行以来，政策性规定、部门规章中就一直在一定范围有条件地承认债权出资。最早的债权出资是针对“拨改贷”而采取的资金本息余额转为国家资本金的政策。国家有选择性地将部分国企从1979年至1988年由财政包括中央和地方拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资，从使用贷款之日起至1995年7月31日止尚未偿还的本息、余额转为国家资本金。这种“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金实质系以债权出资。1999年7月30日，国家经贸委、中国人民银行联合下发关于实施债权转股权若干问题的意见，该意见主要规范的是由国有银行发放给国有大中型企业的贷款，国家通过将贷款剥离给金融资产管理公司，并由金融资产管理公司对部分国有大中型企业实行债权转股权，目的有三，分别是盘活商业银行不良资产，加快不良资产的回收，增加资产流动性，防范和化解金融风险。加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈。促进企业转换经营机制，加快建立现代企业制度。该意见是第一次正式以国家部门文件的形式规定债权转股权的若干制度和操作规程。嗣后，1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定，以执政党政策文件的形式对前述债权转股权政策进行了规定，第一次以纲领性的文件提出了“债转股”的概念及方案。与此同时，地方性法规对债权出资也多有尝试。如江苏省工商行政管理局关于进一步发挥工商行政管理职能促进企业改革和发展的若干意见（苏工商发200068号）第3条规定：“支持企业债权转股权。企业的债权人经与企业协商一致，同意将债权转为股权的，可以依法办理债权转股权手续，债权人转为股东。涉及金融债权转股权的，应按照国家有关规定办理”。新公司法颁布后，一些省市相继出台了债权转股权的办法，如重庆市公司债权转股权登记管理试行办法(渝文审20091号)，天津市公司债权转股权登记管理试行办法(津工商企注字200914号)，石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法（狮工商200969号），北京市工商行政管理局公司债权转股权登记管理试行办法（京工商发201093号）等，上海市工商行政管理局针对外商投资企业制定了上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法（沪工商外2009398号）。这些登记规范明确指出，对于债权出资，在国家工商总局尚未有明确规定之前，暂时先限制在债权人将其对公司的债权转为对该公司的投资，暂不登记债权人以其对第三人的债权转让给公司作为其投资的出资方式。1.2.3 司法解释我国法院对债权出资总体上持谨慎而宽容的态度，具体体现在其相关的司法解释上。1998年12月29日最高人民法院（以下简称“最高院”）在关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复中确立了最高司法机关对债权出资“原则禁止，例外许可”的暧昧态度。根据越来越多的债权转股权实践，2002年12月最高院通过了关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定，该司法解释进一步规定“人民法院在审理相关企业改制的民事纠纷案件中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”。这规定不但确认了对国有企业实施的政策性债转股的法律效力，而且第一次直接确认了非政策性企业债转股的效力。在最高院发布的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定中，第7条规定“出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应认定其符合公司法第24条的规定。”该规定虽然也没明确债权出资效力，但将“能够确定其价值并具有流通性”作为可出资财产的判断标准以及采用包容性、概括性的立法技术，其放宽、拓展公司出资的意旨非常明显。从我国立法的总体概况来看，虽然新公司法对债权是否可以出资依然未作明确规定，但是原则性的概括却为债权出资的适法性留下了空间，而在司法实务中，最高院的司法解释逐渐放宽对债权出资的限制，倾向有条件认可债权出资的效力。1.3 债权出资在我国的实践现状“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金，是我国最早的债权出资形式。其次是国有商业银行将其对国有企业的特定不良贷款债权转让给金融资产管理公司，这些都属于国务院实施政策性债权转股权的实例。为盘活商业银行不良资产，加快不良资产的回收，增加资产流动性，防范和化解金融风险加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈促进企业转换经营机制，1999年7月30日，国家经贸委、中国人民银行联合下发关于实施债权转股权若干问题的意见，组织四家金融资产管理公司中国信达资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司及中国华融资产管理公司对部分国有大中型重点工业企业了“债转股”。我国第一个真正意义的债转股运作源于中国信达资产管理公司与北京建材集团签署北京水泥厂的债转股协议。这份协议的签署标志着全国性债转股工作的开始。薄燕娜著：股东出资形式法律制度研究，法律出版社2005年版，第172页。北京水泥厂母公司北京建材集团与中国信达资产管理公司协商确定债转股方案，将北京水泥厂的资产负债率将由117.4%下降为32.8%，中国信达资产管理公司将其债权转为北京水泥厂的股份，达到双赢效果。金融资产管理公司所实施的债权转股权虽然在一定程度上增强了企业的偿债能力，大幅降低债转股企业的资产负债率，但这属于一种政策性债权转股权，需依据政府的行政指令实施，并不具有普遍适用性。我国法院对于债权出资的态度一开始仅支持政策性债权转股权和特殊情形下的债权出资。典型的案例是1998年湖北省仙桃市国债办事处（以下简称“仙桃国债办”）出资纠纷案。该案争议的焦点在于湖北省仙桃市财政局（以下简称“仙桃财政局”）曾于1992年将其享有的1072万元的债权划拨给仙桃国债办作为资本金使用是否符合公司法关于出资规定。最终，最高院就此前述争议焦点的认定问题，给予的答复意见是仙桃财政局先前划拨给仙桃国债办的1072万元债权，已经形成为该办事处的资本金，可以作为该办事处后来注册成立企业法人时的一部分资金予以考虑。最高院还指出，仙桃国债办实质是以接收开办单位所划拨的债权并经运作经营后形成的资本金作为注册资金，申请成立后来的企业法人的，而不是仙桃财政局以划拨债权的形式直接作为注册资金申请成立企业法人。李汉成著：关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的请示答复，载于经济审判指导与参考第2卷，法律出版社2000年版，第1页。笔者认为，仙桃国债办注册资金案存在其特殊性，实属于以债权出资的特例，不属一般债权出资情形，最高院的针对该案请示的答复对普通债权出资并不具有普适性。就债权出资问题，最高院通过“仙桃案”确立了“原则禁止，个别例外”的司法原则，而这为确认债权出资的合法性开启了先例。随着公司法的修改，严格的法定出资形式己被改变，法官法律素质的提高，法院对债权出资的态度也越来越宽容，开始有认可一般债权出资的例子出现，但并不多见。顺德市三洲经济发展总公司（以下简称“三洲发展公司”）诉顺德市顺通高压开关有限公司（以下简称“顺通开关公司”）返还投资款案是为数不多的一个例子。该案案情概况是三洲发展公司与其他三方签订的顺通开关公司组建公司合同，约定三洲发展公司以现金注资250万元给顺通开关公司，但是三洲发展公司通过三洲房产公司以债权出资。该案的焦点在于三洲发展公司以债权代替货币形式向顺通开关公司出资是否合法有效。最后，二审广东省高级人民法院认为，公司法25条有关出资要求的规定仅适用于设立公司时，三洲发展公司注资时顺通开关公司已不是三洲发展公司等股东新设立的公司，是在该公司设立后对有关公司股东、出资、注册资金等方面进行变更。因此，三洲发展公司以债权替代货币履行出资，不违反公司法有关规定。该案反映了法院正在有意识地改变严苛的法定资本制，在一定程度上认可债权出资的合法效力。第2章 债权出资的理论研究2.1 债权出资的概论2.1.1 债权出资的概念出资是指投资者按照法律、公司章程的规定，向公司支付财产性权利以获得股东地位的行为。根据投资者的出资形式不同，可分为现金出资和现物出资，现物出资指股东以现金以外的财产出资，包括实物、知识产权、股权、商誉、债权等出资形式。与现金出资相比，现物出资在价值评估、风险负担、价值变现等方面都具有一定的特殊性，因此受到立法者的特殊关注。一般认为，债权出资的概念有广义和狭义之分。狭义的债权出资，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。冯果著：现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社2000年版，第55页。广义的债权出资，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。蒋大兴著：公司法的展开和评判，法律出版社2001年版，第81页。第一种观点承认公司的债权人可以其对该公司的债权作为出资，而排除了其他股东以第三人债权出资的可能性，这样的界定是不够全面的。我国现有立法虽没有明确规定，但以第三人债权出资，实践中确实存在，且国外立法和实践也不乏对第三人债权出资的例证。因此将对第三人债权出资排斥于债权出资概念之外是没有理由的。笔者认为第二种观点更具可采性。此种定义，既明确了债权出资范围，也指出债权出资的适用性；既可用于公司设立时，也可作为资本用于公司成立后的增资。可以说，此种定义，不仅有助于理清债权出资以及相关概念的联系与区别，也有利于扩大债权出资的适用对象及适用范围，从而进一步的促使债权出资制度在社会经济生活中更好的发挥作用。2.1.2 债权出资的类型债权出资根据不同的标准可划分为不同的类型：1、依据债权的表现形式，有一般债权出资与可转换公司债券出资。可转换公司债券出资，指公司依法定程序发行的，债券持有人可依自由之意愿，在一定期间内，依约定的条件转换成发行公司股份的一种公司债，它实质上是公司债权的股份化，是“债权与股权的中间状态”文学国著：可转换公司债研究，载于商事法论集（第2卷），法律出版社1999年版，第545页。，多发生于股份有限公司的资金募集过程中。2、依据出资时公司的经营状况，有正常情形下的债权出资和公司重整时的债权出资。3、依据出资的不同时间，有公司设立时的债权出资和公司增资时的债权出资。4、依据债务人与公司的关系，有以对公司债权向公司出资与以对第三人债权向公司出资。学界所探讨的债权出资主要是围绕此分类项下的两类债权出资展开的。2.1.3 债权出资的理论基础从理论角度上说，债权能够作为资本形式出现在现代经济社会当中，除了债权自身具有财产性、可转让性等权利属性外，意思自治原则也是支持这一出资形式的法理基础。公司法整体上属于私法，私法自来奉行“意思自治”，主张当事人“表意既属一致，只要不违背公共秩序，善良风俗及法律之强制或禁止规定者，自可听之自由，以符合私法之大原则而促进交易之活泼”武亿舟著：以债作股论，载于法学丛刊1992年第6期。依此原则，每个人对自己参加的法律关系，有充分的自由加以选择；一个人只有在自己的自由选择下，并依其自愿，才能受到拘束；对于个人的自由意思，任何人包括国家均须尊重；国家不主动干涉个人间的私法关系，仅充当“公断人”的角色。从私法层面上看，债权出资表述的是债权与股权的权利交换过程，其内容是债权、股权的处分问题，属于双方（投资者与公司或其股东）自愿行为的范畴，债权、股权之间的权利交换实质上是两个权利主体为了实现自己利益最优化所采取的手段之一。就公司的本质属性而言，公司本身作为一种营利性的社团法人组织，它的主要功能是筹集资本与提高资本运用的效益，使社会上的各种财富都得到充分的利用，创造出更多的价值。为实现此种目的，就必须保障投资自由与融资自由；没有投资自由，人们就不可能依照自己的意志进行投资决策、从事投资行为，而没有融资自由，公司也很难成为筹集资本与运用资本的有效工具。如若立法者摆出一副“为民做主”的架势，对出资、融资设立过多门槛，实则是在人为加大公司成立及运营的成本。因此，从域外各国公司资本制度的发展来看，加大公司在设立与筹资阶段的自治空间，允许投资者在不违反相关法律法规中的强制条款、不违反诚实信用原则与公序良俗原则的前提下，自由安排出资方式、安排不同出资形式的比例已成为主流趋势。我国新旧公司法的修改过程也反映了这种趋势，在出资方式、时间等方面都给予了投资者更多的自由选择的空间，然而令人比较遗憾的是立法者仍然未能将债权出资明确列为一种法定允许的出资形式，而只是提供了一个十分概括的判断标准。2.2 公司资本制度价值取向与债权出资的影响2.2.1 效率与安全两种价值目标对债权出资的影响公司资本制度自其诞生之日起就担负着便利公司融资和维护公司债权人利益的双重任务，存在着资本效率与交易安全这两大价值追求。各国在设计其公司资本制度时对效率与安全两大价值的位阶安排不尽相同，这种价值取向的区别直接影响着各国立法对债权出资的态度。（一）资本效率是公司资本制度的本质要求经济分析法学认为效率是以价值最大化的方式利用资源和获得满足张文显著：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版，第209页。，并认为所有法律活动和全部法律制度，都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的。从公司的本质来说，公司是一种营利性社团法人组织，它的根本目标在于利润的最大化，因此，公司法作为调整公司组织和运营活动的法律规范，它的首要目标也应该是促进和刺激投资、减少投资成本，实现资本利润的最大化，推动社会经济发展。公司利润最大化的经济理想和公司法的效率目标反映到公司资本制度上，也就要求立法者要立足经济效率的价值取向，通过一系列的制度安排，为公司筹集资本与利用资本提供尽可能多的路径与方式，以减少公司资本筹集、运作中的成本代价，促成公司增加个体和社会财富功能使命的实现。（二）交易安全也是公司法基本的价值功能在一个充满投机和交易风险的市场经济中，如何使社会交易风险降低到最低限度，为交易主体提供最大限度的安全保障，这是公司法所应担负的重任。现代公司制度坚持公司独立人格、股东有限责任的基本原则，主张股东对公司的生产经营仅以其出资额承担有限的责任与风险，因此，“有限责任并不是消除企业失败的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上是他们承担了公司违约的风险。”美理查德A波斯纳著：法律的经济分析（下），蒋光康译，中国大百科全书出版社1997年版，第516页。由于股东财产与公司财产相互独立，债权人利益的实现将完全取决于公司的财产。而作为公司财产原始组成部分的资本，也就成了债权人利益的初始保障，成为公司展开交易活动的初始担保财产。因此，就债权人而言，其对公司的期望当然是公司拥有充足可靠的财产，公司财产在股东获得分红前先用于清偿公司债务。（三）交易安全与资本效率对立统一的辩证关系公司资本制度内蕴含的交易安全与资本效率价值目标，存在着对立统一的辩证关系：一方面，在某个具体事项的安排上，安全与效率目标可能是对立、冲突的。当法律过于强调交易安全时往往就会提高公司的运作成本，进而影响运作效率，例如过高的最低资本额与注册资本实缴制；反过来，如果法律偏重为投资者和公司提供便利条件，过分强调其效率功能的发挥，则有可能削弱法律的安全保障机制。另一方面，从更大的制度框架和更长的制度链条的角度看，安全与效率目标是相辅相成的。没有财产安全的制度设计，则公司无法获得社会公众的信任，从而必然增加其人事交易活动的成本、降低交易活动的频率，也就无法实现资本运用的高效率；而没有公司筹集资本的自由与效率，就没有公司财富的持续增长，财产安全的制度设计也将失去实际的意义。因此，公司资本制度设计必须在法的安全与效率两种价值取向之间谋求相对的平衡，才能具有持久的生命力，发挥出最大的作用。（四）公司资本制度的反思在如何协调安全与效率两大价值目标上，存在着两种不同的认知态度和立法倾向：一种是法定资本制。它强调交易安全和保护债权人利益，要求在公司设立时，全部资本均得到认缴，并将价值的确定性作为对出资物的最核心要求，因此债权等不易确定价值的财产权利往往被排除在考虑范围之外。另外一种是授权资本制。它强调资本效率和股东利益的最大化，注重公司作为一个经济组织创造财富的功能，因此在出资形式上往往赋予股东自己更多的选择权，只要股东与出资人能够达成合意，并且对公司的经营具有实用意义，不论是财产还是其他利益都可以出资。两种资本制各有优劣，前者对防止公司设立中的欺诈和投机行为、保障债权人和交易安全起到了重要作用，但由于过于严格和缺乏灵活性，导致其存在缺乏效率和活力不足的致命弱点，从而制约了公司的发展；后者“从为投资人和公司提供种种便利条件，方便公司设立的指导思想出发能够较好地适应市场经济对公司决策迅速高效的客观要求。但是，由于授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，且注册资本的相当部分未能落实到人，加之资本内容复杂，显然它更可能被欺诈行为所利用，削弱了对公司债权人利益的保护，因而其不足是显而易见的。”冯果著：现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社2000年版，第23页。正是意识到这些弊端，各国公司法通过自身的不断调整校正，以平衡安全与效率这两大价值目标：原本实行法定资本制的国家开始通过引进授权资本制的部分内容，转变为折衷资本制，如德国、法国已采用折衷资本制中的许可资本制，而日本则采用了折衷资本制中的折衷授权资本制。这些国家对公司出资形式也采取了更为灵活宽泛的规定，从而保障了公司部分资本的确定性以实现财产安全，又避免了必须筹集大量资本而导致的资本效率的牺牲及对公司设立产生的障碍；而原本实行授权资本制的美国则通过揭开公司面纱等其他的制度安排，防止授权资本制可能引发的对交易安全的破坏。在经济全球化的趋势下，各国立法者都对公司资本制度进行了深刻的反思，并在反复的实践中形成了一个共识：公司资本形成规治制度应以赋权型规则为主，以致力于推动公司效率化筹资与提升国家经济竞争力为终极目标，以最低的成本推动公司资本的形成，以充分的公司经营自治谋求筹措资金的机动化，以中性规则的理念平衡公司参与人的利益冲突，从而实现公司参与人利益双赢张君成著：论公司资本形成制度，中国政法大学硕士学位论文，2005年。基于这一共识，除英美法系国家外，不少传统大陆法系的国家与地区对公司资本的立法也开始表现出鲜明的追求效率与回应实践的导向，立法理念开始转向放松管理且相信市场为主，多数国家开始采用或吸收以赋权型规则为主流的资本制度模式，从而为资本的效率化形成与运作提供了更大的灵活空间。赵旭东等著：公司资本制度改革研究，法律出版社2004年版，第4页。笔者认为，由于公司的根本目的是利润最大化，公司设立行为的最终目标在于使公司这实现财富增值的手段得到最有效的运用，那么公司设立规制的根本出发点也应是经济效率之价值取向的实现，在保证基本安全的前提下最大限度地为投资者迅速、灵活地设立公司提供方便。具体到出资形式上，应扩大出资的范围，使包括债权在内的财产性权利更便利地参与到公司营利活动当中。同时，由于便捷高效的设立制度必然会使公司设立后从事交易可能引发的社会风险增大，因此，为了优先保障效率之价值取向的实现，设立制度的安全应更多地依赖于其他市场机制或法律制度来弥补，如建立公司信誉评级制，实行财务信息披露和公司营业状况报告监督制度，对公司负责人、直接责任人的欺诈行为和虚假陈述给予制裁，限制公司有限责任制的适用等等来预防和减少风险。2.2.2 资本信用与资产信用两种信用观对债权出资的影响尽管信用概念的界定众说纷纭，但公司法领域内对公司信用的理解则毫无疑问应落脚于公司履行义务和清偿债务的能力上。有限公司和股份有限公司作为资合公司，其信用基础不在股东个人，而在于公司本身，在于公司本身财产状况和支付能力及既往的商业信誉。然而，资合公司所谓的“资”，究竟是指公司的资本还是公司的资产，公司的信用究竟在于公司的资本还是公司的资产，却是公司法上极为核心的问题，在某种程度上整个公司制度的设计和构造都是由此展开的。赵旭东著：从资本信用到资产信用，载于法学研究2003年第5期。（一）资本信用的局限性在法定资本制下，资本确定、维持、不变三原则的存在赋予了注册资本多种功能，同时对注册资本也提出诸多要求，它将保护债权人利益的希望寄托于注册资本身上。这一设想的前提假设资本是债权人的最终担保，是为债权人利益而设的。注册资本被贴上了经济实力与责任能力标志之标签，立法的建构、司法的渗透、法理的渲染，共同造就了一个资本信用的神话。赵旭东等著：公司资本制度改革研究，法律出版社2004年版，第9899页。在理论界上，多数公司法学者对资本信用推崇备至，如有的学者认为“从交易信用的角度来看，股份公司的运作不仅需要发达的银行信用和商业信用扶助，也离不开社会信用的支持，而公司资本正是这些信用赖以形成和稳固的基础。”范健著：公司法论，南京大学出版社1997年版，第335页。“公司资本构成公司对外交往的信用基础，与公司交易的相对方往往通过公司的资本额判断公司的资信状况。”周友苏著：公司法通论，四川人民出版社2002年版，第199页。质疑债权出资效力的论说也从资本信用的思维逻辑出发，认为，虽然债权的价值或债权标的物的金额确定无疑，但债权的实现却具有极大的或然性，债务人的商业信用或支付能力对债权的实现起着决定性作用，在恶劣的商业环境下，债权具有很大的落空风险。此种财产如作为股东出资转为公司资本，必将对资本的确定和维持构成直接的威胁。在实践上，整个社会对公司资本担保功能的误解与过度期望，使市场活动的交易者往往只关注对方的注册资本，而疏于对其整个资产状况的了解；只相信公司注册登记和营业执照上显示的表面信息，而忽略了社会中介机构对公司资产的实际调查和评价；只满足于当事人出资已经到位、资本没有虚假的最低标准，而无视公司资产不当转移、非法侵吞和无故流失所应追究的责任。我国旧公司法秉承的正是这种资本信用理念，强调资本确定、维持与不变，对出资最低金额、出资形式、无形财产出资的最高比例等一系列问题做了明确、具体的规定，但实际上并没有起到抑制虚假出资、抽逃资金的作用，也未能